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3.2. La relación contractual entre consumidor y empresario

La LGDCU constituye el marco normativo dentro del cual otras leyes desarrollan en detalle los distintos tipos de productos y servicios financieros existentes. Así, el crédito al consumo tiene su propia norma reguladora específica, también la protección de deudores hipotecarios, el préstamo hipotecario, los fondos y planes de pensiones, fondos y planes de inversión, etc. Durante este apartado se irán viendo los aspectos más significativos de toda esa normativa.

Antes incluso de que el consumidor inicie su relación comercial con cualquier entidad financiera, la LGDCU ya actúa advirtiendo a quienes pretendan distraerse de ella: la renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce serán considerados nulos y se tendrán por no puestos en el contrato, siendo en consecuencia nulos todos los actos realizados al amparo de esa renuncia (art. 10). La norma lanza un claro “aviso a navegantes”, y nadie podrá esquivarla cuando sea de aplicación.

Lo primero que hace un consumidor de productos o servicios financieros al iniciar su relación comercial con cualquier entidad es suscribir un contrato por el producto o servicio deseado. Aunque para ese momento ya ha comenzado a actuar la maquinaria de protección y defensa de consumidores, considerando parte del contrato la oferta, promoción y publicidad precontractual, ahora lo hace en un doble sentido. De un lado, establece para el empresario la obligación de información previa al consumidor, de forma gratuita y en castellano, de al menos los siguientes aspectos:

1 Características principales del servicio financiero.

2 Datos identificativos del empresario.

3 Precio total del producto o servicio, o en caso de que no pueda calcularse a priori, la forma en que se calculará, incluyendo cualquier tipo de gasto o descuento que haya de imputarse a la compra.

4 Duración del contrato.

5 La existencia del derecho de desistimiento, plazo y forma de ejercerlo.

6 Procedimiento para atender las reclamaciones.

Nota

El deber de información previa es considerado esencial en la formación del consentimiento del consumidor o usuario, de tal forma que su incumplimiento por el empresario es causa de nulidad del contrato por error o vicio en el consentimiento, lo que genera automáticamente la obligación a las partes de devolverse lo recibido (artículos 1.261 y siguientes del Código Civil).

Actividades

10. ¿Cuál es el contenido mínimo de la información previa que el empresario debe entregar al consumidor antes de formalizar el contrato?

De otro lado, la LGDCU impone a la entidad financiera una exigencia de buena fe en la redacción de los contratos con cláusulas que no hayan sido negociadas individualmente con el consumidor, debiendo ser equilibradas en derechos y obligaciones para ambas partes, empresario y consumidor. El incumplimiento de este deber originará la activación de la maquinaria que protege al consumidor frente a cláusulas abusivas.

La ley define una cláusula abusiva como:

Aquella estipulación no negociada individualmente y prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Sabía que...

Recae en el empresario la carga de demostrar que una cláusula ha sido negociada con el consumidor y no es abusiva.

La ley establece una presunción de abusividad en determinadas cláusulas, de forma que se consideran abusivas, salvo que se demuestre lo contrario, las cláusulas que cumplan, al menos, una de las siguientes características:

1 Vinculen el contrato a la voluntad del empresario.

2 Limiten los derechos del consumidor y usuario.

3 Determinen la falta de reciprocidad en el contrato.

4 Impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba.

5 Resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato.

6 Contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Importante

Una cláusula abusiva no hace nulo el contrato entero. Su efecto es que se tiene por no puesta en el contrato, de tal forma que si el servicio puede seguir prestándose sin esa cláusula el contrato continuará regulado por las estipulaciones que sí sean válidas.

