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§ 2. ¿TIENEN DUEÑOS LAS CORPORACIONES O FUNDACIONES?
Las fundaciones y corporaciones no tienen dueños.
En las fundaciones ello aparece en forma muy evidente, porque se trata de un patrimonio destinado por los fundadores a ciertos fines estatutarios, que quedan plasmados en los estatutos de la entidad. Habrá, obviamente, un órgano de administración que vele por el cumplimiento del objeto de la fundación, pero ese órgano de administración, es un mero mandatario de los objetivos establecidos por el fundador.
En las corporaciones, donde sí hay asociados, tampoco hay dueños. Los asociados son cooperadores, sostenedores, y coadyuvantes del cumplimiento del objeto social –especialmente a través de las asambleas–, pero la corporación tiene personalidad jurídica independiente y propia. Además, los asociados jamás podrán recibir utilidades de la corporación, ni aun en caso de disolución.
Adicionalmente, la cuota que aporta un asociado no puede transarse, ni venderse, y la corporación lo recibe en propiedad, no estando obligada a restituirlo. Asimismo, aun cuando hubiera asociados que contribuyan con montos diferenciados en la corporación, todos (salvo que los estatutos dispongan otra cosa) siguen teniendo el mismo derecho en las asambleas, siendo “un asociado-un voto”, una característica de la estructura de las corporaciones, a diferencia de lo que ocurre en las sociedades, en donde los socios o accionistas participan conforme a sus porcentajes societarios.
En las sociedades la situación es muy distinta, ya que el socio o accionista tiene un derecho real de propiedad sobre los derechos sociales o las acciones de que se trate, que se pueden comprar y vender, y que lleva aparejado el percibir los frutos o utilidades que la sociedad genere.
§ 3. ¿CÓMO SE CONSTITUYEN LAS INSTITUCIONES SIN FINES DE LUCRO?
La Ley 20.500 cambió en forma radical el procedimiento de constitución y modificación de las personas jurídicas sin fines de lucro, haciéndolo más rápido y expedito, que lo que existía hasta el año 2011.
En primer lugar se requiere, conforme al artículo 548 del Código Civil, escritura pública o privada suscrita ante notario, oficial del Registro Civil o funcionario municipal autorizado por el alcalde, en la que conste el acto de constitución de la entidad.
De este modo, existe la opción de que la creación de la corporación o fundación conste en una escritura pública como también a través de un acuerdo privado, en la medida que esté suscrito ante las autoridades mencionadas.
Copia del acto constitutivo deberá depositarse en la secretaría municipal del domicilio de la persona jurídica en formación dentro del plazo de 30 días desde su otorgamiento, plazo que no rige para aquellas fundaciones que se constituyan a través de disposiciones testamentarias (respecto de esto último, hay que tener en cuenta lo establecido en el artículo 963 del Código Civil, que indica que una asignación puede tener por objeto la creación de una nueva corporación o establecimiento, en cuyo caso, podrá pedirse la aprobación legal respectiva, y la asignación valdrá como tal).
Dentro de los 30 días siguientes al depósito del acto constitutivo, el secretario municipal podrá objetar fundadamente la constitución de la entidad, por incumplimiento de algún requisito legal. Pero, si al vencimiento de ese plazo, no se hubiere notificado objeción alguna, de oficio y dentro del quinto día deberá archivarse copia de los antecedentes y remitirse al Servicio de Registro Civil e Identificación para su inscripción en el Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro, a menos que el interesado solicitare hacer la inscripción de manera directa.
En la práctica hay municipalidades que sin solicitarlo el interesado, le envían los antecedentes a este, para que efectúe la inscripción.
La corporación o fundación adquirirá personalidad jurídica a partir de la fecha de esta inscripción, en el Servicio de Registro Civil.
En consecuencia, el proceso de creación tiene tres etapas bien diferenciadas: la del acto constitutivo, la del depósito de los antecedentes en la municipalidad respectiva, y la de su inscripción en el Registro que, a tal efecto, lleva el Servicio de Registro Civil.
Es importante mencionar, que el artículo 549 del Código Civil, establece una responsabilidad para los miembros de la asociación en la medida que esta actúe, sin haber obtenido aun su personalidad jurídica. En tal caso, “sus actos colectivos obligan a todos y cada uno de sus miembros solidariamente”. Como la entidad jurídicamente no existe, la responsabilidad por los actos y contratos recae directamente en sus miembros, en forma solidaria.
