Kirchlicher Dienst in säkularer Gesellschaft

2. Die kirchlichen Vermittlungsverfahren

Für die Beantwortung der Frage, ob die auf katholischer Seite getroffenen Verfahrensregelungen zur Einleitung und Durchführung des Vermittlungsverfahrens den Vorgaben der Rechtsprechung vom 20. November 2012 genügen, werden beispielhaft die bundesweit geltenden Ordnungen herangezogen.

a) Zentral-KODA Ordnung

Zunächst zu den Regelungen der von der Vollversammlung des Verbandes der Diözesen Deutschlands am 18. November 2013 beschlossenen und am 1. Januar 2014 in Kraft getretenen Zentral-KODA Ordnung:

Hat ein Antrag der Dienstgeber- oder Dienstnehmerseite, mit dem eine arbeitsrechtliche Neuregelung für die Beschäftigten der verfassten Kirche angestrebt wird, nicht die erforderliche Mehrheit von drei Vierteln der Mitglieder der paritätisch besetzten Zentralen Kommission gefunden, kann ein Vermittlungsausschuss angerufen werden. Dies setzt voraus, dass dem Regelungsantrag mindestens die Hälfte der Mitglieder der Zentralen Kommission zugestimmt und sich auch die Hälfte der Mitglieder für die Anrufung Vermittlungsausschusses ausgesprochen hat (§ 17 Zentral-KODA Ordnung). Die strukturell unterlegene Dienstnehmerseite kann also, wenn sie sich einig ist, die Durchführung des Vermittlungsverfahrens erzwingen Dass hierfür nicht auch die Mehrheit oder zumindest eine qualifizierte Mehrheit der Mitglieder der Dienstnehmerseite ausreichen, kann man vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, auch im Vergleich zu den Regelungen, die für gewerkschaftliche Tarifkommissionen gelten, problematisieren. Durchgreifende Bedenken dürften hier aber nicht bestehen.

Schwieriger wird es bei der Zusammensetzung des Vermittlungsausschusses und der Wahl der hier vorgesehenen zwei Vorsitzenden. Es ist schon merkwürdig, dass dem Vermittlungsausschuss je eine/ein Vorsitzende(r) „jeder Seite“ vorsitzt.²⁴ Dass so die Voraussetzung eines oder einer neutralen und unabhängigen Vorsitzenden erfüllt wird, ist zweifelhaft. Man kann dies aber isoliert vielleicht noch als Petitesse ansehen. Entscheidend muss sein, ob die Regelungen im Übrigen Unabhängigkeit und Neutralität gewährleisten. Die Installation von zwei Vorsitzenden, die sich auch in einigen tarifvertraglichen Schlichtungsregelungen findet,²⁵ muss dem Vorsitz durch einen unabhängigen Dritten aufgrund entsprechender Verfahrensvorschriften letztlich gleichwertig sein. Dies ist dann der Fall, wenn danach Unwägbarkeiten bestehen, die einen vergleichbaren Einigungsdruck auslösen wie bei der Vermittlung durch einen unabhängigen Vorsitzenden.²⁶

Daran fehlt es. Zwar kann für die Regelung der Arbeitsverhältnisse in kirchlichen Einrichtungen eine gewisse Kirchennähe verlangt werden, die auch in einer qualifizierten Kirchenmitgliedschaft zum Ausdruck kommen kann; für Unabhängigkeit und Neutralität spricht zumindest, dass die Vorsitzenden nicht dem kirchlichen Dienst angehören dürfen (§ 15 Zentral-KODA Ordnung). Auch die Wahl der Vorsitzenden geht zunächst in diese Richtung. Sie sind vom Plenum der Zentralen Kommission mit nach Wahlgängen gestuften Mehrheitsanforderungen zu wählen. In einem etwa erforderlichen vierten Wahlgang ist dann aber eine getrennte Wahl der beiden Vorsitzenden durch die Dienstgeberseite und die Dienstnehmerseite vorgeschrieben (§ 16 Zentral-KODA Ordnung). Auch darüber könnte man noch hinwegsehen, wäre die Entscheidungsfindung im Vermittlungsausschuss so geregelt, dass für alle Beteiligten die Nichterreichung eines Kompromisses ein kaum wägbares Risiko darstellte, sodass letztlich mit aller Macht auf eine gemeinsame Lösung hingearbeitet würde.²⁷