Actividades

11. Enumere y describa los requisitos que debe cumplir una cláusula para considerarse abusiva.

Como garantía adicional una vez celebrado el contrato, la normativa contempla a favor del consumidor o usuario financiero dos derechos: el de desistimiento y el de rescisión del contrato. Si bien la finalidad de ambos derechos es la misma, dejar sin efecto un contrato válidamente celebrado, la diferencia entre ambos derechos viene dada por el momento de ejercitarlos y la penalización aplicable y el momento de la relación al que se extienden sus efectos. Mientras el derecho de desistimiento no conlleva penalización, ha de ejercitarse en los días siguientes a la celebración del contrato y sus efectos recaen desde el mismo momento de su formalización; el derecho de rescisión puede llevar aparejada penalización si así se pactó en el clausulado, puede ejercitarse en cualquier momento durante la vida del contrato y sus efectos comenzarán a contar a partir de la fecha en que se ejercita el derecho.

El derecho de desistimiento de un contrato se define en el artículo 68 de la LGDCU como la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, sin necesidad de justificación y sin penalización por ello, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo indicado que nunca podrá ser inferior a catorce días naturales contados a partir de la fecha de celebración del contrato de servicio financiero. Si el empresario no hubiera informado al consumidor de su derecho a desistir del contrato, dispondrá de doce meses más al plazo dicho (art. 68 LGDCU). Este derecho tiene tres particularidades:

1 En materia de servicios financieros, cuando el contrato tenga por objeto la adquisición de productos financieros sujetos a oscilaciones de su valor en mercado, por ejemplo acciones en Bolsa o participaciones de un fondo de inversión, el consumidor podrá desistir del contrato, pero recibirá su inversión al valor actual del mercado, es decir, soportando las pérdidas si las hubiera. En caso de que el producto o servicio hubiera generado ganancias, mediante el derecho de desistimiento, el consumidor recibiría el valor inicial de su inversión, no las ganancias.

2 Si el contrato va asociado a un compromiso de permanencia, el ejercicio del derecho de desistimiento no exime de los efectos por incumplimiento del compromiso de permanencia, si bien sus efectos se limitarán al número de días en los que no ha permanecido con el producto o servicio.

3 Si el contrato objeto de desistimiento ha sido total o parcialmente financiado mediante un crédito concedido por el propio empresario o un tercero, el desistimiento del contrato principal causará también el desistimiento de la financiación sin penalización.

Aplicación práctica

Juan no había invertido antes en fondos de inversión, pero al pedir asesoramiento en su entidad financiera le ofrecieron adquirir participaciones de su nuevo fondo de renta variable FONDITEX que invertía las inversiones de sus clientes en la compra de establecimientos hoteleros de cinco estrellas en zonas costeras, los reformaba y mejoraba y los vendía con un valor añadido. La ganancia patrimonial que obtenía el fondo por diferencia entre el importe recibido por la venta de los hoteles y el pagado por ellos al comprarlos sería repartida entre los partícipes una vez deducidas las comisiones de gestión y depósito, y los gastos de administración patrimonial.

A Juan le resultó interesante esta opción porque a su juicio ofrecía muchas posibilidades de ganancia para él; el turismo es un sector en auge y uno de los primeros en notar la salida de la crisis. Por ello, adquirió en su entidad financiera 10.000 participaciones con un valor unitario de 5 €. Dado que no disponía de efectivo suficiente solicitó y obtuvo de la misma entidad financiera una financiación por importe de 25.000 € correspondiente al 50 % de su inversión inicial.

Dos días después de formalizar ambas operaciones cambia de opinión y acude a su entidad a ejercer su derecho de desistimiento, conociendo entonces que el valor unitario actual de sus participaciones es de 3 €.

¿Cuál sería el resultado del ejercicio del derecho de desistimiento por parte de Juan?

SOLUCIÓN

El ejercicio del derecho de desistimiento por parte de Juan implicará que la entidad le abone 30.000 € (10.000 participaciones × 3 €/ud.) y Juan tenga que devolver los 25.000 € que tomó prestados.

El derecho de resolución del contrato es la facultad del consumidor para dejar sin efecto un contrato celebrado, restituyendo lo tomado y abonando la penalización pactada.