Pero en términos generales, la situación es la inversa. La corporación o fundación es independiente y autónoma, y tiene responsabilidades propias, que no se comunican a sus miembros. De hecho, así lo señala el artículo 549 del Código civil, al señalar:
“Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación”.
Salvo, como agrega la misma norma legal, que los miembros de la corporación libremente decidan obligarse en particular al tiempo que la corporación se obliga colectivamente.
A. REGISTRO NACIONAL DE PERSONAS JURÍDICAS SIN FINES DE LUCRO
La Ley 20.500 creó un Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro, a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación. En dicho Registro deben inscribirse los antecedentes relativos a la constitución, modificación y disolución de toda asociación o fundación constituida conforme al Título XXXIII del Libro I del Código Civil.
En el mismo Registro se inscribirán los actos que determinen la composición de los órganos de dirección y administración de las personas jurídicas registradas.
Con fecha 18 de julio del 2013 se publicó el Reglamento del Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro, el cual tiene el carácter de “electrónico y centralizado”, como lo indica el artículo 1 de dicho Reglamento.
§ 4. ¿SE APLICA LA LEY 20.500 A CORPORACIONES Y FUNDACIONES CREADAS ANTES DE SU DICTACIÓN?
Otra cuestión relevante, es determinar si las disposiciones de la Ley 20.500, que modificaron el Código Civil, se aplican o no a las entidades constituidas con anterioridad a su vigencia.
Al respecto, el artículo 3 transitorio de la ley señala que “las corporaciones y fundaciones cuya personalidad jurídica sea o haya sido conferida por el Presidente de la República con arreglo a leyes anteriores se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley en cuanto a sus obligaciones, fiscalización, requisitos y formalidades de modificación y extinción”.
En consecuencia, la Ley 20.500 sí será aplicable en todos esos ámbitos, pudiendo mantenerse algunas características o notas que hayan tenido con anterioridad relativas a otras materias.
Otro tema que vale la pena mencionar, aunque va más allá del ámbito de este trabajo, es el tipo de reconocimiento legal que tienen las Iglesias y Organizaciones religiosas que estén constituidas como corporaciones.
Baste decir que la Ley 19.638 del año 1999, señala en su artículo 20 que: “El Estado reconoce el ordenamiento, la personalidad jurídica, sea esta de derecho público o de derecho privado, y la plena capacidad de goce y de ejercicio de las iglesias, confesiones e instituciones religiosas que los tengan a la fecha de publicación de esta ley, entidades que mantendrán el régimen jurídico que les es propio, sin que ello sea causa de trato desigual entre dichas entidades y las que se constituyan en conformidad a esta ley”.
Conforme a la norma anterior, Contraloría General de la República emitió el Dictamen número 35.127 de mayo del 2015, que concluye: “las entidades religiosas con personalidad jurídica, con independencia de si están organizadas al amparo del Código Civil o de la Ley 19.638, en virtud de la concreción del principio de igualdad ante la ley, se encuentran en iguales condiciones en lo que se refiere al contenido de las libertades religiosa y de culto, en los términos establecidos en ese último texto legal”.
§ 5. ¿QUÉ FUNCIÓN CUMPLE EL NOMBRE DE UNA CORPORACIÓN O FUNDACIÓN?
El nombre es una mención obligatoria de los estatutos, y conforme al artículo 548-3 del Código Civil, debe hacer referencia a su “naturaleza, objeto o finalidad”. De este modo, la elección del nombre es bastante libre, pero debe contener algún elemento que la vincule con lo que es o con lo que hace.
Por otro lado, el inciso segundo de esa disposición legal, señala que el nombre “no podrá coincidir o tener similitud susceptible de provocar confusión con ninguna otra persona jurídica u organización vigente, sea pública o privada, ni con personas naturales, salvo con el consentimiento expreso del interesado o sus sucesores, o hubieren transcurrido 20 años desde su muerte”.
De hecho, para la aprobación de los estatutos de las corporaciones y fundaciones, las municipalidades exigen un certificado que otorga el Registro Civil, que acredite que el nombre no tiene coincidencia o similitud con ninguna otra persona jurídica u organización vigente.
En consecuencia, deben tomarse los resguardos que sean procedentes para evitar que se produzca algún tipo de conflicto con el nombre elegido.
En cuanto a lo que comúnmente se denomina como “nombres de fantasía”, la ley no se refiere a ello, pero no vemos inconveniente en que se ocupen, en la medida que quede clara la individualización de la entidad de que se trate.