Leider begründet die Zentral-KODA Ordnung einen in die entgegengesetzte Richtung deutenden, relativ einfachen Ausweg in ein Verfahrensende ohne Neuregelung: Die beiden Vorsitzenden haben zwar dem paritätisch besetzten Vermittlungsausschuss einen gemeinsamen Vermittlungsvorschlag zur Abstimmung zu unterbreiten; ein Vermittlungsvorschlag von anderen Mitgliedern des Vermittlungsausschusses ist nicht vorgesehen. Bei der Abstimmung über ihren Vermittlungsvorschlag, die bereits mit einfacher Mehrheit zu einem Ergebnis führt, haben die Vorsitzenden auch nur eine Stimme. Können sich die beiden Vorsitzenden aber bereits nicht auf einen gemeinsamen Vermittlungsvorschlag einigen, ist das Vermittlungsverfahren aufgrund der ausdrücklichen Regelung in § 18 Abs. 2 S. 5 Zentral-KODA Ordnung schon an dieser Stelle insgesamt und abschließend beendet. Es kann von vornherein nicht mehr zu einem Verfahren zur ersetzenden Entscheidung kommen, der zweiten Stufe des Vermittlungsverfahrens (§ 19 Zentral-KODA Ordnung) und damit auch nicht zu einer Neuregelung.

Es wird so kein Druck dahin ausgelöst, dass sich die Vorsitzenden irgendwie zu einem gemeinsamen Vorschlag durchringen. Er bestünde, wenn nach der Feststellung, dass man nicht zu einem gemeinsamen Vorschlag findet, das Vorschlags- und später auch das gemeinsame Stimmrecht nur einem der Vorsitzenden zugewiesen würde. Für die Entscheidung, welcher der Vorsitzenden diese Rechte haben soll, bietet sich neben dem Losverfahren auch eine Regelung an, wonach dieses Recht von Vermittlungsverfahren zu Vermittlungsverfahren von(m) einer(n) auf die(en) andere(n) Vorsitzende(n) wechselt.²⁸ Die hierin liegenden Unwägbarkeiten, aber auch die Gefahr, dass es nicht zu einer kontinuierlichen Entwicklung der im Vermittlungsausschuss gefundenen Regelungen kommt, würde unter vernunftgesteuerten Mitgliedern des Vermittlungsausschusses den Willen zum Kompromiss deutlich fördern.

Man kann sich bei dieser Regelung vielleicht noch damit beruhigen, dass Vorsitzende, denen zumindest der Anschein wichtig ist, ihrer Aufgabe gerecht werden zu wollen, es kaum je zu einem Scheitern nach § 18 Abs. 2 S. 5 Zentral-KODA Ordnung kommen lassen werden. Ihre Kompromissbereitschaft wird hier außerordentlich weit gehen, weil es ja nur um einen Vermittlungsvorschlag geht. Die Letztentscheidung über eine künftige Regelung liegt auf der ersten Vermittlungsstufe wieder bei der Zentralkommission. Endgültig problematisch wird es aber dadurch, dass es für das sich bei Scheitern der Vermittlung auf der ersten Stufe nach § 19 Zentral-KODA Ordnung anschließende Verfahren zur ersetzenden Entscheidung keine der beschriebenen Möglichkeiten gibt, eine einheitliche Abstimmung seitens der Vorsitzenden zu erzwingen. Es fehlt hierzu eine eigenständige Regelung für den unverändert bleibenden Vermittlungsausschuss. Deshalb wird § 18 Abs. 2 S. 5 Zentral-KODA Ordnung entsprechend anzuwenden sein. Damit fehlt auch für das ersetzende Verfahren hinreichender Druck auf die Vorsitzenden, sich auf eine gemeinsame Abstimmung über eine Neuregelung zu verständigen.

