Buch lesen: «Problemas actuales de derecho penal económico, responsabilidad penal de las personas jurídicas, compliance penal y derechos humanos y empresa», Seite 8

5En palabras de Mir Puig, “se hacía referencia no solo al principio penal de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la gravedad de la pena, sino a un principio más general de rango constitucional que debe limitar toda actuación estatal que afecte a algún derecho fundamental. Tal principio había sido especialmente desarrollado por la doctrina constitucional alemana y por el Tribunal Constitucional alemán incluyendo en él tres subprincipios: el de idoneidad de la intervención estatal para conseguir su finalidad, el de necesidad de dicha intervención para tal fin y el de proporcionalidad en sentido estricto entre el coste de la intervención en términos de afectación de derechos y el beneficio representado por el fin a obtener. […] Las exigencias de idoneidad y necesidad incluyen directamente los principios de necesidad de pena para la protección de bienes jurídicos, subsidiariedad, ultima ratio, fragmentariedad e intervención mínima. El tercer subprincipio, de proporcionalidad en sentido estricto, tiene relación con la exigencia de proporción entre la gravedad del delito y la gravedad de la pena”. Cf. Mir Puig, Santiago. El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites materiales del derecho penal. En: Mir Puig, Santiago y Queralt Jiménez, Joan J. dirs. y Bautista, Silvia Fernández, coord. Constitución y principios del derecho penal: algunas bases constitucionales. México: Tirant lo Blanch, 2012, pp. 68 y 76.

6Kant, Immanuel. Metafísica de las costumbres. Trad. por Adela Cortina Orts y Jesús Conill Sancho. Madrid: Tecnos, 2002, p. 166, donde se señala que “la poena judicial (poene forensis), distinta de la natural (poena naturalis), por la que el vicio se castiga a sí mismo y que el legislador no tiene en cuenta en absoluto, no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele solo porque ha delinquido”.

7Feuerbach, Anselm V.Tratado de derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi, 1989., pp. 58 y SS., señalando que “i) El objetivo de la conminación de la pena en la ley es la intimidación de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurídicas; ii) El objetivo de su aplicación es el de dar fundamento efectivo a la conminación legal, dado que sin la aplicación la conminación quedaría hueca (sería ineficaz). Puesto que la ley intimida a todos los ciudadanos y la ejecución debe dar efectividad a la ley, resulta que el objetivo mediato (o final) de la aplicación es, en cualquier caso, la intimidación de los ciudadanos mediante la ley”.

8Fernández Carrasquilla, Juan.Concepto y límites del derecho penal. 3.ª ed. Bogotá: Temis, 2014, p. 53, señalando que “de esta manera el derecho penal no es solo ‘control del control’ (límite y control externo y formalizado de los poderes punitivos del Estado), como en su hora lo destacó Carrara y entre nosotros lo ha asumido del modo más coherente Nodier Agudelo Betancur, sino también y en primer término control controlado, es decir, poder en sí mismo limitado y encauzado de conformidad con reglas jurídicas objetivas, igualitarias e inderogables (garantías formales) y, del mismo modo esencial, con criterios esenciales y materiales de valoración acerca de lo que el hombre como persona es inviolable y de lo que en el mismo merece el máximo resguardo (garantías materiales)”.

9Schünemann, Bernd. ¿Puede una pena ser justa? En: Silva Sánchez, Jesús María, Queralt Jiménez, Joan J., Corcoy Bidasolo, Mirentxu y Castiñeira Palou, María Teresa, coords.Estudios de derecho penal. Homenaje al profesor Santiago Mir Puig. Buenos Aires: B de F, 2017, p. 392.

10Jakobs, Günther. Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico. En: Jakobs, Günther.Estudios de derecho penal. Madrid: Civitas, 1997, pp. 293-324.

11Jakobs, Günther. La autocomprensión de la ciencia del derecho penal ante los desa-fíos del presente. En: Muñoz Conde, Francisco, coord. La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 56.

12Roxin, Claus. Sentido y límites de la pena estatal. En: Roxin, Claus. Trad. por DiegoManuel Luzón Peña.Problemas básicos del derecho penal. Madrid: Reus, 1976, pp. 24-31.

