Buch lesen: «Besonderes Verwaltungsrecht», Seite 22

Mathias Schubert, Thomas Mann, Wilfried Erbguth

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II. Voraussetzungen eines Anschluss- und Benutzungszwangs

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Gesetzlich normierte Voraussetzung eines Anschluss- und Benutzungszwanges ist allein das Vorliegen eines öffentlichen Bedürfnisses (vgl einerseits § 9 GO NRW, § 11 I bd.wtt.GO u. § 14 I sächs.GO, andererseits § 15 I m.v.KVerf. und § 13 S. 1 aE NKomVG: dringendes öff. Bedürfnis) bzw. von Gründen des öff. Wohls (Art. 24 I Nr 2 bay.GO; § 20 II Nr 2 thür.KO). Über die rechtliche Qualifikation dieser Formeln besteht Streit. Während die Rechtsprechung der meisten Verwaltungsgerichtshöfe und die überwiegende Literaturauffassung vom Vorliegen eines unbestimmten Rechtsbegriffes ausgehen, dessen kommunalseitige Anwendung konsequenterweise vollständiger gerichtlicher Überprüfung unterliege[14], sah die ältere Rspr des OVG NRW hierin lediglich eine Direktive für „kommunalgesetzgeberisches“ Ermessen[15].

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Eine primär formale Abschichtung vermag kaum zu befriedigen. Bei dieser Argumentation des OVG NRW wird zum einen zu sehr auf angebliche Legislativkompetenzen abgestellt.

Schließlich gehören die Gemeinden als kommunale Körperschaften im Lichte der staatlichen Funktionenlehre und des Prinzips der Gewaltenteilung zum Exekutivbereich. Ein Gemeinderat ist nach seinem Aufgabenkreis demnach auch kein Parlament[16]. Siehe bereits o. Rn 80.

Zum anderen wird die logische Richtigkeit der gesetzlichen Schranke verdrängt. Demgegenüber lässt die normtheoretisch überzeugendere Gegenmeinung außer Acht, dass es sich hier um Voraussetzungen normativer Gestaltung seitens einer mit Satzungsautonomie ausgestatteten Selbstverwaltungskörperschaft handelt und nicht um Vorgaben für behördliche Einzelfallentscheidungen wie etwa Verwaltungsakte.

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Dementsprechend ist zwar einerseits der schrankensetzenden Funktion der gesetzlichen Formel als eines unbestimmten Rechtsbegriffs Rechnung zu tragen; auf der anderen Seite ist aber auch zu berücksichtigen, dass die betreffende gemeindliche Entscheidung sich nicht im Normvollzug erschöpft, sondern zugleich Ausfluss kommunaler Planungshoheit und Gestaltungsfreiheiten ist und der Einpassung in ein umfängliches, weithin eigenverantwortlich zu erstellendes Leistungs- und Versorgungsprogramm bedarf.

Damit spielen lokale Einschätzungen der Dringlichkeit – unter angemessener Wahrung objektivierbarer, von der Volksgesundheit geforderter Standards – eine herausragende Rolle. So können selbst bei vergleichbarer Sachlage unterschiedliche Entscheidungen in verschiedenen Gemeinden von Rechts wegen hingenommen werden. Hinsichtlich des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen dürfte damit dem jeweiligen Gemeinderat ein gremiengebundener Beurteilungsspielraum zustehen, wie er inzwischen bei diversen Sachentscheidungen besonders prädestinierter Kollegialorgane anerkannt ist[17]. Hierzu tendiert augenscheinlich auch die zurückhaltender gewordene Rechtsprechung[18].

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Lösungshinweis zu Fall 8 (Rn 267):

Im Ausgangsfall (A) wird nicht etwa gerügt, dass die Voraussetzung eines Anschluss- und Benutzungszwanges, das Vorliegen eines öffentlichen Bedürfnisses, nicht gegeben wäre – dies ließe sich in Ansehung heutiger hygienischer Anforderungen auch nicht mehr mit Erfolg vertreten –, sondern es geht lediglich um organisatorische Modalitäten und Fragen des richtigen Maßstabes für die Entgeltbemessung (dazu unten Rn 282 f).