Eine vergleichbare Situation ist natürlich grundsätzlich auch dann möglich, wenn einem Vermittlungsausschuss nur eine unabhängige Person vorsitzt und diese sich nicht zu einem Vorschlag imstande sieht. Dies ist aber zum einen sehr unwahrscheinlich, zum anderen in die Verantwortung eines jedenfalls formal unabhängigen Dritten gelegt. Die Regelungen der Zentral-KODA Ordnung eröffnet eine Regelungsblockade der Dienstgeberseite²⁹ zusammen mit „ihrer“ oder „ihrem“ Vorsitzenden, den die Ordnung selbst so qualifiziert.³⁰

Auch wenn man hiernach die Regelung des Verfahrens vor dem Schlichtungsausschuss der Zentral-KODA an den Vorgaben des Bundesarbeitsgerichts gemessen für unzureichend hält, ist sie deshalb nicht als solche rechtlich bedenklich. Sie ist im Rahmen der Kirchenautonomie als Binnenrecht rechtlich möglich. Sie reicht aber nicht aus, um den derart praktizierten Dritten Weg als strukturell gleichwertig gegenüber dem Tarifvertragssystem zu bewerten. Es ist dann aber sehr zweifelhaft, ob das Bundesarbeitsgericht unter diesen Umständen, würde es erneut angerufen, einen Streikaufruf gegenüber einer Einrichtung der verfassten Kirche als rechtswidrig bewerten würde.

b) AK Ordnung

Die einschlägigen Bestimmungen der Ordnung der arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbandes e. V. in der ab dem 1. Januar 2016 gültigen Fassung (AK Ordnung) weichen von denen der Zentral-KODA Ordnung teilweise ab.

Hinsichtlich der Möglichkeit, den Vermittlungsausschuss anzurufen, unterscheiden sich die AK Ordnung und die Bestimmungen der Zentral-KODA Ordnung nicht substantiell. Die – solidarisch handelnde – Dienstnehmerbank bedarf keiner Unterstützung, will sie nach dem Scheitern eines Regelungsvorschlags den Vermittlungsausschuss anrufen. Es gibt auch zwei Vorsitzende, welche dieselben Mindestbedingungen erfüllen müssen. Auch ist – erneut problematisch – jede(r) Vorsitzende einer Seite zugeordnet. Schließlich besteht bei der Wahl der Vorsitzenden ebenfalls – leider – kein Unterschied. Beide Vorsitzenden sind zwar zunächst vom gesamten Gremium, der Arbeitsrechtlichen Kommission, zu wählen. Aber auch hier wählen, wenn drei Wahlgänge mit absinkenden Mehrheitsanforderungen erfolglos geblieben sind, die Dienstgeber- und die Mitarbeitervertreter „ihre(n)“ Vorsitzende(n) mit einfacher Mehrheit allein.³¹

Bei der Durchführung des Vermittlungsverfahrens auf der ersten Stufe haben dann auch hier die beiden Vorsitzenden nur eine gemeinsame Stimme. Sie müssen sich auf einen Vermittlungsvorschlag einigen. Die AK Ordnung gibt aber den Vorsitzenden nicht die Möglichkeit zu einem das Vermittlungsverfahren ohne Weiteres beendenden Offenbarungseid („Wir konnten uns leider nicht einigen!“). Nimmt man die AK Ordnung ernst, bleibt das Vermittlungsverfahren anhängig, bis ein Vermittlungsvorschlag gemacht worden ist und darüber abgestimmt wurde. Eine ausdrückliche Beantwortung der Frage, ob damit tatsächlich eine vieltägige Vermittlung geboten sein kann, sei einem Mitvorsitzenden während seiner Amtszeit erlassen. Man wird diese Gefahr durch Großzügigkeit bei der Suche nach einem Kompromiss auch in schwierigen Regelungsfragen vermeiden, weil es noch nicht um eine Regelung, sondern nur um einen Vorschlag geht, über den dann die Arbeitsrechtliche Kommission verantwortlich zu entscheiden hat.

Das Vermittlungsverfahren kann dann zwar gleichwohl auch schon auf der ersten Stufe letztlich ergebnislos scheitern, wenn kein Vorschlag die erforderliche einfache Mehrheit unter den Ausschussmitgliedern erhält (§ 18 Abs. 4 AK Ordnung).³² Dies wird aber auch deshalb sehr unwahrscheinlich, weil nach der AK Ordnung – anders als nach der Zentral-KODA Ordnung – neben den Vorsitzenden des Vermittlungsausschusses auch die sonstigen Ausschussmitglieder Vermittlungsvorschläge machen und zur Annäherung der Positionen beitragen können. Hierzu gehören auch die Dienstgeber- und Mitarbeitervertreter, die nicht aus den Kommissionen kommen und in deren Geflechte eingebunden sind. Durch die erweiterten Vorschlagsbefugnisse wird im Übrigen zu Recht deutlich, dass bei der Caritas eine erfolgreiche Vermittlung nicht nur Sache der Vorsitzenden ist. Es ist der Ausschuss selbst mit allen seinen Mitgliedern, dem die Vermittlungsaufgabe obliegt.