13Sobre la discusión que compete al bien jurídico objeto de protección en este delito, véase Álvarez Álvarez, Juan Carlos y Escobar Osorio, Ricardo. Antecedentes y bien jurídico del soborno transnacional en Colombia. Revista Internacional Derecho Penal Contemporáneo, 2016, n.º 56, pp. 229-266.

14Frister, Hellmut.Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Buenos Aires: Hammurabi, 2018, pp. 22-28. En similar sentido, véase: Frister, Hellmut.Derecho penal. Parte general. Buenos Aires: Hammurabi, 2017, pp. 68-71.

15Frister,Responsabilidad…, p. 29.

16 Ibid., pp. 30-31.

17 Ibid., p. 32.

18 Ibid., pp. 33-37.

19Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona, Buenos Aires y México: Paidós, 2006.

20Araque, Diego. El estado actual de la política criminal. En: Escalante Barreto, Estanislao, coord. Política criminal mediática, populismo penal, criminología crítica de los medios y de la justicia penal. Bogotá: Ibáñez Universidad Nacional de Colombia, 2018, pp. 97-117.

21Silva Sánchez, Jesús María. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Montevideo y Buenos Aires: B de F, 2006.

22Al efecto, es bastante sabido el apogeo que durante los últimos años han alcanzado las teorías de la imputación objetiva y del dolo eventual como prototipo de la imputación subjetiva del resultado al autor. Cf., por todos, Roxin, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid: Civitas, 1997, pp. 342-403 y 414-456. Sobre las modernas concepciones del dolo, véase Puppe, Ingeborg. La distinción entre dolo e imprudencia. Comentario al P. 15 del Código Penal alemán. Buenos Aires: Hammurabi, 2009.

23Pionero sobre el particular, Tiedemann, Klaus. Manual de derecho penal económico. Parte general y especial. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010. En Colombia, sobre el sentido y el alcance de estos conceptos, puede verse a Echavarría Ramírez, Ricardo. Concepto de derecho penal económico. A propósito del Título X del Código Penal colombiano. En: Molina López, Ricardo y Duque Pedroza, Andrés Felipe, coords. Temas de derecho penal económico y patrimonial. Medellín: Universidad Pontificia Bolivariana, 2018, pp. 127-155.

24Véase, al respecto, Schünemann, Bernd. El castigo de la corrupción privada según el derecho penal vigente y futuro. En: Araque, Diego, coord. Estudios de derecho penal. Libro homenaje a Juan Fernández Carrasquilla. Medellín: Universidad de Medellín, 2012, pp. 1237-1254.

25En Alemania, en efecto, existe la llamada Ley sobre Contravenciones (Gesetz über Ordnungswidrigkeiten), que en su parágrafo 30 consagra el tema de las infracciones y sanciones administrativas para las personas jurídicas, si bien es cierto que durante los últimos años han existido intentos para introducir la responsabilidad penal en este tipo de casos. Así, por ejemplo, en 2013 se presentó un proyecto de Código Penal para asociaciones por parte del Gobierno de Renania del Norte Westfalia (este se puede consultar en www.justiz.nrw.de). De otro lado, en 2018, el Grupo de Investigación del Derecho Penal para Asociaciones de la Universidad de Köln presentó asimismo un proyecto orientado a introducir la sanción penal para este tipo de entes colectivos (Proyecto de Colonia de una Ley de Sanciones a Asociaciones).

26En Italia, por su parte, rige el decreto de responsabilidad administrativa de las sociedades y los entes colectivos (Decreto Legislativo 231 de 2001).

27Silva Sánchez, Jesús-María. La evolución ideológica de la discusión sobre la “responsabilidad penal” de las personas jurídicas. Derecho Penal y Criminología, 2008, vol. 29, n.º 86-87, pp. 129 y SS.

28Reyes Alvarado, Yesid. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Revista Internacional Derecho Penal Contemporáneo, 2008, n.º 25, pp. 43-66.

29Que mediante la Ley Orgánica 5 de 2010 introdujo una regulación legal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el artículo 31 bis y en el artículo 33.7 un listado de penas aplicables para estos casos. Con posterioridad, el legislador español, por intermedio de la Ley Orgánica 1 de 2015, incorporó los llamados programas de cumplimiento orientados a la exoneración completa o incompleta de aquel tipo de responsabilidad penal.