Die zweite Frage (B) zielt nicht auf das „Ob“ eines Anschluss- und Benutzungszwanges, sondern auf im Laufe des Benutzungsverhältnisses anfallende Kosten, und zwar nicht solche der laufenden Überwachung und Instandhaltung der Leitungen, die in die allgemeine Kostenrechnung eingehen, sondern spezielle, separate Erneuerungskosten. Strittig ist hier die prognostische Einschätzung der Erneuerungsbedürftigkeit, für welche die gleichen Kriterien heranzuziehen sind wie bei der Begründung eines Anschlusszwanges. Auch insoweit steht dem entscheidenden, unmittelbar demokratisch legitimierten Kollegialorgan der betreffenden Gemeinde daher ein gremiengebundener Beurteilungsspielraum zu. Es kommt nicht darauf an, ob die Leitung korrodiert oder konkret bruchgefährdet war, sondern darauf, ob die Gemeinde sämtliche technischen Erfahrungswerte unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse ermittelt und daraus in Ansehung der im Interesse der Anschlussnehmer vorrangigen Versorgungssicherheit vertretbare Folgerungen gezogen hat.

Hinzuweisen ist noch darauf, dass die Gemeinde bei der Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses hinsichtlich der hier in Rede stehenden Wasserversorgung (ähnliches gilt übrigens für die Versorgung mit Elektrizität, Gas und Fernwärme) im Wege gemeindlicher Satzungsbestimmungen und Versorgungsbedingungen nicht frei ist, sondern die AVB WasserV vom 20.6.1980 (BGBl. I S. 750) zu beachten hat, eine noch auf der Grundlage von § 27 S. 1 AGBG (jetzt: Art. 243 EGBGB) ergangene bundesrechtliche Verordnung, in der sich Vorgaben zum Zwecke eines Ausgleichs zwischen den Interessen des Versorgungsträgers und den individuellen Belangen der Verbraucher finden.

Zur Anspruchsgrundlage der Stadtwerke bei privatrechtlicher Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses siehe Art. 243 EGBGB und § 10 AVB WasserV. Bei öffentl.-rechtl. Ausgestaltung siehe §§ 6a, 8 nds.KAG; § 10 KAG NRW; § 35 AVB WasserV.

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Gewissermaßen stillschweigend als selbstverständlich vorausgesetzt wird, dass es sich um eine öffentliche Einrichtung der Gemeinde (siehe oben § 7) handelt, für die von dieser ein Anschluss- und Benutzungszwang angeordnet wird:

„Da die öffentliche Einrichtung durch die gesetzlichen Zugangsansprüche der Berechtigten und die korrespondierende Verpflichtung der Gemeinde, den Zugang zu angemessenen Bedingungen zu gewährleisten, gekennzeichnet wird, kann ein Betrieb in privater Trägerschaft nur dann eine öffentliche Einrichtung der Gemeinde darstellen, wenn diese in rechtlicher Hinsicht in der Lage ist, ihren gesetzlichen Verpflichtungen nachzukommen. Die Gemeinde muss den Berechtigten die Benutzung des privaten Betriebs zu angemessenen Bedingungen verschaffen können. Dies setzt voraus, dass ein maßgeblicher Einfluss der Gemeinde auf die wesentlichen betrieblichen Entscheidungen des privaten Unternehmens rechtlich sichergestellt ist. Sind die Rechtsbeziehungen zwischen diesem und der Gemeinde – wie regelmäßig – in einem Betreibervertrag geregelt, so muss dieser Vertrag die Verpflichtung des Betreibers enthalten, den Vertragsbeziehungen mit den Benutzungsberechtigten die rechtlichen Vorgaben von § 10 Abs. 2, 3 und 5 SächsGemO und des Satzungsrechts der Gemeinde zu Grunde zu legen. Demzufolge muss dem privaten Unternehmen in dem Betreibervertrag ein Kontrahierungszwang ebenso auferlegt werden wie die Übernahme der von der Gemeinde vorgegebenen Benutzungsbedingungen in die Vertragsbeziehungen mit den Benutzungsberechtigten. Auch muss sich das Unternehmen verpflichten, Änderungen des Betriebs, die sich auf die Benutzung auswirken, und Änderungen der Benutzungsbedingungen, insbesondere der Benutzungsentgelte, nur im Einvernehmen mit der Gemeinde vorzunehmen.“[19]