Hat der Vermittlungsausschuss einen Vermittlungsvorschlag beschlossen, ist dieser der Arbeitsrechtlichen Kommission zur Abstimmung vorzulegen. Erhält er dort nicht die erforderliche Mehrheit und kommt zu dem Regelungsgegenstand auch kein Beschluss mit anderem Inhalt zustande, bleibt es nur dann bei der bisherigen Rechtslage, wenn nicht eine Neuregelung unter Einschaltung des erweiterten Vermittlungsausschusses gelingt. Voraussetzung für dessen Anrufung ist, dass sich die Hälfte der Mitglieder der paritätisch besetzten Arbeitsrechtlichen Kommission, also auch hier die Mitarbeiterseite allein, hierfür entscheidet. Der erweiterte Vermittlungsausschuss besteht aus den sechs Mitgliedern des Vermittlungsausschusses³³ und vier weiteren Mitgliedern, nämlich für jede Seite ein Vertreter, der der Arbeitsrechtlichen Kommission und einer, der ihr nicht angehört. Dieser erweiterte Ausschuss unterbreitet keinen weiteren Vermittlungsvorschlag, sondern schafft durch Spruch eine Neuregelung. Der Spruch bedarf der Zustimmung der einfachen Mehrheit unter den Ausschussmitgliedern, wobei auch hier die Vorsitzenden nur eine Stimme haben. Auf der zweiten Stufe der Vermittlung geht es den Ordnungsgebern aber offenbar auch darum, dass sich das Ergebnis nicht allzu lange hinauszögert: Stellen die Vorsitzenden fest, dass sie sich nicht einigen können, kann irgendein Ausschussmitglied einschließlich der beiden Vorsitzenden – nicht etwa nur eine „Bank“ – nach § 18 Abs. 7 S. 3 AK Ordnung beantragen, durch Los zu ermitteln, welcher von beiden Vorsitzenden das Vorsitzenden-Stimmrecht bei der anstehenden Abstimmung hat. Nur Spieler – bei der Caritas? – werden es so weit kommen lassen.

c) Vergleichende Bewertung

Legt man beide Regelungen zum Vermittlungsausschuss nebeneinander, spricht einiges dafür, dass die AK Ordnung trotz der zumindest nicht glücklichen Regelung, mit zwei Vorsitzenden in die Vermittlung zu gehen, von denen je eine(r) der Dienstgeber- und eine(r) der Mitarbeiterseite zugeordnet ist, den Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung für eine arbeitskampfrechtliche Privilegierung genügt. Hier bestehen hinreichende Vorkehrungen, dass es nicht in einem Zusammenspiel von einer Seite und der(m) „zugehörigen“ Vorsitzenden zu einer prinzipiellen, nicht sachlich fundierten Regelungsblockade kommt. Anders verhält es sich bei der Zentral-KODA Ordnung. Sie macht es einer Seite allzu leicht, eine Neuregelung zu blockieren. Es besteht keine Gleichwertigkeit mit einer Vermittlung durch einen neutralen Dritten.

d) Reparatur der Zentral-KODA Ordnung?

Es gibt allerdings Anlass zu hoffen, dass die aus der Sicht des Urteils vom 20. November 2012 bestehenden Defizite der Zentral-KODA Ordnung in absehbarer Zeit ausgeglichen sein werden. Am 24 November 2014 hat die Vollversammlung der Diözesen Deutschlands eine Rahmenordnung für die Kommission zur Ordnung des diözesanen Arbeitsvertragsrechts (Rahmen-KODA-Ordnung) beschlossen. Dabei handelt es sich allerdings nur um eine Vorlage für die einzelnen Ordnungsgeber, die sich danach richten können, dies aber nicht müssen.

