Buch lesen: «Öffentliches Wirtschaftsrecht», Seite 21
[93]
Burgi, EuR 1997, 287; Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 298 ff. Für die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit ergibt sich die Geltung auch für öffentliche Unternehmen schon aus Art. 54 Abs. 2 AEUV (ggf iVm Art. 62 AEUV), vgl Weiß, DVBl 2003, 169, 173.
[94]
EuGH v. 12.7.2012, Rs. C-171/11; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, AEUV Art. 34 – 36 Rn 107, 111; Leible/Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV Art. 34 Rn 41; anders die Interpretation von Wollenschläger, in: Schmidt/Wollenschläger, § 1 Rn 19; Ludwigs/Weidermann, Jura 2014, 152, 159 f; Schmahl/Jung, NVwZ 2013, 607, 609 f, die davon ausgehen, der EuGH habe hier die Horizontalwirkung anerkannt.
[95]
S. EuGH v. 12.12.1974, Rs. C-36/74 – „UCI“, Rn 4 ff, Slg. 1974, 1405, 1418 ff. Vgl Kingreen, in: von Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, S. 676 ff; Streinz, Europarecht, Rn 848 ff; Müller-Graff, EuR 2014, 3.
[96]
Eindeutig eine Drittwirkung ablehnend EuGH v. 1.10.1987, Rs. 311/85 – „Vlaamse Reisebureaus“, Rn 30, Slg. 1987, 301. Der Wortlaut der entsprechenden Bestimmungen des AEUV („zwischen den Mitgliedstaaten“) und die Rechtfertigungsmöglichkeiten für Beschränkungen der Grundfreiheiten sind auf staatliche Tätigkeit zugeschnitten, so dass die Begründung mittels „staatlicher Schutzpflichten“ vorzugswürdig ist, vgl Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn 48 f; Cremer, in: Ehlers/Fehling/Pünder, § 9 Rn 27 ff. Ausführlich zu einer Begründung der unmittelbaren Drittwirkung Löwisch, Die horizontale Direktwirkung der europäischen Grundfreiheiten, 2009, S, 163 ff.
[97]
Grundlegend Kahl/Schwind, EuR 2014, 170. Für eine unmittelbare Dritt- oder Horizontalwirkung wird vor allem die Rspr zum kirchlichen Arbeitsrecht in Anspruch genommen, vgl insbes zu EuGH v. 17.4.2018, Rs. C 414/16 – „Egenberger“, NJW 2018, 1869 die Ausführungen von Kainer, NZA 2018, 894; Wank, RdA 2020, 1. Allerdings ist dabei zu beachten, dass es einerseits primär um die Auslegung einer Richtlinie ging und für das Arbeitsrecht Besonderheiten gelten; dort ging im Übrigen anfangs auch das BVerfG von einer unmittelbaren Drittwirkung der deutschen Grundrechte aus, vgl BAG, NJW 1955, 606; NJW 1955, 684. Die dogmatische Begründung hatte Nipperdey gelegt, vgl Nipperdey, RdA 1950, 121; Enneccerus/Nipperday, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl. 1959, S. 91 ff; dem folgend auch Leisner, Grundrechte und Privatrecht, 1960.
[98]
S. dazu Frotscher/Kramer, Rn 228; Ehlers, Jura 2001, 266.
[99]
Zum Begriff der Diskriminierung Müller-Graff, in: Streinz, AEUV Art. 49 Rn 40 ff.
[100]
Zur Arbeitnehmerfreizügigkeit EuGH v. 27.1.2000, Rs. C-190/98 – „Graf“, Slg. 2000, I-493; EuGH v. 15.9.2005, Rs. C-464/02 – „Kommission/Dänemark“, Slg. 2005, I-7929 mwN; zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit EuGH v. 15.1.2002, Rs. C-439/99 – „Kommission/Italien“, Slg. 2002, I-305; EuGH v. 13.12.2007, Rs. C-465/05 – „Kommission/Italien“ Slg. 2007, I-11091 mwN. Die Kapitalverkehrsfreiheit wurde bereits nach ihrem eindeutigen Wortlaut als Beschränkungsverbot konzipiert.
[101]
EuGH v. 11.7.1974, Rs. C-8/74 – „Dassonville“, Rn 5, Slg. 1974, 837; Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV Art. 34 Rn 99 ff, 122. Im Einzelfall gestaltet sich deren Abgrenzung von den versteckten Diskriminierungen als schwierig, s. Ehlers, Jura 2001, 482, 485.
[102]
EuGH v. 24.11.1982. Rs C-249/81 – „Buy Irish“, Slg. 1982, 4005; EuGH v. 13.12.1983, Rs. C-222/82 – „Apple and Pear Development Council“, Slg. 1983, 4083; EuGH v. 5.11.2002, Rs. C-325/00 – „CMA-Gütezeichen“, Slg. 2002, 9977; aus der Literatur Epiney, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundfreiheiten und Grundrechte, § 8 Rn 27; Becker, EuR 2002, 418 ff.