Teil I Kommunalrecht › § 8 Der Anschluss- und Benutzungszwang › III. Ausnahmemöglichkeit bei Unzumutbarkeit

III. Ausnahmemöglichkeit bei Unzumutbarkeit

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Kommunalrechtlich besteht die – unter grundrechtlichen Aspekten aus der Sicht der betroffenen Einwohner zur Vermeidung übermäßiger Ingerenzen gebotene – Option, per Satzung Ausnahmen vom Anschluss- und Benutzungszwang zuzulassen (vgl § 11 II bd.wtt.GO; § 15 II 1 m.v.KVerf.; § 13 S. 2 NKomVG; § 9 S. 2 GO NRW). Üblich und zulässig ist dabei eine Anknüpfung an den Begriff der Unzumutbarkeit.

Unzumutbar ist ein Anschluss an die kommunale Wasserleitung aber nicht bereits deshalb, weil auf einem privaten Grundstück ein funktionsfähiger Brunnen existiert. Sonst käme es in ländlichen Gebieten kaum je zu einer flächendeckenden Versorgung[20]. Auch die berechtigten Belange des Versorgungsträgers sind bei der Zumutbarkeitsfrage einzubeziehen[21]. Unzumutbarkeit ist aber etwa zu bejahen bei einer Brauerei im Hinblick auf das zur Verwendung kommende Brauwasser[22]. Mit Blick auf den Anschlusszwang an eine öffentlich-rechtliche Abwasserbeseitigungsanlage ist eine Unzumutbarkeit anerkannt worden, wenn die Anschlusskosten in Anbetracht des Verkehrswertes des Grundstücks unverhältnismäßig sind.[23]

Teil I Kommunalrecht › § 8 Der Anschluss- und Benutzungszwang › IV. Verfassungsrechtliche Aspekte

IV. Verfassungsrechtliche Aspekte

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Verfassungsrechtliche Einwände gegen die auf kommunalrechtlicher Ermächtigung basierende satzungsmäßige Anordnung eines Anschluss- und Benutzungszwangs[24] könnten aus der Sicht der betroffenen Grundstückseigentümer vor allem unter Berufung auf die allgemeine Handlungsfreiheit und das Eigentumsgrundrecht vorgebracht werden.

Die satzungsrechtliche Anordnung des Anschluss- und Benutzungszwangs stellt einen Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Handlungsfreiheit der davon betroffenen Personen dar. Diesen werden unmittelbar durch die Satzung die Gebote auferlegt, diejenigen Maßnahmen vorzunehmen oder zu dulden, die zur Herstellung des Anschlusses an die vom Satzungsgeber vorgesehene Einrichtung erforderlich sind (Anschlusszwang) und ihren Bedarf ausschließlich von dieser Einrichtung zu decken (Benutzungszwang). Damit ist zwangsläufig das Verbot der anderweitigen Bedarfsdeckung verbunden. Den Anschluss- und Benutzungspflichtigen wird somit die Möglichkeit genommen, selbst darüber zu entscheiden, auf welche Weise sie ihre Versorgung sicherstellen wollen. Kann auf Grund des Anschluss- und Benutzungszwangs eine private Versorgungsanlage nicht mehr genutzt oder ein Versorgungsrecht nicht mehr wahrgenommen werden, so liegt ein Eingriff in das von Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Eigentumsrecht vor[25].

Wegen der Befugnis des Gesetzgebers zur Inhaltsbestimmung des Eigentums gem. Art. 14 I 2 GG (normgeprägtes Grundrecht – Ausgestaltungsbedürftigkeit) hat das Bundesverwaltungsgericht das Eigentumsrecht eines Grundstückseigentümers, der auf seinem Grundstück eine private Kläranlage betreibt, aber von vornherein dahin eingeschränkt, dass er seine Anlage nur solange benutzen darf, bis die Gemeinde von der ihr gesetzlich zustehenden Befugnis Gebrauch macht, die Abwasserbeseitigung im öffentlichen Interesse in ihre Verantwortung zu übernehmen und hierfür den Anschluss- und Benutzungszwang anzuordnen[26].