30 En Chile rige la Ley 20.393 de 2011, la cual estableció la responsabilidad penal para las personas jurídicas por delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho a funcionarios públicos nacionales y extranjeros.

31En México, el sistema de responsabilidad penal para las personas jurídicas fue implantado en principio por intermedio del Código Nacional de Procedimientos Penales, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5 de marzo de 2014, el cual incluyó en el capítulo II del título X del Libro Segundo un apartado relativo al procedimiento para personas jurídicas. Paradójicamente, con posterioridad, el 18 de diciembre de 2014, se publicaron en la Gaceta Oficial del Distrito Federal las reformas sustantivas al Código Penal para el Distrito Federal en lo relativo a la responsabilidad penal para las personas jurídicas.

32En Ecuador, la responsabilidad penal de las personas jurídicas está expresamente regulada en el artículo 49 del Código Orgánico Integral Penal del año 2014, donde se señala: “En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas nacionales o extranjeras de derecho privado son penalmente responsables por los delitos cometidos para beneficio propio o de sus asociados, por la acción u omisión que ejercen su propiedad o control, sus órganos de gobierno o administración, apoderadas o apoderados, mandatarias o mandatarios, representantes legales o convencionales, agentes, apoderadas o apoderados, factores, delegadas o delegados, terceros que contractualmente o no, se inmiscuyan en una actividad de gestión, ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de administración, dirección y supervisión y, en general, por quien actúe bajo órdenes o instrucciones de las personas naturales citadas. La responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la responsabilidad penal de las personas naturales que intervengan con sus acciones u omisiones en la comisión del delito. No hay lugar a determinación de la responsabilidad penal de la persona jurídica, cuando el delito se comete por cualquiera de las personas naturales indicadas en el inciso primero, en beneficio de un tercero ajeno a la persona jurídica”.

33En Argentina, la responsabilidad penal de las personas jurídicas fue introducida recientemente por intermedio de la Ley 17.401 del 27 de noviembre de 2017, aunque de forma limitada para delitos cometidos contra la administración pública y el llamado cohecho internacional, conforme a lo dispuesto en su artículo 1.

34 Araque, Diego. Derecho penal. Introducción y fundamentos de imputación de respon- sabilidad penal. 2.ª ed. Bogotá: Ibáñez, 2018, pp. 159-162.

35Un completo estudio sobre el tema puede verse en Arroyo Zapatero, Luis y Nieto Martín, Adán. El derecho penal económico en la era compliance. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013.

36Schünemann, ¿Puede una pena…, p. 393.

37Ley 1778 de 2016, artículo 35, parágrafo 1, literal a.

*El presente artículo se desarrolla en el marco del proyecto de investigación Principios y garantías penales: sectores de riesgo, cuyo investigador principal es el profesor Miguel Díaz y García Conlledo, de la Universidad de León (España), de cuyo equipo de trabajo hace parte como docente y autor principal. El proyecto es financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad de España.

**Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Medellín. Correo electrónico: daraque@udem.edu.co

*** Estudiante de Derecho de la Universidad de Medellín.

La prohibición de regreso como criterio de imputación en el ámbito empresarial
Miguel Ángel Muñoz García*

UNO DE LOS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA QUE MÁS DESARROllo doctrinal ostenta es el de la prohibición de regreso; en el presente artículo se aborda su estudio desde dos ópticas: por una parte, se elabora una aproximación a su definición y alcance y, por otra, se adecúa al escenario del derecho penal económico y de la empresa a partir de la ponderación y el análisis de criterios como posición de garantía, riesgo permitido y principio de confianza, para explicar la forma como cada uno puede influir en el ejercicio de atribución de responsabilidad penal por conductas desplegadas con ocasión de actividades empresariales.

Introducción

En lo que sigue, plantearé a grandes rasgos el concepto de prohibición de regreso, decantado por los principales expositores de la teoría de la imputación objetiva, ampliamente acogida en la doctrina y en la jurisprudencia. Enseguida, expondré cómo el principio puede tener aplicabilidad en el ámbito empresarial, atendiendo a los fenómenos de jerarquía vertical y división horizontal del trabajo, y analizando la relación del concepto con el principio de confianza, para evidenciar que este aparato conceptual puede gozar de operatividad de cara a la legislación penal colombiana, donde son determinantes las posiciones de garante al interior de la empresa, el principio de separación de esferas, los fenómenos de delegación de competencias y los deberes de vigilancia y control de los superiores frente a sus subordinados.