[103]
EuGH v. 17.4.2007, Rs. C-470/03 – „A.G.M Hebebühnen“, Slg. 2007, 2749; dazu Weiß, EuZW 2008, 74.
[104]
EuGH v. 24.11.1993, Rs. C-268/91 – „Keck“, Slg. I-1993, 6097; dazu Epiney, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 8 Rn 39 ff; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34–36 AEUV Rn 162 ff; Schroeder, in: Streinz, Art. 34 AEUV Rn 42 f.
[105]
In der Ausgangsentscheidung war es das Verbot des Verkaufs unter Einstandspreis, vgl EuGH v. 24.11.1993, Rs. C-268/91 – „Keck“, Slg. 1993, I-6097.
[106]
EuGH v. 11.12.2003, Rs. C-322/01 – „Doc Morris“, Slg. 2003, I-14887. Ebenso sogar für ein Verkaufsmonopol von Apotheken für Babynahrung EuGH v. 29.6.1995, Rs. C-391/92 – „Kommission/Griechenland“, Rn 11 ff, Slg. 1995, I-1621.
[107]
EuGH v. 8.3.2001, Rs. C-405/98 – „Gourmet International“, Slg. 2001, I-1795 = EuZW 2001, 251.
[108]
EuGH v. 10.5.1995, Rs. C-384/93 – „Alpine Investments“, Slg. 1995, I-1141; dazu unten Rn 77, 83. Zur Kapitalverkehrsfreiheit hat EuGH v. 13.5.2003, Rs. C-98/01 – „Kommission/Großbritannien“, Rn 42 ff, Slg. 2003, I-4641 es abgelehnt, die Vorschriften über „goldene Aktien“ als den Verkaufsmodalitäten der Keck-Rechtsprechung entsprechend zu qualifizieren, sich aber jedenfalls nicht grundsätzlich gegen eine Anwendung dieser Grundsätze ausgesprochen.
[109]
Dazu näher Ehlers, in: ders., Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn 82. Zurückhaltender Müller-Graff, in: Streinz, Art. 49 AEUV Rn 62.
[110]
Prominent die Schlussanträge von GA Jacobs, Rs. 412/93, Rn 38 ff – Leclerc; GA Maduro v. Rs. C-158/04 Rn 24 ff – Alfa Vita; s. dazu Leible/Streinz, in: Streinz, AEUV Art. 34 Rn 82 ff.
[111]
EuGH, Rs C-110/05 – „Kommission/Italien“, Rn 33 ff; die Deutung dieses Ansatzes als Metamorphose (Brigola, EuZW 2012, 248) oder Konkretisierung (Epiney, NVwZ 2010, 1065) der Keck-Formel blieb umstritten. Jedenfalls greift der EuGH weiterhin auch auf die Keck-Formel zurück, vgl EuGH v. 21.9.2016, Rs C-221/15 – „Établissements Fr. Colruyt“, EuZW 2017, 24, auch wenn er sie nicht in allen Fällen erwähnt, vgl zB EuGH v. 23.12.2015, Rs. C-333/14 – „Scotch Whiskey Association“, NJW 2016, 621.
[112]
EuGH v. 30.1.2018, Rs. C-360/15, C-31/16 – „College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amersfoort / X BV ua“, NVwZ 2018, 307.
[113]
EuGH v. 10.7.1984, Rs. C-72/83 – „Campus Oil“, Rn 33 ff, Slg. 1984, 2727.
[114]
EuGH v. 26.3.2009, Rs. C-326/07 – „Kommission/Italien“, Rn 70, Slg. 2009, I-2291; v. 14.3.2000, Rs. C-54/99 – „Église de scientologie“, Rn 17, Slg. 2000, I-1335; v. 17.7.2008, Rs. C-207/07 – „Kommission/Spanien“, Rn 47, Slg. 2008, I-111. Allerdings können hierzu auch Grundrechte (zB die Meinungs- bzw Versammlungsfreiheit in den Brennerblockadefällen und die Menschenwürde im Fall Omega) gehören.
[115]
Vgl Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 52 AEUV Rn 4 ff; aA allerdings Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 52 AEUV Rn 23 ff. Die meisten Entscheidungen sind zu Art. 45 Abs. 3 AEUV ergangen.
[116]
Eine Berufung auf die öffentliche Ordnung ist nach der Rspr des EuGH nur möglich, wenn eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, vgl EuGH v. 14.3.2000, Rs. C-54/99 – „Église de scientologie“, Rn 17, Slg. 2000, I-1335; s. auch Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 52 AEUV Rn 4.
[117]
EuGH v. 10.2.2000, Rs. C-340/97 – „Nazli“, Rn 58, Slg. 2000, I-957.
[118]
Zur Qualifikation als Rechtfertigungsgrund Schroeder, in: Streinz, AEUV Art. 34 Rn 74 mwN; ausf Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn 101 ff.
