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2.2. Normas españolas de protección al consumidor
En el ámbito interno, la normativa española en materia de protección y defensa de consumidores y usuarios está ampliamente desarrollada, pudiendo adoptar las siguientes formas:
1 Ley: cuando emana del Gobierno de la nación o autonómico.
2 Orden ministerial o autonómica: cuando la norma emana de un ministerio u órgano equivalente a nivel autonómico, con competencias en la materia (por ejemplo el Ministerio de Economía o la Consejería de Economía).
3 Circular: cuando la norma emana de organismos administrativos reguladores y supervisores especializados en la materia (Banco de España, Dirección General de Seguros o Comisión Nacional del Mercado de Valores).
2.3. Instituciones y organismos de protección de consumidores en el ámbito de la unión europea
El TFUE en su artículo 169 implica a varias instituciones de la Unión Europea en la defensa y protección de consumidores de dos formas diferentes:
1 Mediante la adopción de medidas para la consecución de un mercado interior aproximando la normativa de todos los Estados miembros a un punto común.
2 Mediante la adopción de normas que apoyen, complementen y supervisen la política llevada a cabo por cada Estado miembro.
Así las cosas, las instituciones implicadas en la protección y defensa de consumidores y usuarios financieros son las que se describen a continuación.
El Parlamento Europeo
Ejerce la función legislativa y presupuestaria junto con el Consejo. Ambas funciones son idóneas para el cumplimiento del objetivo de defensa y protección de consumidores, bien directamente mediante la promulgación de normas en ese sentido (función legislativa), o bien indirectamente dotando de presupuesto a otros organismos de la Unión Europea como por ejemplo el Comité Económico y Social o el Comité de las Regiones, a fin de que desarrollen su función consultiva con los recursos suficientes para ser eficaces y eficientes (función presupuestaria).
El Parlamento está compuesto por 750 miembros elegidos por sufragio universal, libre, directo y secreto, por aquellos ciudadanos que ostenten la nacionalidad de algún país miembro de la Unión y la condición de ciudadano europeo y que no hayan sido privados de su derecho de sufragio activo por sentencia judicial. Además, los diputados elegirán al presidente de Parlamento Europeo.
El Consejo
Es importante en este punto distinguir el Consejo del Consejo Europeo, pues ambas son instituciones de la Unión Europea, pero tienen distintas funciones. Mientras que el Consejo tiene función legislativa y presupuestaria junto con el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo tiene la función de impulsar el proyecto político que supone la UE, no tiene función legislativa y está compuesto por los jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros. Por la implicación directa en la protección y defensa de consumidores y usuarios, aquí se referirá solo a la primera institución, el Consejo.
Esta institución está compuesta por el ministro competente en la materia de cada Estado miembro. El Consejo en materia de finanzas recibe comúnmente el nombre de ECOFIN y está compuesto por los ministros de Economía o Finanzas de los Estados miembros. Su presidencia será ostentada de forma rotatoria por cada uno de sus miembros durante periodos de seis meses.
La Comisión
La Comisión tiene como misión (art. 17 TUE):
1 Promover el interés general de la Unión.
2 Velar por la aplicación de los tratados y medidas adoptadas por las instituciones.
3 Supervisar la aplicación del derecho de la Unión bajo el control del TJUE.
4 Ejecución del presupuesto y gestión de los programas comunitarios.
La Comisión es depositaria también de la iniciativa legislativa, proponiendo al Parlamento y al Consejo Europeo las medidas a tomar, de tal forma que los actos legislativos de la UE solo podrán adoptarse a propuesta de la Comisión, salvo disposición en otro sentido por los tratados.
Ejemplo
En la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, de 22 de mayo de 2012, relativa a la Agenda del Consumidor Europeo, la Comisión informó a las instituciones con función legislativa en la UE de la línea que seguirían sus actuaciones en los años siguientes en materia de protección y defensa de consumidores y usuarios durante su mandato, a través del establecimiento de un marco exhaustivo de medidas que situara a los consumidores en el núcleo del mercado único. La Comisión refleja en este documento:
1 La importancia que actualmente tiene el consumo seguro como fuente de confianza y crecimiento de la UE, situando al sector financiero como esencial.
2 Reconoce la complejidad cada vez mayor de este sector y los riesgos que entraña, para lo que se requiere un mayor nivel de transparencia y conocimientos financieros.