La prohibición de regreso. Generalidades

Según la prohibición de regreso, el comportamiento jurídicamente permitido de una persona, que es empleado causalmente por un tercero para la realización de un delito, no implica la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y, por lo tanto, es atípico. Así las cosas, si alguien se moviliza en el ámbito de una actividad riesgosa regulada, y cumple con las reglas de este, no hay lugar a imputarle el resultado típico del tercero que usa su actuar permitido para la realización del delito. Esta teoría, vale la pena aclarar, ha sido uno de los criterios empleados por una parte de la doctrina para obtener el deslinde entre las acciones típicas de participación punible y las acciones neutrales, que se desarrollan en el marco normal de la interacción social, que son útiles, cotidianas e incluso inofensivas, que per se no tienen un sentido delictivo pero pueden ser incorporadas por el autor a su plan delictivo1.

Cabe advertir que la teoría de la prohibición de regreso ha sido entendida de diversas formas. Por ejemplo, la formulación inicial de Frank2, las derivaciones que se dieron a partir de esta teoría inicial por parte de Naucke3, Otto4, Welp5 y Wehrle6, y las modernas propuestas de Jakobs y Frisch, mucho más a tono con criterios normativos relacionados con el principio de autorresponsabilidad y la delimitación de ámbitos de responsabilidad. Nos concentraremos en esta perspectiva.

La formulación más general del concepto, usando la terminología de Jakobs, indica que no es típica objetivamente la conducta que se mantiene dentro del rol general de ciudadano7, o dentro del rol institucional8, no creando un riesgo jurídicamente desaprobado, a pesar de que un tercero utilice o desvíe esa conducta neutral para sus propios planes delictivos. Pero si resulta que la conducta usada para favorecer el delito de un tercero no era jurídicamente permitida, un posterior análisis debe estar encaminado a la calificación de la intervención de los sujetos en el delito, examinando en concreto las categorías de la complicidad o de la coautoría9.

La prohibición de regreso, en últimas, es la aplicación concreta del riesgo permitido al ámbito de la intervención plural de personas en un hecho, con el efecto de excluir la participación delictiva de quien obra conforme a su rol, de tal manera que la tipicidad de la conducta se circunscribe a la comunidad delictiva, sin que sea posible regresar y alcanzar a quien está fuera de esa comunidad, precisamente por actuar dentro del riesgo jurídicamente permitido10.

Uno de los fundamentos de la prohibición de regreso es el principio de autorresponsabilidad, que excluye en principio la competencia por el riesgo del primer sujeto que actúa; así, si este se mueve en un ámbito de riesgo regulado y cumple con sus reglas, no hay lugar a imputarle el resultado típico del tercero que llegue a emplear su actuar permitido para delinquir. Solamente podrá imputársele el resultado típico cuando el primer interviniente cree un riesgo especial de continuación delictiva, es decir, un comportamiento de adaptación (o ajuste) al injusto típico de otro que resulta del desconocimiento del estándar normativo que determina su actuación11.

Empero, cuando no existe estándar normativo alguno, la determinación del riesgo permitido debe hacerse conjugando varios criterios, tales como el contexto de la acción12, la cercanía espacial y temporal del comportamiento con el hecho típico posterior13, la ubicuidad y la disponibilidad de las prestaciones y los datos concretos que permitan interpretar que existe una conducta de adaptación o ajuste al injusto del autor, que satisface una necesidad delictiva ajena. Por ejemplo, en los contextos de venta de bienes de libre adquisición o de prestaciones profesionales estandarizadas, no habrá motivos para afirmar la presencia del riesgo especial de continuación delictiva, ya que la ubicuidad de los bienes o la fungibilidad de las prestaciones impiden predicar una “co-configuración” al hecho delictivo14. Ciertamente, al decir de Robles, cuanto más ubicua sea la conducta, “más concernirá su aplicación delictiva al autor autorresponsable, por lo que más difícil resultará hallar una razón convincente para fundamentar la punibilidad del partícipe”15.