[119]
EuGH v. 20.2.1979, Rs. C-120/78 – „Cassis de Dijon“, Rn 8, Slg. 1979, 649, 662; s. auch EuGH v. 26.6.1995, Rs. C-368/95 – „Vereinigte Familiapress/Bauer Verlag“, Rn 8, Slg. 1997, I-3689, 3713. Ausf zur Cassis-Rechtsprechung und den Reaktionen des Schrifttums Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34–36 AEUV Rn 45 ff.
[120]
EuGH v. 30.11.1995, Rs. C-55/94 – „Gebhard“, Rn 37, Slg. 1995, I-4165, 4197.
[121]
EuGH v. 9.3.1999, Rs. C-212/97 – „Centros“, Rn 29, Slg. 1999 I-1459; EuGH v. 30.9.2003, Rs. C-167/01 – „Inspire Art“, Rn 136 ff, Slg. 2003 I-10155.
[122]
S. etwa EuGH v. 1.7.2014, Rs. C-573/12 – „Ålands Vindkraft“, ZUR 2014, 553 m. Anm. Kröger.
[123]
Vgl auch Schroeder, in: Streinz, Art. 36 AEUV Rn 46. EuGH v. 30.4.2009, Rs. C-531/07 – „LIBRO“, Rn 22, 34, Slg. 2009, I-3717. stützte sich allgmeiner auf den Schutz von Büchern als Kulturgut.
[124]
Dieser in Deutschland von Forsthoff geprägte Begriff wird im Primärrecht nicht ausdrücklich genannt. Art. 106 AEUV und Art. 36 GRCh sprechen von „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“, Art. 14 AEUV von „Diensten von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ und in Protokoll Nr 26 zum Lissabonner Vertrag von „Dienste(n) von allgemeinem Interesse“, Art. 34 GRCh von „Leistungen der sozialen Sicherheit“ und „sozialen Diensten“. Die Kommission hat demgegenüber den Begriff der Daseinsvorsorge von Anfang an verwendet, vgl Mitteilungen „Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa“, ABl. EG 1996 C 281/3 und KOM(2000) 580; „Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“, KOM (2003) 270; „Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“, KOM (2004) 374.
[125]
Als Beispiel EuGH v. 18.6.1998, Rs. C-266/96 – „Corsica Ferries“, Rn 59, Slg. 1998, I-3949. S. allerdings auch die Kritik von Emmerich/Hoffmann, in: Dauses, H 50, dass der EuGH in den Glücksspielfällen diese Bestimmung nicht herangezogen habe. Dies kann man auch damit erklären, dass der EuGH dort vorranging die nationalen Rechtfertigungsgründe in den Blick nimmt.
[126]
Wenn sich eine Richtlinie auf bestimmte Erwägungen stützt, können diese in anderem Kontext nicht als illegitim angesehen werden; gleichwohl ermöglicht die Verhältnismäßigkeitsprüfung differenzierende Lösungen. Bisweilen bringen die Richtlinien eine ausdrückliche Anerkennung nationaler Regelungen zum Ausdruck und können so die Argumentation erleichtern, vgl zu nationalen Urheber- und Markenrechten Schroeder, in: Streinz, Art. 36 AEUV Rn 19. Richtlinien können allerdings auch den Schutz begrenzen und so außerhalb ihres Anwendungsbereiches eine Rechtfertigung ausschließen.
[127]
So zum Glücksspielrecht EuGH v. 8.9.2009, C-42/07 – „Liga Portuguesa de Futebol Profissional“, Rn 69, Slg. 2009, I-7533.
[128]
EuGH v. 30.4.2014, Rs. C-390/12 – Pfleger, Rn 35 f, EuZW 2014, 597; EuGH v. 10.3.2016, Rs. C-235/14 – „Safe Interenvíos“, Rn 108, IWRZ 2016, 219.
[129]
Streinz, Europarecht, Rn 844 f; Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn 109 f.
[130]
Ausf zur Dienstleistungsfreiheit Kluth, in: Callies/Ruffert, Art. 57 AEUV Rn 78 ff.
[131]
Beispielsweise kodifiziert Art. 9 der RL 2006/123/EG (DienstleistungsRL) die EuGH-Rspr zur Niederlassungsfreiheit. Näher zu dieser Entwicklung Ruthig, in: Ruffert, Europäisches Sektorales Wirtschaftsrecht, § 3 Rn 14 ff.
[132]
Näher zu den daraus resultierenden Zweifeln am deutschen Grundmodell des genehmigungsbedürftigen Gewerbes Cornils, in: Schlachter/Ohler, Dienstleistungsrichtline, Art. 9 Rn 46; Ziekow, GewArch. 2007, 217; Krajewski, NVWZ 2009, 929, 930 f.
[133]
Zuletzt zum kompletten Verbot von Zahnarztwerbung EuGH v. 4.5.2017, Rs. C-339/15 – „Luc Vanderborght“, MMR 2017, 673; s. auch Epiney, NVwZ 2018, 1172, 1179.