3 Como objetivo, la Comisión fija para los consumidores del sector financiero mejorar los conocimientos mediante campañas de sensibilización y una formación temprana a los más jóvenes, con la colaboración tanto de los EM como del sector privado y las organizaciones de consumidores.
4 Se fija también como objetivo trabajar con intermediarios y comerciantes para elaborar códigos de buenas conductas y buenas prácticas, lo que actualmente ya es una realidad en el sector financiero español, que desde el año 2012 cuenta con un código de buenas prácticas bancarias al que se encuentran adheridos la mayor parte de las entidades financieras que operan en España (Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social).
5 Finalmente, la Comisión muestra su propósito de resolver el problema de la denegación a consumidores desfavorecidos del acceso a cuentas bancarias, no solo a quienes sufren la exclusión financiera y social sino también a quienes en el libre ejercicio de su derecho de movilidad entre los países de la UE se desplazan a cualquiera de ellos a vivir, estudiar o trabajar.
En el ejercicio de sus funciones la Comisión es absolutamente independiente quedándole prohibido solicitar ni aceptar instrucciones de ningún Estado miembro, institución, órgano u organismo.
La Comisión está formada por un número de miembros igual a dos tercios del número de Estados miembros que forman la UE, más un presidente y un alto representante. Sus miembros son renovados periódicamente mediante un sistema de rotación.
Para el ejercicio de las funciones encomendadas por los tratados, las instituciones descritas hasta ahora estarán asistidas por otras dos con funciones meramente consultivas, es decir, de asesoramiento, con las que se busca dar entrada en las instituciones europeas a las Administraciones locales y regionales de los Estados miembros que son quienes más cerca están de los ciudadanos en su día a día y quienes habrán de aplicar en última instancia la normativa comunitaria.
El Comité Económico y Social
Fue creado por el Tratado de Roma en 1957 para asistir de forma consultiva al Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión. Se compone de 350 miembros, con un mandato de cinco años, nombrados por el Consejo de Europa a propuesta de los Estados miembros. Se estructura en tres grupos (empresarios, trabajadores y otros grupos de interés, donde se encuentran, por ejemplo, los consumidores) y presenta las siguientes funciones:
1 Velar por que la política y la legislación de la UE se adapten a las condiciones económicas y sociales, buscando un consenso que sirva al bien común.
2 Promover una UE participativa, dando voz a las organizaciones de trabajadores y empresarios y otros grupos de interés y garantizando el diálogo con ellos.
3 Promover los valores de la integración europea e impulsar la causa de la democracia participativa y las organizaciones de la sociedad civil.
Comité de las Regiones
También es un órgano consultivo concebido para dar voz y participación a las regiones europeas en las instituciones comunitarias. Creado en 1994, se compone de 350 miembros agrupados en cinco grupos políticos que reflejan las distintas afiliaciones políticas. Tiene capacidad para emitir dictámenes vinculantes por cuenta propia que son dirigidos a las instituciones con función legislativa europea a modo de propuestas legislativas.
Actividades
6. Enumere y describa las instituciones de la UE implicadas en la protección del consumidor y usuario.
7. ¿Cuáles son las competencias del Parlamento Europeo? ¿Y las de la Comisión?
8. ¿El Comité Económico y Social puede dictar normas comunitarias? ¿Cuál es su función?
2.4. Instituciones y organismos de protección de consumidores en el ámbito interior
Dentro de las fronteras españolas, la protección de consumidores y usuarios financieros está cubierta en todos los ámbitos territoriales: nacional, autonómico, provincial y local. Ello viene explicado por dos razones:
1 De un lado, la no distinción que hace el artículo 51 de la Constitución española al encomendar a los poderes públicos la obligación de velar por la protección de los consumidores y usuarios, sin más límite que su ámbito de competencia territorial. Es obvio que una Administración autonómica no puede abarcar la protección de consumidores de otra; si bien, siempre podrá colaborar con ella en defensa de esa protección.