Es besteht Einvernehmen dahingehend, dass eine im Interesse der Volksgesundheit bei entsprechendem Bedürfnis erfolgte normative Festlegung als Ausfluss der Sozialbindung des Grundeigentums regelmäßig eine legitime Schrankenziehung (Art. 14 I 2 GG) darstellt, wenn sie die Anforderungen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit wahrt[27].

279

Weil bei der normativen Ausgestaltung der Einzelheiten des Anschluss- und Benutzungszwangs durchgängig das rechtsstaatliche Übermaßverbot zu beachten ist, kann sich gegebenenfalls ein Anspruch auf Ausnahmegenehmigung (vgl o. Rn 277) aus dem Grundrecht ableiten lassen[28].

280

Belastende Wirkungen bringt die Festlegung eines Anschluss- und Benutzungszwangs aber auch namentlich für solche Gewerbetreibende mit sich, die entsprechende Einrichtungen bislang auf privater Basis betrieben haben. Hier steht die Judikatur der obersten Bundesgerichte auf dem Standpunkt, der private Betreiber habe von Anfang an damit rechnen müssen, dass eine öffentliche Einrichtung geschaffen und ein Anschluss- und Benutzungszwang begründet werde. Insofern habe er nur eine – von den Art. 12 und 14 GG nicht geschützte – risikobehaftete wirtschaftliche Chance wahrgenommen und sich in eine Position begeben, die insoweit mit der des vorgenannten Grundstückseigentümers vergleichbar sei, dessen latente situationsbedingte Pflichtigkeiten sich leicht alsbald zu aktuellen Verpflichtungen verdichten könnten[29].

281

Angesichts der besonderen Begründungsbedürftigkeit für öffentliche Monopole[30] wird aber darüber hinaus auch zu fragen sein, inwieweit durch die Schaffung und auch durch die Aufrechterhaltung eines Anschluss- und Benutzungszwangs berufliche Entfaltungschancen Privater übermäßig behindert werden[31]. Gegebenenfalls muss dem durch eine Befreiungsregelung (o. Rn 277) Rechnung getragen werden.

Teil I Kommunalrecht › § 8 Der Anschluss- und Benutzungszwang › V. Rechtsfragen aus dem Benutzungsverhältnis

V. Rechtsfragen aus dem Benutzungsverhältnis

1. Entgelt

282

Auch wenn für eine der Volksgesundheit dienende Einrichtung ein Anschluss- und Benutzungszwang angeordnet ist, kann die Gemeinde nach ihrem Ermessen die Einzelheiten der Benutzungsverhältnisse privatrechtlich, nach Maßgabe entsprechender AGB, regeln. Anschluss- und Benutzungszwang einerseits und die eher verwaltungsökonomisch orientierte Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses einschließlich der einschlägigen Entgeltregelungen andererseits gehören nicht dergestalt zusammen, dass nur eine einheitliche (öffentl.-rechtl.) Ausgestaltung akzeptabel wäre. Dabei ist auch zu bedenken, dass die Gemeindeordnungen nur von „öffentlichen“, nicht aber von „öffentlich-rechtlichen“ Einrichtungen sprechen und seit langem vielfach Träger der entsprechenden Einrichtung gar nicht die Gemeinde selbst, sondern eine privatrechtliche Organisation (Bsp.: Stadtwerke GmbH) ist (vgl oben Rn 247). Schließlich lässt das Kommunalabgabenrecht selbst bereits erkennen, dass für die Benutzung öffentlicher Einrichtungen ein privatrechtliches Entgelt möglich ist (vgl Art. 8 I 2 bay.KAG; § 5 I 1 nds.KAG; § 6 I 1 KAG NRW)[32].