[134]
EuGH v. 4.7.2019, Rs. C-377/17 – „Kommission/Bundesrepublik Deutschland“, NVwZ 2019, 1120 zu den Architektenhonoraren; dazu auch Brüning, KommJur 2020, 1; Kluth, NJW 2020, 1471.
[135]
EuGH v. 4.7.2019, Rs. C-377/17 – „Kommission/Bundesrepublik Deutschland“, NVwZ 2019, 1120 Rn 56, 97; s. auch Seyfarth, EuZW 2019, 1005.
[136]
EuGH v. 3.10.2006, Rs. C- 452/04 – „Fidium Finanz“, Slg. 2006, I-9521= EuZW 2006, 689.
[137]
EuGH v. 30.1.2018, Rs. C-360/15, C-31/16 – „College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amersfoort / X BV ua“, NVwZ 2018, 307; s. auch Epiney, NVwZ 2019, 921, 925.
[138]
S. EuGH v. 14.10.2004, Rs. C-36/02 – „Omega“, Rn 26 f, Slg. 2004, I-9609.
[139]
EuGH v. 24.3.1994, Rs. C-275/92 – „Schindler“, Rn 22 ff, Slg. 1994, I-1039 zum Versand von Wettunterlagen an die deutschen Interessenten per Post. Ausf Müller-Graff, in: Streinz, Art. 56 AEUV Rn 24 mwN.
[140]
EuGH v. 21.9.1999, Rs. C-124/97 – „Läärä“, Rn 22 ff, Slg. 1999, I-6067 = RIW 2000, 133 ff.
[141]
EuGH v. 14.10.2004, Rs. C-36/02 – „Omega“, Rn 28, 29, Slg. 2004, I-9609.
[142]
EuGH v. 26.5.2005, Rs. C-20/03 – „Burmanjer“, Rn 21 ff, 33 f, Slg. 2005, I-4233 = NJW 2005, 2977.
[143]
EuGH v. 28.2.1984, Rs. C-294/82 – „Einberger/HZA Freiburg“, Rn 19 f, Slg. 1984, 1177, 1188. S. auch Streinz, Europarecht, Rn 846 f.
[144]
S. nur EuGH v. 19.5.2009, Rs. C-171/07 u. C-172/07 – „Apothekerkammer des Saarlandes ua/Saarland“, Slg. 2009, I-4171 zum Fremdbesitzverbot bei Apotheken; krit dazu Martini, NJW 2009, 2112.
[145]
EuGH v. 19.10.2004, Rs. C-36/02 – „Omega“, Rn 31, Slg. 2004, I-9609 = DVBl 2004, 1476 und schon EuGH v. 27.10.1977, Rs. C-30/77 – „Bouchereau“, Rn 34, Slg. 1977, 1999, 2013.
[146]
EuGH v. 10.7.1984, Rs. 72/83 – „Campus Oil“, Rn 7, Slg. 1984, 2727; s.a. EuGH v. 1.7.2014, Rs. C-573/12 – „Ålands Vindkraft“, ZUR 2014, 553 m. Anm. Kröger.
[147]
S. etwa EuGH v. 1.7.2014, Rs. C-573/12 – „Ålands Vindkraft“, ZUR 2014, 553 m. Anm. Kröger; freilich ist außerdem der Beihilfetatbestand zu prüfen, s. dazu unten Rn 907; EuGH v. 13.3.2001, Rs. C-379/98 – „PreussenElektra“, Slg. 2001, I-2099 = EuZW 2001, 242; EuGH v. 17.7.2008, Rs. C-206/06 – „Essent“, Slg. 2008, I-5497; EuGH v. 19.12.2013, Rs. C-262/12 – „Vent de Colère“, EuZW 2014, 115; zum Ganzen Ludwigs, EuZW 2014, 201; Macht/Nebel, NVwZ 2014, 765; Palme, NVwZ 2014, 559.
[148]
So die Kritik von Bröhmer, EuZW 2004, 756 in seiner Entscheidungsanmerkung.
[149]
Ausdrücklich den Menschenwürdeverstoß bei Paintball und ähnlichen Spielen verneinend VGH Mannheim, GewArch. 2010, 499; VGH München, GewArch. 2013, 218; nach Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 33i Rn 12b erfolgte dies als Reaktion auf die „hinsichtlich der Laserdrome erfolgte Überbewertung der Menschenwürde“.
[150]
S. etwa EuGH v. 11.12.2014, Rs. C-678/11 – „Kommission/Spanien“, Rn 43: „Neben den Rechtfertigungsgründen, die ein Mitgliedstaat geltend machen kann, muss er daher eine Untersuchung zur Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit der von ihm erlassenen Maßnahme vorlegen sowie genaue Angaben zur Stützung seines Vorbringens machen“.
[151]
EuGH v. 2.2.1989, Rs. C-274/87 – „Kommission/Deutschland“, Rn 7 ff, Slg. 1989, 229.