Aplicación práctica

Jorge llevaba tiempo pensando qué hacer con el dinero que tenía ahorrado para pagar la entrada de un piso en la playa que quería comprarse, el cual estaba aún en construcción y no había comenzado a comercializarse. Decidió entonces, hace seis meses, depositar en su entidad financiera 10.000 € a plazo fijo de un año al 1 % de tipo de interés, pactando que los intereses se abonarían a la finalización del plazo y que en caso de cancelación anticipada el cliente abonaría al banco una penalización del 0,5 % con el límite máximo de los intereses. Hoy Jorge acude a su entidad a ejercitar su derecho de resolución del contrato (cancelación anticipada). Sabiendo que los intereses que debía abonar el banco a Jorge al vencimiento del depósito habrían sido 100 €, ¿cuál será el resultado de la resolución del contrato por Jorge?

SOLUCIÓN

La entidad abonará a Juan 50 € de intereses (por haber permanecido la mitad del plazo pactado) y adeudará la penalización de 50 €, por lo que Juan retirará el importe de su inversión inicial.

Respecto a la potestad sancionadora, será objeto de estudio en el siguiente apartado.

Actividades

12. María Isabel ha recibido en herencia 25.000 € que ha depositado a plazo fijo de un año al 2 % en su entidad financiera. Por ese depósito su banco le abonó por anticipado los intereses y pactaron que, en caso de cancelación anticipada del depósito, la clienta abonaría una penalización del 1 % del importe del depósito con el límite máximo de los intereses percibidos. Si María Isabel ejercita su derecho de resolución del contrato al cabo de seis meses sabiendo que ello comporta la devolución entre las partes de lo percibido, ¿cuál será el resultado?

13. Indique las similitudes y diferencias entre el desistimiento y la resolución de un contrato.

3.3. Transparencia en productos financieros

En la contratación de productos y servicios financieros, el consumidor se encuentra a menudo con gran cantidad de información, frecuentemente redactada empleando términos técnicos de difícil comprensión y en formatos diversos según la entidad financiera de la que se trate. Ante esta situación al consumidor puede resultarle complejo entender los riesgos que está asumiendo al contratar un producto o servicio y encontrar sorpresas cuando ese riesgo hace acto de presencia normalmente en forma de pérdidas o mayores exigencias que las inicialmente contratadas.

Los organismos supervisores del mercado financiero tomaron consciencia de la necesidad de armonizar la información que un consumidor debe conocer para calibrar correctamente el alcance de su inversión y ello pasaba por tres requisitos:

1 Ofrecer la información en un formato homogéneo para todas las entidades financieras.

2 Ofrecer la información veraz, útil y necesaria para conocer las características técnicas del producto o servicio.

3 Emplear un lenguaje comprensible a usuarios que no cuentan con especial formación en materia financiera.

Fruto de esa preocupación por proteger al consumidor en cuanto a la transparencia en la comercialización de productos financieros fue la Orden Ministerial ECC/2316/2015, de 4 de noviembre, relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros que entró en vigor el 5 de febrero de 2016.

El supervisor se centra en la fase precontractual de la comercialización para establecer las características mínimas que debe contener la información de obligatoria entrega por parte de las entidades financieras (españolas o extranjeras) que operen en España al consumidor que se interesa por alguno de los siguientes productos:

1 Instrumentos financieros recogidos en el artículo 2.1 de la Ley del Mercado de Valores (acciones, cédulas, bonos, participaciones preferentes, warrants, etc.).

2 Depósitos bancarios (depósitos a la vista, de ahorro y a plazo).

3 Seguros de vida con finalidad de ahorro, incluidos los planes de previsión.

4 Planes de pensiones.

Nota

La Orden Ministerial ECC/2316/2015 no es aplicable a la deuda pública porque cuenta con la garantía de la Administración Pública; ni en las inversiones en fondos de inversión y depósitos estructurados porque cuentan con regulación específica.