Por otro lado, la corporación o fundación podrá inscribir “marcas” en conformidad a la ley vigente, ocupar nombres de dominio, y tener también un sitio web.
§ 6. ¿QUIÉNES PUEDEN SER MIEMBROS DE CORPORACIONES Y FUNDACIONES?
Las fundaciones, como se ha señalado, no tienen propiamente “miembros”, ya que se trata de la destinación de un patrimonio que se afecta a un fin determinado. Sin perjuicio de ello, podrían tener miembros, si así se establece en sus estatutos, sobre la base que hay fundaciones que pueden tener características propias de las corporaciones y viceversa. Lo anterior lo señala expresamente el último inciso del artículo 545 del Código Civil, que establece que “hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”. Sin embargo, en la práctica, son escasas las fundaciones con “socios o asociados”.
El fundador, por su parte, puede ser una o varias personas. No hay ninguna exigencia legal sobre el particular. Otra cosa distinta es lo relativo a la administración, en donde se exige un número mínimo de directores, como veremos más adelante.
Las corporaciones, al consistir en la “reunión de personas” en torno a un interés común, suponen que al menos existan dos socios o asociados, no existiendo un número máximo. Por otro lado, los socios de una corporación pueden constituirse como tales en el acto de constitución o bien a través de su incorporación a la entidad en un acto posterior. También en las corporaciones se exige un número mínimo de directores.
Algunas municipalidades, han objetado los estatutos de ciertas corporaciones, cuando su número de socios es inferior al número de cargos que deben ser llenados por ella. Sin embargo, en la actual legislación sobre corporaciones, no hay ninguna norma que obligue a que los cargos de la entidad deban ser ocupados exclusivamente por sus socios o asociados, de modo tal, que esta objeción nos parece que no tiene fundamento legal.
Otro tema importante es que no hay limitaciones en cuanto a quienes pueden ser miembros de una corporación, por lo cual, podrán ser personas naturales o jurídicas, sociedades y también otras corporaciones o fundaciones.
Por otro lado, en el caso de las corporaciones, los miembros podrán ser fundadores, o bien incorporarse con posterioridad. En este último caso, resulta conveniente que el vínculo que se genera entre el asociado y la corporación se exprese en un documento formal, que podemos denominar “Convenio de Incorporación” (cuyo modelo se agrega como anexo). Este Convenio determinará la modalidad y condiciones de la membresía y su duración en el tiempo, que en principio puede ser indefinida.
También se ha planteado por la doctrina si una persona jurídica que tiene fines de lucro –como lo son todas las sociedades–, pueden crear o formar parte de corporaciones o fundaciones, considerando que su pertenencia y aportes, podrían desviarse de su finalidad específica que es obtener lucro.
A nuestro juicio, no hay una regulación clara acerca de ello, sobre todo en lo relativo al tema tributario, y si pueden o no incurrir en gastos o en actividades que aunque en forma inmediata no les reporte un beneficio directo, les permite mejorar su imagen corporativa, y su contribución general a la sociedad en la que están insertas (que en el largo plazo también les puede beneficiar económicamente). En este punto, por una parte se presentan problemas tributarios relevantes, y por el otro se puede producir una eventual tensión entre la administración de la empresa y sus accionistas o entre estos.
§ 7. ¿CUÁL ES LA DURACIÓN DE LA CORPORACIÓN O FUNDACIÓN?
Los estatutos de una corporación o fundación, deben especificar su duración, “cuando no se la constituya por tiempo indefinido”, como lo indica el artículo 548-2 del Código Civil.
En la práctica, generalmente estas entidades se crean por tiempo indefinido, ya que en la mayoría de los casos están destinadas al cumplimiento de un objeto perdurable en el tiempo. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en la ley y en los propios estatutos como causales de término de la corporación.
§ 8. ¿CUÁL ES EL OBJETO DE UNA CORPORACIÓN O FUNDACIÓN?
El “objeto” de una corporación o fundación, es lo más relevante de su existencia, ya que es lo que define su razón de ser, los motivos por los cuales se creó, y los límites de su actuación.
Tal como se ha señalado, el objeto de una corporación y fundación puede ser muy amplio, no existiendo prácticamente límites, supuesto que se trate de actividades lícitas, que no vulneren la ley ni las buenas costumbres.
En el caso de una fundación, en todo caso, el objeto, por disposición de la ley, debe ser de interés general o de beneficencia pública, tal como lo señala el Código Civil, en su artículo 545.