283

Lösungshinweis zu Fall 8 (Rn 267):

Daher sind im Ausgangsfall A die organisationsbezogenen Einwände des W zurückzuweisen. Gleiches gilt für die monierte Abstufung hinsichtlich der tariflichen Entgeltfestsetzung, die in Orientierung an den strukturellen Besonderheiten des Versorgungsgebietes erfolgte und als legitime Ermessensausübung hinsichtlich des Entgeltmaßstabes keine Verletzung des Gleichheitssatzes impliziert.

2. Durchsetzung

284

Beim gemeindlichen Anschluss- und Benutzungszwang steht die Pflicht des Adressaten im Vordergrund, es zu unterlassen, andere Einrichtungen als die betreffende gemeindliche zu benutzen. Auch nach Vornahme des angeordneten Anschlusses bedarf es daher ggf behördlicher Zwangsmaßnahmen zur Sicherstellung einer entsprechenden Benutzung. Zwangsgeld zur Durchsetzung des Anschluss- und Benutzungszwangs darf daher auch nach tatsächlich erfolgtem Anschluss ggf noch weiter beigetrieben werden[33].

3. Haftungsfragen

285

Beim Betrieb der mit Anschluss- und Benutzungszwang ausgestatteten öffentlichen Einrichtung können einem Benutzer Schäden erwachsen. Sind die Rechtsbeziehungen privatrechtlich geregelt, so ist auf die diesbezüglichen vertraglichen und deliktischen Haftungsnormen zu verweisen[34]. Bei öffentlich-rechtlicher Ausgestaltung ist zunächst an eine Haftung aus einem verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnis nach vertragsähnlichen Grundsätzen zu denken[35], die aber für leicht fahrlässiges Handeln durch Satzung ausgeschlossen werden kann, soweit dies durch sachliche Gründe (Bsp.: Sicherung der Kostengünstigkeit der Leistungserbringung) gerechtfertigt ist und den Benutzern keine unverhältnismäßigen Opfer abverlangt werden[36].

286

Die bundesgesetzlich geregelte Amtshaftung (§ 839 BGB iVm Art. 34 GG) kann jedoch ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung durch eine kommunale Satzung nicht beschränkt werden[37].

Wiederholungs- und Verständnisfragen

1.	Welche Voraussetzungen müssen für die Schaffung eines Anschluss- und Benutzungszwangs vorliegen? Rn 268, 272, 276
2.	Unter welcher Voraussetzung können wegen Unzumutbarkeit Ausnahmen vom Anschluss- und Benutzungszwang zugelassen werden? Rn 277
3.	Welche Grundrechte sind durch den Anschluss- und Benutzungszwang insbesondere betroffen? Rn 278

Anmerkungen

[1]

Vgl § 11 bd.wtt.GO; Art. 24 I Nr 2 bay.GO; § 12 II BbgKVerf; § 21 I Verf.Bremerhaven; § 19 II Hess.GO; § 15 m.v.KVerf; § 13 NKomVG; § 9 GO NRW; § 26 rh.pf.GO; § 22 I saarl.KSVG; § 14 I sächs.GO; § 11 LSA KVG; § 17 II schl.h.GO; § 20 II Nr 2 thür.KO.

[2]

Vgl allgemein Faber, Der kommunale Anschluss- und Benutzungszwang, 2005.

[3]

Vgl OVG NRW, NWVBl. 2003, 380, OVG NRW, KommJur 2012, 257.

[4]

Vgl insoweit OVG Rh.Pf., DÖV 1971, 278 – „Leicheneinsargung“. In Frage käme aber eine Bestattungspflicht in Gestalt eines Friedhofszwangs, wenngleich im Hinblick auf Art. 4 GG nur mit religionsbezogenen Ausnahmeregelungen; vgl BVerwGE 45, 224; OVG NRW, OVGE 25, 106; siehe dazu nun auch beispielhaft: § 13 S. 1 Nr 2b NKomVG; Art. 24 I Nr 2 bay.GO; § 14 I sächs.GO.

[5]

In diesem Sinne auch Nds.OVG, NVwZ-RR 2002, 347.