In dieser Vorlage sind zwar ebenfalls zwei Vorsitzende für den Vermittlungsausschuss vorgesehen, Sie sind nach drei erfolglosen Wahlversuchen im Plenum jeweils durch die eine oder andere Seite der paritätisch besetzten Kommission zu wählen. Für das Verfahren im Vermittlungsausschuss sieht § 25 Abs. 2 S. 5 Rahmen-KODA-Ordnung dann aber vor, dass bereits auf der ersten Stufe des Vermittlungsverfahrens für den Fall, dass sich die beiden Vorsitzenden nicht auf den ihnen abverlangten gemeinsamen Vermittlungsvorschlag einigen können, ein Losentscheid durchzuführen ist. Er soll darüber entscheiden, welche oder welcher der beiden Vorsitzenden für den Vorschlag verantwortlich ist und dann auch das Stimmrecht ausübt. Im Verfahren zur ersetzenden Entscheidung wird diese Regelung in der Sache wiederholt. § 25 Abs. 2 S. 5 Rahmen-KODA-Ordnung soll dann entsprechend gelten. Ist der nun für eine Regelung durch Spruch vorzulegende Vermittlungsvorschlag nicht von den Vorsitzenden gemeinsam, sondern aufgrund eines Losentscheides durch einen Vorsitzenden erfolgt, bleibt dieser auch die oder der allein Stimmberechtigte für die ersetzende Entscheidung.

Diese Regelung, deren Umsetzung wohl die Anforderungen der Rechtsprechung erfüllt, war Vorlage für den bereits erarbeiteten Entwurf einer Neuregelung der Zentral-KODA Ordnung. Er befindet sich allerdings bereits seit einiger Zeit im Beratungsverfahren, für das ein Ende derzeit nicht abzusehen ist. Ursache hierfür könnte der Umstand sein, dass die Vorschläge der Rahmen-KODA Ordnung nicht in allen Regionen und Diözesen überzeugt zu haben scheinen: Während z. B. die Verordnung über die „Kommission zur Ordnung des Dienstund Arbeitsvertragsrechts“ im Erzbistum Freiburg (Bistums-KODA-Ordnung) vom 11. August 2015,³⁴ geändert durch Verordnung vom 1. Februar 2017,³⁵ die hier interessierenden Regelungen der Rahmen-KODA-Ordnung übernommen hat, hat die Ordnung zur Mitwirkung bei der Gestaltung des Arbeitsvertragsrechts durch Kommissionen in den (Erz-) Diözesen Aachen, Essen, Köln, Münster (nordrhein-westfälischer Teil) und Paderborn (Regional-KODA NW) in ihrer letzten Fassung³⁶ einen anderen Weg gewählt: Hier sieht man zwar sowohl für die Vermittlung auf der ersten Stufe in § 20 Abs. 2 S. 5, als auch für das Verfahren zur ersetzenden Entscheidung in § 21 Abs. 3 S. 1 Regional-KODA Ordnung NW ein Ende des Vermittlungsverfahrens für den Fall vor, dass die beiden Vorsitzenden feststellen, sich nicht einigen zu können. Die sich hieraus ergebende Blockademöglichkeit ist jedoch überwindbar. Für den Fall, dass das Vermittlungsverfahren derart auf der ersten oder zweiten Stufe scheitert, ist ein(e) allein entscheidende(r) Schlichter(in) einzuschalten. Sie oder er ist von der Kommission mit drei Viertel Mehrheit zu Beginn der Amtszeit der Kommission zu wählen. Gelingt dies nicht, benennt der Vorsitzende des kirchlichen Arbeitsgerichts erster Instanz mit Sitz beim Erzbischöflichen Offizialat in Köln die Schlichterin oder den Schlichter. Die Schlichtung erfolgt dann wieder in zwei Stufen, zunächst durch Vorschlag an die Kommission und bei fehlender Annahme des Vorschlages nach erneuter Befassung durch Schlichtungsspruch. Dieses Verfahren entspricht aufgrund der Letzteinschaltung einer unabhängigen Person zur Entscheidungsfindung den Anforderungen der Rechtsprechung sogar wörtlich. Es ist zwar relativ umständlich. Der erforderliche Aufwand mag aber zu besonders angemessenen und ausgewogenen Ergebnissen führen.

e) Teilnahme von Gewerkschaftsrepräsentanten am Vermittlungsverfahren?