En el caso de una corporación, la misma norma señala que esta se forma “…en torno a objetivos de interés común a los asociados”, lo cual implica que esos objetivos pueden ser de carácter privado como también de interés general o de beneficencia, como ocurre con las fundaciones.
Esta distinción es muy relevante porque significa que las fundaciones siempre son de “interés general”, o de “beneficencia pública”, y en cambio las corporaciones pueden o no serlo. Por lo mismo, cuando la corporación persigue un fin privado, que se limita al “interés común de los asociados”, va a tener bastante similitud con una asociación gremial, a la cual nos referiremos más adelante.
A. EL OBJETO ESTATUTARIO Y LOS MEDIOS PARA ALCANZARLO
En el transcurso del tiempo, en más de una ocasión se ha generado controversia en cuanto al cumplimiento del objeto, por un lado, y los medios para llevarlo a cabo, por el otro. En ese sentido, en muchas oportunidades ha surgido la pregunta de si determinada actividad se aviene o no con el cumplimiento del objeto social. Podría una corporación o fundación, por ejemplo, tener un depósito a plazo, comprar o vender acciones, participar en sociedades, recibir dividendos, etc.
A nuestro juicio, y en términos generales, lo relevante es que todas las actividades que efectúe la corporación o fundación, en último término vayan destinadas al cumplimiento de su objeto, de manera tal, que podrá desarrollar actividades económicas libremente.
Otra cuestión será, conforme a los estatutos y a las directrices de su directorio, cuál es el nivel de riesgo que pueda asumirse en determinadas actividades, de modo que no comprometa la consecución de los objetivos de la entidad. Finalmente deberá primar el buen criterio para cada caso particular.
B. LIMITACIONES TEMPORALES Y TERRITORIALES
También es relevante considerar que el objeto de la entidad, está limitado en el tiempo y en el espacio. En el tiempo, porque su objeto está asociado a la duración de la corporación y fundación. Si bien estas entidades pueden ser de duración indefinida, sus órganos de administración, en forma calificada, pueden votar su disolución.
En el espacio, porque el objeto de las fundaciones y corporaciones se circunscribe al territorio en el cual los estatutos le permiten desarrollar sus actividades.
C. MODIFICACIÓN DEL OBJETO
Sin perjuicio de lo señalado, hay que indicar que el objeto de una corporación o fundación, no es normalmente inamovible, y podrá ser modificado en conformidad a lo establecido en sus estatutos y en el acto fundacional, y con las mayorías allí establecidas. La excepción será para el caso de las fundaciones, aquella indicada en el artículo 558 del Código Civil, que señala que “no cabrá modificación si el fundador la hubiera prohibido”.
D. ACTUACIONES MÁS ALLÁ DEL OBJETO
Las actividades de la organización que derechamente vayan más allá de su objeto, constituirían lo que los sajones llaman “ultra vires”, es decir un acto que excede el ámbito de lo permitido. Habrá que analizar caso a caso, qué efectos produce esto. Independientemente de las responsabilidades de los órganos de administración y apoderados, una situación como la señalada podría poner en riesgo la viabilidad de la entidad, ya que eventualmente acarrearía una sanción del Ministerio de Justicia, que puede llegar incluso a la cancelación de la personalidad jurídica.
A ello nos referiremos al analizar los gobiernos corporativos de las fundaciones y corporaciones.
§ 9. ¿CÓMO SE COMPONE EL PATRIMONIO DE UNA CORPORACIÓN O FUNDACIÓN?
Como la mayoría de los proyectos humanos, las corporaciones y fundaciones requieren de un patrimonio para poder cumplir sus objetivos, y perdurar en el tiempo.
De hecho, la letra d) del artículo 548-2 del Código Civil señala como parte de las menciones de los estatutos, “los bienes que forman su patrimonio inicial, si los hubiere, y la forma en que se aporten”.
Los ingresos se pueden dividir en dos grandes grupos:
1. Los ingresos “fundacionales”, es decir, aquellos comprometidos en el acto de constitución de la entidad, y establecidos en sus estatutos.
En el caso de una fundación, será él o los fundadores de la entidad quienes proporcionarán los recursos necesarios para el desarrollo del giro de la entidad. En el caso de una corporación, serán sus asociados quienes proveerán de los aportes iniciales.