[6]

Vgl. zu Bestattungseinrichtungen, insbes. Leichenhallen krit. BayVerfGH, GewArch. 2002, 327, weil weder der Schutz der Totenruhe noch die menschliche Gesundheit bei dem Betrieb von Leichenhallen durch private Bestatter gefährdet sind und damit insoweit ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit vorläge.

[7]

So etwa in NRW für die Müllabfuhr (§ 9 Ia LAbfG NRW) und für die Straßenreinigung (§§ 3, 4 StrReinG NRW).

[8]

Vgl auch § 11 I bd.wtt.GO; § 8 I brandenb. LImSchG; § 19 II Hess.GO; § 26 I rh.pf.GO; § 22 I saarl.KSVG; § 14 I sächs.GO; § 11 I Nr 1a, Nr 2a LSA KVG; § 17 II schl.h.GO; § 20 II Nr 2 thür.KO.

[9]

Zum Verhältnis des § 16 EEWärmeG und den kommunalrechtlichen Bestimmungen über den Anschluss- und Benutzungszwang s. BVerwG, NVwZ 2017, 61 Rn 12 f.

[10]

So Bd.Wtt.VGH, VBlBW 1994, 491 ff.

[11]

Vgl dazu Nds.OVG, NVwZ-RR 2003, 174.

[12]

Vgl BVerwGE 125, 68 ff; BVerwG, NVwZ 2006, 595 ff; OVG Schl.H., NordÖR 2003, 21; Bd.Wtt. VGH, VBlBW 2004, 337 ff; s. auch Röhl, BesVerwR, Rn 168 f.

[13]

Wagener, Anschluss- und Benutzungszwang für Fernwärme, 1989, S. 126 f mwN.

[14]

So Nds.OVG, OVGE 17, 401; 25, 375; Bd.Wtt.VGH, ESVGH 23, 21 (24); OVG Schl.H., NordÖR 2003, 21; Wansleben, KVerf. NRW, § 9 Anm. 6.1 mwN; dazu kritisch Wortmann, NWVBl. 1989, 345: „Farce“.

[15]

Früher stRspr; vgl OVGE 11, 196; 14, 170; 18, 71.

[16]

So ausdrücklich BVerfGE 78, 344 (348) u. BVerwGE 90, 359 (362).

[17]

Vgl auch die Erwägungen des OVG NRW, DÖV 1986, 339 (341).

[18]

Siehe OVG NRW, OVGE 39, 49 (52); Nds.OVG, DÖV 1991, 610.

[19]

So Sächs.OVG, SächsVBl. 2003, 143 (147) zur Fernwärmeversorgung.

[20]

Vgl BVerwG, BayVBl. 1998, 602.

[21]

Vgl OVG Rh.Pf., DÖV 1996, 125.

[22]

Vgl OVG NRW, OVGE 14, 170; Nds.OVG, OVGE 25, 345 (357).

[23]

OVG Sachsen-Anhalt, LKV 2018, 522 (524).

[24]

Zur Notwendigkeit gesetzlicher Regelungen unter dem Blickwinkel des Parlamentsvorbehalts siehe Erichsen, KommR, S. 256; zu grundrechtlichen Aspekten auch oben Rn 220.

[25]

So Sächs. OVG, SächsVBl. 2003, 143 (145) mwN aus der Rspr.

[26]

So BVerwG, BayVBl. 1998, 602; vgl auch OVG Brandenb., LKV 2004, 277.

[27]

Vgl etwa Burgi, KommR, § 16 Rn 66; Röhl, BesVerwR, Rn 168 mwN.

[28]

Aber auch insoweit verhält sich die Rspr sehr restriktiv; vgl BVerwG, NVwZ-RR 1992, 37 u. BayVGH, NVwZ-RR 1991, 318 – „Kachelofen“.

[29]

Vgl BGHZ 40, 355; BVerwG, GewArch. 1981, 331; aA Nds.OVG, GewArch. 1977, 218 („enteignungsgleicher Eingriff“) u. Röhl, BesVerwR, Rn 169.

[30]

Vgl Mann, in: Sachs (Hrsg.), GG, 8. Aufl. 2018, Art. 12 Rn 61.