[152]
EuGH v. 6.11.2003, Rs. C-243/01 – „Gambelli“, Rn 63, Slg. 2003, I-13031= NJW 2004, 139, 140. Grundsätzlich gelten bei den immanenten Schranken großzügigere Maßstäbe für den Einschätzungsspielraum der Mitgliedstaaten als bei den ausdrücklichen Schranken, s. Streinz, Europarecht, Rn 847 mwN.
[153]
EuGH v. 6.11.2003, Rs. C-243/01 – „Gambelli“, Rn 65, 67, Slg. 2003, I-13031= NJW 2004, 139, 140: „Soweit nun aber die Behörden eines Mitgliedstaats die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, können sich die Behörden dieses Staates nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, auf die öffentliche Sozialordnung berufen, um Maßnahmen wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden zu rechtfertigen“.
[154]
EuGH v. 8.9.2010, Rs. C-46/08 – „Carmen Media Group Ltd/Schleswig-Holstein“, EuZW 2010, 759; EuGH v. 8.9.2010, Rs. C-409/06 – „Winner Wetten GmbH/Stadt Bergheim“, Slg. 2010, I-8015; s. außerdem zum Lotteriestaatsvertrag 2004 (Sportwettenmonopol in Hessen und BW) EuGH v. 8.9.2010, Rs. C-316/07, C-358/07 bis 360/07, C-409/07 und C-410/07 – „Stoß“, EuZW 2010, 760. Vgl andererseits zum portugiesischen Recht, das Online-Angebote der jahrhundertealten Santa Casa vorbehält, EuGH v. 8.9.2009, Rs. C-42/07 – „Bwin/Santa Casa“, Slg. 2009, I-7633 = NJW 2009, 3221.
[155]
Vgl etwa EuGH v. 28.2.2018, Rs. C-3/17 Rn 19 ff.
[156]
EuGH v. 12.6.2014, Rs. C-156/13 – „Digibet und Albers“, NVwZ 2014, 1001; zum Kohärenzgebot auch Ennuschat, WRP 2014, 642, Rn 20 ff; Hartmann, EuZW 2014, 814.
[157]
EuGH v. 4.7.2019, Rs. C-377/17 – „Kommission/Bundesrepublik Deutschland“, NVwZ 2019, 1120; dazu Streinz, JuS 2019, 1127; Ehlers, JZ 2019, 889.
[158]
S. dazu auch Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34–36 AEUV Rn 199.
[159]
S. etwa EuGH v. 23.2.2006, Rs. C-441/04 – „A-Punkt Schmuckhandels GmbH/Claudia Schmid“, Slg. 2006, I-2093 = NJW 2006, 2540.
[160]
EuGH v. 25.5.1993, Rs. C-228/91 – „Kommission/Italien“, Rn 28 ff, Slg. 1993, I-2701.
[161]
EuGH v. 6.11.2003, Rs. C-243/01 – „Gambelli“, Slg. 2003, I-13031 = NJW 2004, 139; EuGH v. 6.3.2007, Rs. C-338/04, C-359/04 und C-360/04 – „Placanica“, Slg. 2007, I-1891 = NJW 2007, 1515; dazu Backu, GewArch. 2007, 225.
[162]
Näher dazu Drexel, EuZW 2019, 533.
[163]
EuGH v. 22.12.2008, Rs. C-161/07 – „Kommission/Österreich“, Rn 24, Slg. 2008, I-10671.
[164]
EuGH v. 25.7.1991, Rs. C-221/89 – „Factortame“, Rn 20, Slg. 1991, I-3956, 3965; ausf zu Grundfragen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit Frenz, GewArch. 2007, 98. Zur Kritik an der Dauerhaftigkeit s. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49 AEUV Rn 31 ff.
[165]
EuGH v. 4.12.2004, Rs. C-205/84 – „Kommission/Deutschland“, Rn 22, Slg. 1986, 3755. In der Literatur ist strittig, inwieweit eine Erstreckung des Art. 49 AEUV auf Tätigkeiten ohne feste Einrichtung möglich ist, s. Müller-Graff, in: Streinz, Art. 49 AEUV Rn 17 f.
[166]
EuGH v. 3.12.1974, Rs. C-33/74 – „van Binsbergen“, Rn 13, Slg. 1974, 1299, 1309; für die Tätigkeit von Rechtsanwälten s. EuGH v. 30.11.1995, Rs. C-55/94 – „Gebhard“, Rn 25, 28, Slg. 1995, I-4165.
[167]
Die erforderliche Kontinuität kann insbes bei einer Anmietung von Räumlichkeiten zur beruflichen Nutzung gegeben sein, vgl EuGH v. 18.6.1984, Rs. C-197/84 – „Steinhauser“, Rn 16, Slg. 1985, 1819.
[168]
EuGH v. 30.9.2003, Rs. C-224/01 – „Köbler“, Slg. 2003, I-10239.