2 De otro lado, la preocupación de todas las Administraciones Públicas españolas por proteger y defender a la parte débil en una transacción comercial, como germen de su confianza y como medio para el desarrollo de un consumo sostenible que se traduzca en un desarrollo económico próspero y duradero. Piénsese, por ejemplo, en un consumidor que ante un abuso de su entidad financiera no encuentre defensa más que en un procedimiento judicial costoso y duradero. Ello desalentaría al consumidor a defenderse porque sería más cara la defensa que el perjuicio soportado, pero al mismo tiempo causaría en el consumidor una desconfianza que haría que no volviera a hacer uso de productos y servicios financieros o lo hiciera con menos frecuencia, lo que al final redundaría en un desarrollo esquelético del sector. Por su parte, desde el punto de vista de las entidades financieras, el desarrollo de una regulación normativa de protección al consumidor les aporta la seguridad jurídica de hacer las cosas como se deben hacer sin que puedan reprochárseles conductas comercialmente desviadas.
En el apartado 8 se estudiará en detalle los organismos públicos que tienen competencias en materia de protección y defensa de consumidores y usuarios financieros. En este momento, por tratarse de un ámbito de la economía especializado, estas funciones se encomiendan a organismos creados ad hoc con suficiente especialización para cumplir eficazmente la labor, estando a menudo englobados en la cartera ministerial o autonómica que comprenda el área económica de su territorio.
3. Análisis de la normativa de transparencia y protección del usuario de servicios financieros
En los últimos años, en su afán por proteger al consumidor en su relación con las entidades financieras de la asimetría de información a la que se enfrenta por el hecho de que la entidad financiera dispone de más información y mejores herramientas que el consumidor para predecir el comportamiento futuro de una economía y su repercusión sobre los productos y servicios que ofrece, la legislación se ha preocupado por desarrollar una detallada normativa que imponga reglas de juego limpio entre todos los intervinientes en una relación comercial. Así las cosas, se ha comenzado clasificando y definiendo qué se entiende por cada una de las figuras que participan en un contrato financiero: consumidor, empresario, contrato con consumidores y servicio financiero. Una vez establecidos los pilares, avanzó en la construcción de la normativa protectora definiendo la obligación de información previa a los consumidores y las formas de ejercer el derecho del consumidor a cambiar de opinión, el desistimiento y la resolución de un contrato. Finalmente, por iniciativa comunitaria, recogida con acierto en la normativa española, el legislador ha incrementado las exigencias de información transparente al consumidor para que en un ejercicio de buena fe la entidad financiera ponga a su disposición la información necesaria y útil para que preste un consentimiento informado a la contratación, una normativa que no duda en emplear una escala de colores para representar gráficamente el riesgo que asume el consumidor, para que sea apreciado de un solo vistazo.
A continuación, se desarrolla el conocimiento de todas estas normas.
3.1. Los cuatro pilares de la protección al consumidor
La protección al consumidor o usuario podría clasificarse en tres fases:
1 Precontractual: derecho de información, integración de la promoción, publicidad y oferta en el contrato.
2 Contractual: buena fe contractual, prohibición de cláusulas abusivas, equidad en la contratación (igualdad de derechos y obligaciones para todas las partes intervinientes en el contrato).
3 Poscontractual: acción de nulidad o rescisión del contrato, derecho de desistimiento y potestad sancionadora de la Administración.
Estas fases se encuentran sustentadas en cuatro pilares básicos formados por los conceptos de consumidor, empresario, contrato con consumidores y usuarios y financieros. A continuación se describen cada una de ellos.
La normativa en materia de protección de usuarios de servicios financieros tiene su vértice en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que en su artículo 3 define el concepto consumidor como:
Toda persona física que actúa con propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Se incluye también en el concepto de consumidor a las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica (por ejemplo, asociación de vecinos) que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Esta definición resulta capital por cuanto excluye de la pesada maquinaria de protección al consumidor aquellos que no ostenten dicha condición, a saber, personas físicas que sí actúen con propósito propio de su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, y aquellos otros que no siendo personas físicas, en cambio, sí actúen con ánimo de lucro. A todos ellos se les presume que cuentan con formación, información y experiencia suficientes para desenvolverse en el tráfico mercantil, asumen la suerte y ventura empresarial y, por lo tanto, son merecedores de un menor grado de protección.
Recuerde
Un consumidor es:
1 Persona física.
2 Persona jurídica o sin personalidad jurídica siempre que no actúe con ánimo de lucro.
3 Todas ellas tienen que actuar con un propósito ajeno a su actividad, profesión u oficio.
Aplicación práctica
Juan es un veterano emprendedor que regenta una pequeña y conocida frutería en su barrio, frecuentada por muchos clientes que ya lo conocen desde hace años.