Hier kann nicht ausführlich erörtert werden, ob alle angesprochenen Vermittlungsverfahren aus der Sicht des Urteils vom 20. November 2012 schon deshalb Not leidend sind, weil gewerkschaftliche Vertreter zwar in den Kommissionen tätig werden können,³⁷ eine Beteiligung am Schlichtungsverfahren mit dem gewerkschaftlichen Besetzungsrecht aber nicht verbunden ist.³⁸ Die Frage ist aus meiner Sicht zu verneinen. Man kann darüber streiten, ob die Beteiligung von Gewerkschaftsvertretern an der Kommissionsarbeit glücklich, vielleicht auch, ob sie ausreichend geregelt ist.³⁹ Solange sich die größte, in der Sache zuständige Gewerkschaft aber dem Arbeitsrechtsregelungsverfahren des Dritten Weges prinzipiell entzieht, können auch strukturelle Veränderungen in diesem Punkt nicht zielführend diskutiert werden. Bei der Wahl der Mitglieder des Vermittlungsausschusses durch die Dienstnehmerseite der Kommissionen sollten jedenfalls gewerkschaftliche Interessenvertreter weder besser noch schlechter stehen als sonstige Repräsentanten der Dienstnehmer oder Mitarbeiter. Wenn sie sich bei der Wahl zum Mitarbeitervertreter im Vermittlungsausschuss durchsetzen, sollte dies auf ihre Kompetenz oder Vertrauenswürdigkeit zurückzuführen sein, nicht darauf, woher sie stammen.

3. Die jüngste EuGH-Rechtsprechung und das kollektive Kirchenarbeitsrecht

Zuletzt zur Wirkung der angesprochenen EuGH-Urteile „Egenberger“ und „IR/JQ“ auf das hier erörterte kollektive Kirchenarbeitsrecht. Beide Urteile betreffen zwar Individualkonflikte. Dies schließt es aber nicht von vornherein aus, dass sie sich auch im Problembereich Kirche und Arbeitskampf auswirken. Immerhin wird das Urteil „Egenberger“ unter der umfassenden Überschrift besprochen „Kirchliches Sonderarbeitsrecht ist unionsrechtswidrig“⁴⁰. Und der Nestor der deutschen Arbeitsrechtswissenschaft hält es jedenfalls für möglich, dass das Urteil „Egenberger“ gegen eine Einschränkung der Tarifautonomie im kirchlichen Bereich streiten könnte.⁴¹

a) Die Urteile „Egenberger“ und „IR/JQ“

In der Rechtssache „Egenberger“ ging es darum, ob die Besetzung der Stelle eines/einer Referenten/in bei der Diakonie, bei der es um konzeptionelle Aufgaben im Zusammenhang mit der Rassismusbekämpfung gehen sollte, von der Zugehörigkeit der Stelleninhaberin oder des Stelleninhabers zu einer christlichen Kirche abhängig gemacht werden konnte, oder ob hierin eine rechtswidrige Ungleichbehandlung wegen der Religion lag.

Der Gerichtshof der Europäischen Union erkannte zwar an, dass eine Kirche sich in einem solchen Fall darauf berufen kann, die Religion sei nach der Art der betreffenden Tätigkeit oder den vorgesehenen Umständen ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Kirche. Ein solches Vorbringen muss aber, so der Gerichtshof, Gegenstand einer wirksamen Kontrolle durch staatliche Gerichte sein. Es müsse sichergestellt sein, dass die genannten Kriterien im konkreten Fall erfüllt seien. Bei den genannten Anforderungen handele es sich um solche, die notwendig und angesichts des Ethos der betreffenden Kirche aufgrund der Art der in Rede stehenden beruflichen Tätigkeit oder der Umstände ihrer Ausübung objektiv geboten sein. Sachfremden Erwägungen ohne Bezug zu diesem Ethos oder dem Recht der Kirche dürften hiervon nicht mit umfasst sein. Die Anforderung einer bestimmten Religionszugehörigkeit müsse mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Einklang stehen.⁴²