Desde la entrada en vigor de la norma reguladora, la información precontractual deberá contener información sobre tres materias:

1 Indicador de riesgo: mediante una representación gráfica, se clasifican los productos en una escala de seis clases, en función de la garantía de devolución del capital invertido y el plazo al que se recuperará. Las clases son las siguientes:

CLASE	COMPROMISO DE DEVOLUCIÓN	PLAZO DE DEVOLUCIÓN
1	100 % capital invertido	Inmediato
2	100 % capital invertido	<3 años
3	100 % capital invertido	3-5 años
4	100 % capital invertido	5-10 años
5	100 % capital invertido	>10 años
	90 % capital invertido	<3 años
6	Resto de productos no incluidos en las categorías anteriores

La representación gráfica necesariamente tendrá que adoptar alguna de las siguientes figuras:

1 Alerta sobre liquidez: consiste en una frase con la que se describirá el riesgo sobre la liquidez y la venta anticipada del producto. La frase irá precedida de uno o dos símbolos “candado” que, a simple vista, hagan que el consumidor fije su atención en leer el texto. Las alertas tendrán que ser necesariamente alguna de entre las siguientes:

2 Alerta sobre complejidad: cuando se trate de un producto financiero calificado como complejo por la Ley del Mercado de Valores, el Banco de España, la CNMV o la DGSFP, se indicará mediante la frase “Producto financiero que no es sencillo y puede ser difícil de comprender”, que necesariamente tendrá que ir precedida del símbolo de exclamación “!” para llamar la atención del consumidor.

Importante

Los colores que deben emplearse en la representación gráfica del indicador de riesgo están predeterminados por la norma, no pudiéndose emplear ningún otro.

Actividades

14. ¿Cuántos indicadores de riesgo existen? Descríbalos.

Aplicación práctica

Marisa acude a su entidad bancaria solicitando dar a sus ahorros algún destino que no sea el de permanecer inmóviles en su cuenta bancaria. No quiere arriesgarlo porque su estado de salud no es bueno y podría necesitarlo en un momento dado para contratar algún tipo de servicio asistencial. Pero, por otro lado, le interesaría que ese dinero generara algún rendimiento, aunque sea para darse un caprichito al año. En la entidad le aconsejan suscribir un depósito a plazo fijo a trece meses con tipo de interés fijo del 1 %, pago de intereses al vencimiento y penalización del 3 % en caso de reembolso anticipado con el límite de los intereses devengados a su favor hasta el momento del reembolso.

En cumplimiento de la obligación de información precontractual, ¿cuál debería ser el indicador de riesgo, la alerta de liquidez y la alerta de complejidad?

SOLUCIÓN

Indicador de riesgo: clase 1.

Alerta sobre liquidez: el reembolso, rescate o devolución anticipada de una parte o de todo el principal invertido están sujetos a comisiones o penalizaciones.

Alerta sobre complejidad (cuando así se determine reglamentariamente): producto financiero que no es sencillo y puede ser difícil de comprender.

3.4. Protección de deudores hipotecarios

Cabe, por último, hacer referencia en este apartado a la protección de usuarios y consumidores de préstamos hipotecarios como producto financiero por antonomasia, que aquí se describirán por su denominación financiera como deudores hipotecarios.

El boom inmobiliario que registró España en los años previos a la crisis iniciada en 2007 llevó a muchas familias a adquirir una vivienda, suscribiendo para ello un préstamo hipotecario con una entidad financiera bajo las siguientes premisas:

1 Facilidad de acceso al crédito.

2 Su bajo coste.

3 La falsa seguridad de que las buenas condiciones económicas y laborales que se vivían por aquel entonces se mantendrían por muchos años.

4 La confianza en la existencia de un mercado inmobiliario con más demandantes que oferentes y, por tanto, capaz de absorber la oferta de inmuebles en un tiempo razonable.

5 Confianza en que los bienes inmuebles nunca bajaban de valor.

Lejos de eso, en 2007 comenzó una de las crisis más voraces de la historia económica mundial, alcanzándose tasas de paro imposibles de predecir y empujando a muchas familias a la imposibilidad de atender el pago de sus préstamos hipotecarios por la pérdida de empleo de alguno o todos sus miembros, al tiempo que una subida de tipos de interés encareció considerablemente la financiación, razón por la cual muchas familias entraron en situación de impago o default.

Definición

Default

Es el término técnico anglosajón con el que se conoce a la suspensión de pagos. Es la situación producida cuando de forma definitiva y permanente en una persona física o jurídica, los gastos y obligaciones de pago son mayores que los ingresos y derechos de cobro, motivo por el cual no puede hacer frente a sus compromisos de pago.