[169]
Vgl zum Handwerksrecht EuGH v. 11.12.2003, Rs. C-215/01 – „Bruno Schnitzer“, Rn 28, Slg. 2003, I-14847 = NJW 2004, 435. Durch diese Interpretation wird der Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit (die im Ergebnis häufig zur Anwendung des Herkunftslandsrechts führt) ausgeweitet, s. auch Kugelmann, EuZW 2005, 327, 328 f.
[170]
EuGH v. 11.12.2003, Rs. C-215/01 – „Bruno Schnitzer“, Rn 28, Slg. 2003, I-14847 = NJW 2004, 435.
[171]
EuGH v. 19.1.2006, Rs. C-330/03 – „Colegio de Ingenieros“, Slg. 2006, I-801 = NJW 2006, 1333 zur Anerkennung von Diplomen.
[172]
EuGH v. 15.2.2002, Rs. C-439/99 – „Kommission/Italien“, Rn 22, Slg. 2002, I-305; s. auch Müller-Graff, in: Streinz, Art. 49 AEUV Rn 39 mwN.
[173]
S. etwa zum früheren Anwaltsrecht EuGH v. 30.11.1995, Rs. C-55/94 – „Gebhard“, Rn 36, Slg. 1995, I-4165.
[174]
Exemplarisch zum Finanzanlagenvermittler Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO § 34f Rn 126 ff.
[175]
In einem obiter dictum für das Handwerksrecht EuGH, 3.10.2000 Rs. C-58/98 – „Josef Corsten“, Rn 45; s. auch Ruthig, in: Ruffert, Europäisches Sektorales Wirtschaftsrecht, § 3 Rn 17.
[176]
Zentral EuGH v. 5.11.2002, Rs. C-208/00 – „Überseering“, Slg. 2002 I-9919 = GewArch. 2003, 28; ausf Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 2019, § 3 Rn 12 ff, 24.
[177]
Vgl dazu die Digitalisierungsrichtlinie (RL (EU) 2019, 1151, ABl.EU Nr L 186/80; dazu Knaier, GmbHR 2018, 560; Noack, DB 2018, 324; zur Umsetzung unter Einbeziehung des Notars in Deutschland Bormann/Stelmaszczyk, NZG 2019, 601. Die Umwandlungsrichtlinie ermöglicht erstmals die Spaltung/Ausgliederung zur Aufnahme über die Grenze hinweg und die grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften und novelliert das Recht der grenzüberschreitenden Verschmelzung (vgl Luy, NJW 2019, 1905; Schmidt, EuZW 2019, 801). OLG Saarbrücken v. 7.1.2020 – 5 W 79/19 hat dieser RL, die die bisherige, zum Formwechsel auf das mitgliedstaatliche Recht verweisende, Rspr (EuGH v. 12.7.2012 Rs. C-378/10, NZG 2012, 871; v. 25.10.2017, Rs. C-106/16, NJW 2017, 3639) überholt, trotz der dreijährigen Übergangsfrist bereits Vorwirkung beigemessen.
[178]
EuGH v. 10.5.1995, Rs. C-384/93 – „Alpine Investments“, Rn 22, Slg. 1995, I-1141; s. auch Streinz, Europarecht, Rn 913.
[179]
EuGH v. 6.11.2003, Rs. C-243/01 – „Gambelli“, Rn 55, Slg. 2003, I-13031 = NJW 2004, 139, 140. Diese vom EuGH weniger aus dem Wortlaut als aus dem Zweck der Dienstleistungsfreiheit abgeleitete Variante wird vor allem im Zusammenhang mit den modernen Kommunikationsformen (einschließlich des Internet) relevant, dort greift allerdings häufig die E-CommerceRL, s. auch Rn 397 ff.
[180]
EuGH v. 10.5.1995, Rs. C-384/93 – „Alpine Investment“, Rn 1, 44 ff, Slg. 1995, I-1141. Ausf Jarass, NVwZ 2018, 1665.
[181]
Zuletzt zum kompletten Verbot von Zahnarztwerbung EuGH v. 4.5.2017, Rs. C-339/15 – „Luc Vanderborght“, MMR 2017, 673; s. auch Epiney, NVwZ 2018, 1172, 1179.
[182]
EuGH v. 3.10.2000, Rs. C-58/98 – „Josef Corsten“, Slg. 2000, I-7919 = EuZW 2000, 763. S. dazu Ehlers, Jura 2001, 266, 269; Michel/Lindenberger, VR 2001, 253; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn 82.
[183]
EuGH v. 20.12.2017, Rs. C-434/15 – Asociación Profesional Elite Taxi/Uber Systems Spain SL, EuZW 2018, 131; v. 10.4.2018, Rs. C-320/16 – Uber France SAS/Nabil Bensalem, NVwZ 2018, 1703; dazu auch Ingold, NJW 2014, 3334; Linke/Jürschik, NZV 2018, 496; Ludwigs, NVwZ 2017.