2. Los ingresos posteriores, que se pueden recibir a diferentes títulos, tales como:
– En el caso de las corporaciones, ingresos provenientes de las cuotas que paguen los asociados, ya sean ordinarias, extraordinarias, o bien de incorporación. Estas cuotas, pueden o no establecerse, según los acuerdos que se adopten.
Por su parte, las cuotas no se dan normalmente en una fundación, ya que esta generalmente no tiene asociados. Pero, en estricto rigor, como ya hemos dicho, podría tenerlos.
También es importante mencionar que los aportes de los asociados no tienen por qué limitarse a dinero, pudiendo convenirse pagos en especies o bien en servicios.
– Los ingresos que perciba la entidad producto del desarrollo de su giro.
Que las corporaciones y fundaciones pueden desarrollar actividades económicas hoy en día resulta absolutamente claro. Y que no tengan fines de lucro no es ningún impedimento para ello, ya que conforme se ha explicado con anterioridad, el no tener fines de lucro implica que no hay socios ni accionistas que reciban utilidades, y que todos los ingresos de la entidad deben destinarse al cumplimiento de su objeto. Pero, en el contexto del cumplimiento de su objeto, pueden desarrollar diferentes actividades económicas.
Hoy en día, esto está recogido a nivel legal. De hecho, el artículo 557-2 del Código Civil señala expresamente: “Las asociaciones y fundaciones podrán realizar actividades económicas que se relacionen con sus fines. Asimismo, podrán invertir sus recursos de la manera que decidan sus órganos de Administración”. Y agrega: “Las rentas que se perciban de esas actividades solo deberán destinarse a los fines de la asociación o fundación o a incrementar su patrimonio” (artículo incorporado al Código por la Ley 20.500 del año 2011).
– Las donaciones, herencias, o legados que se efectúen o destinen a la corporación o fundación.
– Los frutos y productos de sus bienes, incluyendo dividendos o utilidades que pudiera recibir como socia o accionista de sociedades.
– Las subvenciones o ayudas que reciba provenientes de organismos públicos o privados relacionados con los fines de la corporación.
A. OBLIGACIÓN DE LLEVAR CONTABILIDAD Y OTRAS OBLIGACIONES PARA ENTIDADES DE GRAN PATRIMONIO O INGRESOS
Es importante mencionar que las corporaciones y fundaciones estarán obligadas a llevar contabilidad, y deberán además, confeccionar anualmente una memoria explicativa de sus actividades y un balance aprobado por la asamblea, en el caso de las corporaciones, o aprobado por el directorio, en el caso de las fundaciones.
Asimismo, las personas jurídicas cuyo patrimonio o ingresos totales anuales superen los límites definidos por resolución del Ministerio de Justicia, deberán someter su contabilidad, balance general y estados financieros al examen de auditores externos independientes, designados por la asamblea de asociados o por el directorio de la fundación, de entre aquellos inscritos en el Registro de Auditores Externos de la Superintendencia de Valores y Seguros (artículo 557-1 Código Civil), actual Comisión para el Mercado Financiero.
Sobre el particular, la Resolución Exenta 1.830, del Ministerio de Justicia, publicada en el Diario Oficial de 28 de junio del 2013, fijó como límites para estos efectos, los siguientes: a) poseer un patrimonio igual o superior a cuatro mil millones de pesos a la fecha de cierre del ejercicio correspondiente y b) haber obtenido ingresos totales anuales por un monto igual o superior a dos mil millones de pesos a la fecha de cierre del ejercicio correspondiente. Dicha Resolución agrega que deberá enviarse al Ministerio de Justicia copia del Informe de auditoría respectivo, dentro de un plazo de 10 días desde que se haya evacuado.
Por su parte, el número 46 del artículo 2° de la Ley 21.210, publicada el 24 de febrero del 2020 incorporó la siguiente letra d), al artículo 68 de la Ley de la Renta, que trata sobre normas contables de los contribuyentes:
“d) Las fundaciones y corporaciones que únicamente perciban aportes o donaciones cuyo destino esté exclusivamente orientado a ejecutar el objeto o fin para el cual fueron constituidas, y que no desarrollen actividades gravadas con el impuesto de primera categoría, podrán llevar un estado de fuentes y usos, el cual contendrá al menos la identificación del aportante o donante, el monto y tipo de aportes o donaciones recibidas y las especificaciones de uso de los mismos, considerando datos del perceptor de tales desembolsos, monto total pagado, número y tipo de documentos recibidos o emitidos, según corresponda. El registro de las operaciones en el estado de fuentes y usos deberá efectuarse en orden cronológico”.
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