Diese Vorgaben hat das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 25. Oktober 2018⁴³ umgesetzt und darauf erkannt, eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion sei nur zulässig, wenn die Religion nach der Art der Tätigkeit und den Umständen ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Religionsgemeinschaft darstellt. Der Blick des erkennenden Senats auf die von der konkreten Klägerin zu erfüllenden beruflichen Anforderungen führte ihn dazu, von einer unrechtmäßigen Differenzierung wegen der Religion auszugehen. Es habe keine wahrscheinliche und erhebliche Gefahr bestanden, dass das Ethos der beklagten kirchlichen Einrichtung durch die Aufgabenwahrnehmung seitens einer konfessionslosen Person beeinträchtigt würde. Dies entnahm das Gericht im Schwerpunkt dem Umstand, dass der jeweilige Stelleninhaber oder die jeweilige Stelleninhaberin in einen internen Meinungsbildungsprozess bei der beklagten Einrichtung eingebunden sein sollte und deshalb in Fragen, die deren Ethos betrafen, nicht unabhängig handeln konnte.⁴⁴

Das Besondere und für das deutsche Recht grundlegend Neue ist der Umstand, dass es nicht mehr die im ganz Wesentlichen nach Maßgabe ihres Selbstverständnisses handelnden Kirchen und ihre Einrichtungen sind, die vorrangig und weitgehend unkontrolliert festlegen, wo sie die Religionszugehörigkeit eines Mitarbeiters als conditio sine qua non ansehen und so die darin liegende Ungleichbehandlung wegen der Religion ohne weiteres rechtfertigen.⁴⁵ Nach der unionsrechtlichen Rechtsprechung und deren Umsetzung durch die nationale Fachgerichtsbarkeit muss sich dieses Selbstverständnis vielmehr einer gerichtlichen Überprüfung daraufhin unterziehen, ob es im konkreten Einzelfall objektiv und verhältnismäßig die einander gegenüberstehenden Interessen berücksichtigt.

Diese aus dem Unionsrecht herrührende, auf jedes einzelne Arbeitsverhältnis bezogene Notwendigkeit der Kontrolle durch staatliche Gerichte daraufhin, ob denn kirchliche Vorgaben objektiv angemessen sind oder nicht, ist auch ein wesentlicher Gesichtspunkt der Chefarzt-Entscheidung „IR/JQ“.⁴⁶ Ein katholischer Chefarzt eines in kirchlicher Trägerschaft stehenden Krankenhauses hatte nach der Scheidung seiner auch kirchlich geschlossenen Ehe wieder geheiratet und war deshalb vom Krankenhausträger gekündigt worden. Es stand zwar außer Frage, dass der gekündigte Chefarzt durch das Eingehen einer nach kanonischem Recht ungültigen Ehe in erheblichem Umfang gegen das kirchliche Ethos verstoßen hatte. Fraglich war indes, ob mit diesem Verstoß eine die Kündigung gegenüber einem leitenden Mitarbeiter rechtfertigende Verletzung seiner Loyalitätspflichten verbunden war. Dies war insbesondere deshalb fraglich, weil der Krankenhausträger bei leitenden Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die nicht katholisch waren, das betreffende Verhalten hingenommen hatte.

Der Gerichtshof betonte auch hier, dass es einer wirksamen Kontrolle durch staatliche Gerichte bedarf, damit angenommen werden kann, dass ein kirchlicher Krankenhausträger je nach Konfessionszugehörigkeit unterschiedliche Anforderungen an das loyale und aufrichtige Verhalten im Sinne des kirchlichen Ethos stellen kann. Eine derartige Ungleichbehandlung setze voraus, dass die Religion im Hinblick auf die Art der betreffenden beruflichen Tätigkeiten oder die Umstände ihrer Ausübung eine berufliche Anforderung sei, die angesichts des Ethos der in Rede stehenden Kirche wesentlich, rechtmäßig und gerechtfertigt ist und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht. Der Gerichtshof hatte im Einzelfall hieran erkennbar Zweifel,⁴⁷ überließ die abschließende Bewertung aber dem nationalen Gericht. In einem außerordentlich sorgfältig begründeten Urteil vom 20. Februar 2019 hat das Bundesarbeitsgericht diese Bewertung dahin vorgenommen, dass die Religion für die betreffende Chefarzttätigkeit keine berufliche Anforderung in dem vorgezeichneten Umfang ist, und die augesprochene fristlose Kündigung endgültig kassiert.⁴⁸