Frente a esta realidad, las entidades financieras iniciaron la reclamación de los préstamos impagados por la vía judicial, ocasionando un aluvión de procesos que ha culminado con la desagradable situación de miles de familias privadas de la vivienda que adquirieron.

La reclamación judicial de préstamos impagados se hace mediante el procedimiento de ejecución hipotecaria. Este procedimiento ha evolucionado mucho en los dos últimos años, pues hasta entonces el deudor tenía pocas posibilidades de oponerse a la ejecución hipotecaria más allá de una lista cerrada de causas contempladas en la ley y durante los veinte días posteriores a la notificación de la demanda. Entre las reformas acometidas en este procedimiento pueden destacarse las siguientes:

1 Ampliación de la lista de causas por las que un deudor puede defenderse ante un juez.

2 Ampliación del plazo durante el que podía hacerlo extendiéndolo más allá de los veinte días.

3 La doctrina coincidía en que el estudio de la demanda y documentación aportada por la entidad financiera, así como la complejidad de la documentación que era necesaria obtener para fundamentar en derecho la defensa en un procedimiento de estas características, ocupaban más de veinte días, dando lugar en muchas ocasiones a que el plazo transcurriera sin que el deudor hubiera podido componer su defensa, o lo hiciera dejando escapar argumentos de hecho y de derecho que le habrían sido favorables por la premura en cumplir con el plazo.

La intervención de las autoridades tardó en llegar. El primero en adoptar alguna medida fue el Banco Central Europeo, reduciendo los tipos de interés; sin embargo, esa medida solo llegaría a las familias según fueran llegando las fechas de revisión de sus hipotecas, pactadas como mínimo con carácter semestral y muy habitualmente con carácter anual. Pero difícilmente podría una familia en dificultad llegar a notar la bajada en el coste de su hipoteca si, como consecuencia del impago acumulado de cuotas, no podía atender los atrasos al tipo de interés mayor para poder pagar las nuevas cuotas a un tipo de interés menor. Fue, sin duda, una situación comprometida.

En el punto más álgido de tan difícil situación, Administraciones y entidades financieras alcanzaron un acuerdo para proteger especialmente a aquellas familias en posición más delicada, reconociéndoles el derecho a una refinanciación de su deuda adaptada a su situación financiera, o la dación en pago de la vivienda, extinguiendo totalmente su deuda hipotecaria. Surge así el Real Decreto 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos en el marco del Código de Buenas Prácticas Bancarias.

Con esta norma se concretan dos tipos de deudores hipotecarios sin recursos: familias en riesgo de exclusión social y familias en situación de especial vulnerabilidad, definiéndolos de la siguiente manera:

1 Familias en riesgo de exclusión social. Son aquellas que a la fecha de solicitud de la protección reúnan todas las siguientes circunstancias:Que la suma de los ingresos de todos los miembros de la unidad familiar no exceda el triple del IPREM anual de catorce pagas (actualmente ese indicador es 7.455,14 €/año según la Ley de Presupuestos Generales del Estado). El límite será el cuádruple en vez del triple si en la unidad familiar concurre algún miembro con minusvalía o discapacidad reconocida en un grado superior al 33 %.Que la proporción cuota hipoteca/renta familiar se haya incrementado en 1,5 veces en los últimos cuatro años.Que la cuota de hipoteca sea superior al 50 % de los ingresos netos de la unidad familiar. El porcentaje será del 40 % si en la unidad familiar concurre algún miembro con minusvalía o discapacidad reconocida en un grado superior al 33 %.Que ningún miembro de la unidad familiar tenga otras propiedades susceptibles de garantizar una deuda.Que el préstamo fuera concedido para la adquisición de la vivienda habitual de la unidad familiar y el préstamo solo recaiga sobre ese inmueble.Que el préstamo carezca de avalistas, en caso contrario para la aplicación de esta protección será necesario, además, que todos los avalistas reúnan también los requisitos anteriormente expuestos.