[184]
Ebenso Epiney, NVwZ 2018, 1172, 1178.
[185]
EuGH v. 10.12.1968, Rs. 7/68 – „Kommission/Italien“, Slg. 1968, 633, 642 (Kunstschätze). Abgrenzungsprobleme stellen sich im Verhältnis zu unionalen Sonderregeln, zB für landwirtschaftliche Produkte und Kriegsgüter.
[186]
EuGH v. 17.6.1981, Rs. C-113/80 – „Kommission/Irland“, Slg. 1981, 1625. Zur Einbeziehung des informalen staatlichen Handelns schon oben Rn 59.
[187]
EuGH v. 23.12.2015, Rs. C-333/14 – „Scotch Whisky Association ua/Lord Advocate ua“, NVwZ 1016, 203; dazu Epiney, NVwZ 2016, 503; EuGH v. 21.9.2016, Rs. C-221/15 – „Établissements Fr. Colruyt“, EuZW 2017, 24 – Verbot des Verkaufs von Zigaretten unter Einstandspreis.
[188]
EuGH v. 19.10.2016, Rs. C-148/15 – „Deutsche Parkinson Vereinigung/ZBU“, EuZW 2016, 958.
[189]
EuGH v. 2.6.1994, Rs. C-401/92, C-402/92 – „Tankstation ’t Heukske“, Rn 12, Slg. 1994, I-2199, s. auch Schroeder, in: Streinz, Art. 34 AEUV Rn 45.
[190]
EuGH v. 31.3.1982, Rs. C-75/81 – „Blesgen“, Rn 7 ff, Slg. 1982, 1211.
[191]
EuGH v. 29.6.1995, Rs. C-391/92 – „Kommission/Griechenland“, Slg. 1995, I-1621, s. auch Streinz, Rn 864a.
[192]
Vgl EuGH v. 23.2.2006, Rs. C-441/04 – „A-Punkt Schmuckhandels GmbH/Claudia Schmidt“, Slg. 2006, I-2093 = NJW 2006, 2540.
[193]
EuGH v. 13.1.2000, Rs. C-254/98 – „TK-Heimdienst Sass“, Slg. 2000, 151 = EuZW 2000, 206 m. Anm. Gundel. S. auch EuGH v. 26.5.2005, Rs. C-20/03 – „Burmanjer“, Rn 25 f, Slg. 2005, I-4133 = NJW 2005, 2977 zum Verbot des Zeitschriftenverkaufs im Reisegewerbe sowie EuGH v. 11.7.1990, Rs C-23/89 – „Quietlynn und Richards/Southend Borough Council“, Slg. 1990, I-3059: Konzessionserfordernis für den Verkauf von Sexartikeln.
[194]
EuGH v. 14.9.2006, Rs. C-159/04 – „Alfa Vita Vassilopoulos AE/Elliniko Dimosio u.a“, Slg. 2006, I-8156 = JuS 2008, 262 (Streinz); s. auch Streinz, Europarecht, Rn 881 ff.
[195]
S. etwa Reich, EuZW 2006, 304; ders., CMLRev 1994, 459 [470]: „illusion of legal certainty“. Den griechischen Backwarenfall könnte man allerdings auch als Rückausnahme rechtfertigen, vgl Streinz, Rn 881 ff.
[196]
Da die Vorgängervorschriften keine unmittelbare Anwendung beanspruchen konnten, vollzog sich die Harmonisierung im Bereich des Kapital- und Zahlungsverkehrs zuvor auf der Grundlage des Sekundärrechts; zur historischen Entwicklung Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 63 AEUV Rn 1 f. Durch die Verträge von Nizza und Amsterdam ergaben sich materiell keine Änderungen. Auch die Kapitalverkehrsfreiheit ist uneingeschränkt unmittelbar anwendbar, s. EuGH v. 14.12.1995, Rs. C-163/94, C-165/94, C-250/94 – „Sanz de Lera“, Rn 34, Slg. 1995, I-4821; die unmittelbare Anwendbarkeit gilt auch im Verhältnis zu Drittstaaten, s. EuGH v. 18.12.2007, Rs. C-101/05 – „Skatteverket“, Rn 21 ff, Slg. 2007, I-11531 = EuZW 2008, 117.
[197]
Entscheidungen betrafen außer dem Devisenrecht anfänglich vor allem den Grundstücksverkehr und die Zweitwohnungsbeschränkungen, s. insbes EuGH v. 1.6.1999, Rs. C-302/97, – „Konle“, Slg. 1999, I-3099. Von besonderer Bedeutung ist die Kapitalverkehrsfreiheit für das Steuerrecht; ausf Nachw. bei Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn 145 ff.
[198]
Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 Rn 120 f; aA Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 63 AEUV Rn 7.
[199]
EuGH v. 16.3.1999, Rs. C-222/97 – „Trummer und Mayer“, Rn 21, Slg. 1999, I-1661.