A menudo Juan tiene necesidad de acudir a su entidad financiera para ingresar las recaudaciones diarias, obtener moneda y billete fraccionado para el cambio a sus clientes y ordenar los pagos a proveedores.
La coincidencia de horarios y la circunstancia de que está solo atendiendo su comercio le dificultan enormemente su relación con el banco, de tal forma que cada vez que tiene que hacer este tipo de gestiones necesita pedir a su mujer o su hijo que se queden al frente del negocio, mientras se ausenta, y siempre va con prisas por su interés en regresar pronto.
Juan ha pensado que quizás sería mejor hacerlo al revés, encargar a su hijo o su mujer que se ocupen de los trámites bancarios y él quedarse atendiendo la frutería.
Para ello, aprovechando que necesita ingresar la recaudación del día anterior, hoy Juan acude al banco con su hijo para que lo incluyan en la cuenta y así poder realizar las gestiones propias del negocio. Sin embargo, el gestor de la entidad financiera le indica que no es posible realizar esa gestión porque su cuenta solo puede tener un titular.
A efectos de protección normativa, ¿Juan tendría en este caso la consideración de consumidor? En su respuesta razone qué características cumple y, en su caso, cuáles no.
SOLUCIÓN
Juan no sería considerado consumidor a efectos de protección del consumidor porque, aunque es persona física, no actúa con un propósito ajeno a su actividad, pues su intención es habilitar una persona para que realice las funciones propias del titular de una cuenta de negocio.
Aplicación práctica
Esteban es un joven empresario que tiene una empresa denominada VENTURA Y GARCIA, S.L., con la que se dedica desde 1995 al arrendamiento vacacional de tres pisos en primera línea de playa en el paseo marítimo de la Carihuela (Torremolinos, Málaga).
En el año 2012 decidió invertir en la modernización de las viviendas y para ello acometió obras de reformas en las tres viviendas, para lo cual solicitó y obtuvo a nombre de su sociedad mercantil un préstamo hipotecario con la garantía de las tres viviendas, pagadero en mensualidades durante diez años.
El pasado mes de enero, según lo pactado en la escritura de préstamo, la entidad financiera revisó el tipo de interés del préstamo; sin embargo, Esteban no ha notado cambio en la cuota, ya que sigue pagando lo mismo. A Esteban le resulta extraño, porque el índice de referencia de su hipoteca ha bajado continuamente durante el último año desde la revisión anterior, por lo que, en mayor o menor medida, habría de notarlo en su cuota mensual.
Con esta duda, Esteban acude a su entidad financiera para preguntar por qué no ha bajado su cuota hipotecaria. Allí le explican que se debe a que su préstamo hipotecario tiene acotación mínima, por lo que una vez alcanzada esta acotación, por mucho que baje el índice de referencia su tipo de interés no lo hará.
A efectos de protección normativa, ¿es considerado Esteban consumidor? En su respuesta razone qué características cumple y, en su caso, cuáles no.
SOLUCIÓN
Esteban no tendría consideración de consumidor, porque el préstamo objeto de controversia está a nombre de una persona jurídica con ánimo de lucro. La sociedad no cumple ninguna de las tres características del artículo 3 de la Ley General para la Defensa del Consumidor, que define el concepto de consumidor.
La norma fija también el concepto de empresario (artículo 4) definiéndolo como:
Toda persona física o jurídica, pública o privada, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Nota
Una empresa pública es una entidad con personalidad jurídica propia, autonomía de gestión y participada mayoritariamente por algún organismo del sector público, por ejemplo, el Instituto de Crédito Oficial (ICO).
El tercer gran concepto fijado por la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios es el de contrato con consumidores y usuarios a los que será de aplicación preferente la norma, con exclusión de cualquier otra que la contradiga, mientras que en aquello no expresamente regulado por ella será subsidiariamente de aplicación el derecho común. Así, el artículo 59 define el contrato con consumidor o usuario el realizado entre un consumidor o usuario y un empresario.
El cuarto concepto que define la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU) es el servicio financiero. A él se refiere el artículo 59 bis de la siguiente forma:
Todo servicio en el ámbito bancario, de crédito, de seguros, de pensión privada, de inversión o de pago.