2 Familias en situación de especial vulnerabilidad. Son aquellas que a la fecha de solicitud de la protección reúnan todas las siguientes circunstancias:Familia numerosa.Familia monoparental con dos hijos a cargo.Familia con al menos un hijo a su cargo menor de tres años.Familias en las que alguno de sus miembros tenga reconocida una incapacidad laboral permanente.Que todos los titulares del préstamo sean mayores de sesenta años.

Para las familias en riesgo de exclusión social y para las familias en situación de especial vulnerabilidad se contemplan las siguientes medidas de protección:

1 Los intereses de demora no podrán ser superiores al tipo de interés ordinario del préstamo más un 2 % sobre el capital pendiente de pago.

2 Reestructuración de la deuda hipotecaria en las siguientes condiciones, debiendo cumplirse además el requisito de que el precio de adquisición de la vivienda hipotecada no supere un determinado límite fijado en la norma:

3 Carencia en la amortización del capital de cinco años. Durante ese plazo solo se pagarán intereses, mientras que para el capital de ese periodo podrá darse algunas de las siguientes opciones:Pagarlo en una última cuota al final del préstamo.Prorratearlo entre las cuotas ordinarias que el banco pase a partir del quinto año.Una combinación de las dos anteriores.

4 Ampliación del plazo del préstamo hasta cuarenta años a partir de la fecha de concesión del préstamo.

5 Tipo de interés aplicable durante los cinco primeros años: Euribor +0,25.

6 Inaplicación durante toda la vida del préstamo de cualquier cláusula limitativa de la bajada del tipo de interés en sus revisiones periódicas.

7 Si a resultas de lo anterior, la cuota a pagar durante los cinco primeros años fuera superior al 50 % de los ingresos netos de la unidad familiar, se entenderá inviable el plan de reestructuración, pudiendo el deudor solicitar entonces una quita de la deuda en unas determinadas proporciones fijadas por la norma que, si bien la entidad no está obligada a conceder, sí podrá hacerlo si con ello la cuota resultante es asumible por el deudor.

8 Si ninguna de las opciones anteriores fuera posible, cabrá entonces la posibilidad de dación en pago de la vivienda con cancelación definitiva de la deuda y la posibilidad de permanecer en la vivienda como arrendatarios por un plazo máximo de dos años con una renta igual al 3 % del importe de la deuda hipotecaria en el momento de la dación, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:Que el precio de adquisición de la vivienda no supere un determinado límite fijado en la norma en función de la localidad de ubicación.Que se trate de familias en riesgo de exclusión social o situación de especial vulnerabilidad.Que no se haya fijado fecha de subasta en el procedimiento de ejecución hipotecaria.Que no existan cargas posteriores a la hipoteca inscritas en el Registro de la Propiedad (por ejemplo, embargos).

Además de las anteriores, se implementan una serie de medidas fiscales complementarias como son:

1 En caso de reestructuración de la deuda, exención en el impuesto sobre actos jurídicos documentados.

2 En caso de dación en pago:Exención para el deudor en IRPF de la ganancia patrimonial que en su caso se hubiera producido.La plusvalía municipal correrá a cargo de la entidad financiera que adquiere el inmueble.

Nota

En caso de reestructuración de deuda, es opcional su formalización en escritura pública y posterior inscripción en el Registro de la Propiedad, pero en caso de hacerse los gastos de formalización e inscripción correrán a cargo de la parte que solicite esa formalidad.

Por otro lado, el Código de Buenas Prácticas Bancarias es una norma conocida como “de mínimos” por cuanto establece una protección mínima para el consumidor que puede ser complementada o mejorada por las partes (consumidor o entidad financiera) siempre que beneficie al deudor. Así, puede suceder que la entidad financiera acceda a asumir el pago de embargos posteriores anotados sobre el inmueble en caso de dación en pago, para así facilitar la salida a la situación de dificultad.

Actividades

15. Para los deudores hipotecarios en riesgo de exclusión social o en situación de especial vulnerabilidad se contemplan tres medidas principales, ¿cuáles son?