[200]
S. EuGH v. 28.9.2006, Rs. C-282/04 ua – „Kommission/Niederlande“, Rn 22, Slg. 2006, I-9141 = EuZW 2006, 722. Andernfalls ließe man eine „Flucht ins Privatrecht“ zu, s. auch die Anm. v. Pießkalla, EuZW 2006, 724, 725.
[201]
EuGH v. 4.6.2002, Rs. C-503/99 – „Kommission/Belgien“, Rn 58–60, Slg. 2002, I-4809 = EuZW 2002, 429; s. auch Ebke, EWS 2002, 335; Armbrüster, JuS 2003, 224. Zur Erdölversorgung im Rahmen des Art. 63 AEUV EuGH v. 4.6.2002, Rs. C-483/99 – „Elf Aquitaine“, Rn 1, Slg. 2002, I-4781.
[202]
EuGH v. 10.5.1995, Rs. C-384/93 – „Alpine Investments“, Rn 42 ff, Slg. 1995, I-1141 = NJW 1995, 2541. Eine Entscheidung zu Art. 63 AEUV fehlt bisher. In EuGH v. 13.5.2003, Rs. C-463/00 – „Kommission/Spanien“, Slg. 2003, I-4581= EuZW 03, 529 hielt der EuGH die spanische Regelung nur aus tatsächlichen Gründen für unvereinbar mit Art. 63 AEUV.
[203]
EuGH v. 20.6.2002, Rs. C-388/00 und C-429/00 – „Radiosistemi“, Rn 44, Slg. 2002, I-5845.
[204]
In dieser Richtung wohl Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 63 AEUV Rn 74 ff; s. auch – allerdings nicht abschließend – EuGH v. 14.12.1995, Rs. C-163/94, C-165/94 und C-250/94 – „Sanz de Lera“, Rn 22, Slg 1995, I-4821.
[205]
EuGH v. 4.6.2002, Rs. C-483/99 – „Kommission/Frankreich“, Rn 50 ff, Slg. 2002, I-4781.
[206]
EuGH v. 4.6.2002, Rs. C-503/99 – „Kommission/Belgien“, Slg. 2002, I-4809 = EuZW 2002, 429. Hier liegen die Unterschiede zum spanischen Fall, s. EuGH v. 13.5.2003, Rs. C-463/00 – „Kommission/Spanien“, Rn 78–80, Slg. 2003, I-4581. Dort lehnte der EuGH präventive Kontrollbefugnisse als unverhältnismäßig ab, ließ angesichts der unklaren Kriterien die Regelung aber auch am Bestimmtheitserfordernis scheitern.
[207]
EuGH v. 28.9.2006, Rs. C-282/04 ua – „Kommission/Niederlande“, Rn 44, Slg. 2006, I-9141 = EuZW 2006, 722 begründete die Unverhältnismäßigkeit (nur) damit, dass die staatlichen Sonderrechte gerade nicht auf die Sicherstellung der Universaldiensterbringung beschränkt und insgesamt sehr vage gefasst waren.
[208]
EuGH v. 23.10.2007, Rs. C-112/05 – „VW-Urteil“, Slg. 2007, I-8995 = NJW 2007, 3481 m. Bespr. Teichmann/Heise, BB 07, 2577; s. auch EuGH v. 6.12.2007, Rs. C 463/04 – „Kommission/Spanien“, Slg. 2003, I-4581 = EuZW 2008, 51.
[209]
EuGH v. 10.5.1995, Rs. C-384/93 – „Alpine Investments“, Rn 5, 15, Slg. 1995, I-1141 = NJW 1995, 2541.
[210]
EuGH v. 3.10.2006, Rs. C-452/04, – „Fidium Finanz“, Rn 27 ff, 47 ff, Slg. 2006, I-9521 = EuZW 2006, 689 m. Anm. Ohler. Anders zuvor VG Frankfurt, ZIP 2004, 1259, 1263; WM 2005, 503, 514; krit zum EuGH Hirsbrunner/Seidl, EuR 2007, 503; Dreher/Görner, EWiR 2007, 43. Letztere mit Hinweisen zur neuen Rechtslage im Verhältnis zur Schweiz.
[211]
Vgl Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 63 AEUV Rn 18 ff; s. auch EuGH v. 13.3.2007, Rs. C-524/04 – „Thin Cap“, Rn 33 f, 101, Slg. 2007, I-2107; EuGH v. 6.11.2007, Rs. C-415/06 – „Stahlwerk Ergste Westig“, Rn 15 f, Slg. 2007, I-151 = IStR 2008, 107.
[212]
Vgl EuGH v. 13.5.2003, Rs. C-463/00 – „Kommission/Spanien“, Rn 86, Slg. 2003, I-4581; EuGH v. 28.9.2006, Rs. C-282/04 ua – „Kommission/Niederlande“, Rn 43, Slg. 2006, I-9141 = EuZW 2006, 722.
[213]
Glaesner, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 63 AEUV Rn 10.