Actividades
9. Enumere y describa los cuatro elementos básicos que define la LGDCU en su labor de protección al consumidor.
Aplicación práctica
Javier, camarero de profesión, es conocido en su urbanización por su creatividad en la jardinería. Le encantan las composiciones florales. Desde hace varios años tiene contratada una póliza de seguro de hogar con Seguros Martín que incluye, entre otras, las coberturas de asistencia jurídica y reclamación de daños en su propiedad. La semana pasada, con motivo de unas intensas lluvias acompañadas de fuerte viento, el árbol de su vecino que se encontraba en deficientes condiciones de mantenimiento cayó sobre el patio de Javier, rompiendo la mesa de cristal, sus composiciones florales y diversos elementos de decoración que tenía en el lugar. Por las dimensiones y el peso del árbol, Javier se vio obligado a solicitar la ayuda de los bomberos para que con la ayuda de una motosierra pudieran retirar el árbol, troceándolo antes. Javier solicitó a su vecino que se hiciera cargo de los gastos ocasionados por la caída de su árbol, sin embargo este declinó la responsabilidad argumentando que se debió a causas de fuerza mayor y que nadie podía esperar un viento y lluvia tan fuertes. Fue entonces cuando Javier acudió a su compañía aseguradora para comunicar el siniestro y activar la garantía de asistencia jurídica y reclamación de daños a su vecino. Dos días después Seguros Martín le comunicaba que no se hacía cargo del siniestro y no prestaba las garantías solicitadas porque Javier no había comunicado que el vecino tenía un árbol con riesgo de caída en su propiedad. A juicio de Javier, la compañía aseguradora solo debió calibrar el riesgo asegurado, es decir, su propiedad y las condiciones en las que se encontraban, pues no tiene posibilidades de actuación sobre elementos ubicados en propiedad privada ajena, por lo cual no se considera obligado a comunicar riesgos procedentes de otras propiedades.
A efectos de reclamación, ¿la póliza de seguro de Javier sería considerada un contrato con consumidor? Razone su respuesta.
SOLUCIÓN
La póliza de seguro de hogar sí sería considerada un contrato con consumidor, por cuanto Javier es persona física que actúa con un propósito ajeno a su profesión, como es el aseguramiento de su vivienda particular frente a riesgos propios de vivienda particular.
Aplicación práctica
Manuel, electricista desde hace veinte años, tiene depositadas en su entidad financiera cincuenta acciones de una compañía de hidrocarburos que cotiza en Bolsa. Hace seis meses Manuel necesitó liquidez para afrontar unos pagos extraordinarios en su casa y decidió vender las acciones. Comentó sus intenciones a su cuñado Salvador, conductor de autobuses de profesión, quien tenía ahorros guardados y decidió comprar las acciones de su cuñado. Entre ambos pactaron que el precio de las acciones sería el importe que pagó Manuel por ellas más un 5 % como ganancia. Ambos formalizaron la transmisión en contrato privado y lo comunicaron a la entidad financiera para que realizara el cambio de titularidad oportuno. Meses más tarde Salvador fue quien necesitó liquidez y acudió a su banco a vender en la Bolsa las acciones que compró a Manuel. Fue entonces cuando conoció que sus acciones cotizan con un 20 % de pérdidas respecto al precio que pagó por ellas.
Salvador se enfada porque necesita el dinero que invirtió y reprocha a la entidad financiera que no le informara de los riesgos que asumía al comprar las acciones. Su banco se defiende diciendo que Salvador no compró a ellos las acciones y por tanto nada pudieron hacer por advertirle.
¿El contrato de compraventa formalizado entre Salvador y Manuel quedaría al amparo de la Ley General para la Defensa de Usuarios y Consumidores? En su respuesta recuerde los cuatro pilares de la protección al consumidor.
SOLUCIÓN
Un contrato privado de compraventa de valores sujetos a cotización en Bolsa entre particulares no está sujeto a la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, pues no se trataría de un contrato con consumidores y usuarios. Para que fuera considerado como tal, el artículo 59 de la (LGDCU) establece que tienen que intervenir un consumidor y un empresario y, en este caso, aunque Salvador tendría la consideración de consumidor (persona física que actúa con propósito ajeno a su actividad), Manuel no tendría la de empresario (pues también es una persona física que actúa con propósito ajeno a su actividad). En este caso se trataría de un contrato privado de compraventa entre particulares regulado por el Código Civil.