En el caso de las denominadas prestaciones profesionales, se trata de conductas que no contienen un riesgo especial de continuación delictiva, en tanto que no pueden entenderse como acciones que se adapten o ajusten al hecho que va a ser cometido, ya que se agotan en el estándar normativo que define el contexto en el que se verifican, y no suponen la infracción de un deber específico dado por una posición de garantía encaminada a evitar que determinados bienes o ciertas actividades pasen a formar parte de proyectos delictivos ajenos16. Ejemplos: el vendedor de armas que entrega una pistola a quien no posee la licencia respectiva; el abogado que se encarga de diseñarle al cliente una estrategia de captación masiva y habitual de dineros y lavado de activos, encaminada a no dejar rastro alguno; el oficial de cumplimiento que facilita el blanqueo en una entidad financiera omitiendo el reporte de operaciones sospechosas de algún cliente; el que le alquila un cuarto de hotel a unos terroristas publicitados en la prensa, para que preparen un atentado terrorista; el asesor financiero que no se limita a brindar información, sino que gestiona técnicas para maquillar los estados financieros de la empresa y aparentar la declaración y el pago de los impuestos; el vendedor que, al darse cuenta de una riña afuera de su establecimiento, accede a vender un cuchillo a uno de los contendientes. En estos casos se da un comportamiento de adaptación a las necesidades delictivas del tercero, bien sea en contextos delictivos, o en donde media la infracción de deberes preexistentes encaminados a evitar proyectos delictivos ajenos (es decir, en ámbitos riesgosos para bienes jurídicos regulados, en donde hay una fijación de riesgo permitido). Por el contrario, en los casos de venta de bienes o prestación de servicios disponibles para cualquiera, o de intervención en actos preparatorios, no habrá ajuste a necesidades delictivas ajenas, salvo que sea, según las circunstancias, evidente para el primer sujeto al momento de actuar la existencia de un contexto altamente delictivo, lo cual será admisible normalmente cuando el tercero ingresa en la fase de ejecución del delito.

El cumplimiento del estándar normativo, aun concurriendo representaciones sobre la probable o segura comisión del delito, no puede fundamentar la responsabilidad penal del profesional, trátese del notario, empleado de una entidad financiera o cualquiera otra persona obligada a observar determinados deberes extrapenales de colaboración en el ámbito administrativo para la prevención del lavado de activos17. A contrario sensu, en este último caso, el hecho de incumplir con ese estándar normativo implica el abandono del rol jurídico, y por lo tanto, si el incumplimiento del deber de reporte de operaciones sospechosas favorece o facilita la comisión de un delito de lavado de activos, podría configurarse una responsabilidad penal a título de partícipe por el delito. Así, es necesario que concurra la infracción de deberes especiales que el ordenamiento jurídico impone para evitar que determinados comportamientos puedan ser desviados con miras a la realización de un delito18, por lo que el punto de partida en el análisis dogmático consiste en la determinación de las posiciones jurídicas específicas o posiciones de garantía que el ordenamiento jurídico primario fija, para evitar que determinados bienes o actividades pasen a formar parte de proyectos delictivos ajenos19.

Un recurrente problema en esta figura es el de la relevancia que posiblemente deberían o no tener los conocimientos especiales relacionados, bien sea con la futura comisión del delito del tercero que se vale de la conducta inocua del primer interviniente, o con saberes altamente especializados que van más allá del estándar o rol social que se detenta. El debate en la literatura penal especializada ha sido permanente. Para Claus Roxin, el tema del conocimiento resulta decisivo, considerando típica la conducta de aquel que tuvo un conocimiento seguro de la comisión del delito, mientras que en los casos de dolo eventual (en el cual el conocimiento es probable) podría estar amparado el primer interviniente por el principio de confianza20. Para otro sector doctrinal (aparentemente para Jakobs, artífice de esta vertiente objetiva), los conocimientos especiales no resultan relevantes, ya que es imposible pretender que los miembros de la sociedad tengan conocimientos sobre determinados roles que les son ajenos; así, solamente los conocimientos especiales que incorpora voluntariamente el autor a su rol, y que hacen esencialmente parte de este, son exigibles21. Adicionalmente, ante un contexto altamente delictivo, la valoración de la conducta que aparentemente se adscribe en el correcto ejercicio del rol podría definirse como no permitida, tal como se puede ejemplificar con el caso del comerciante que vende un arma blanca, pero se da cuenta de que está ocurriendo una riña al frente de su tienda.

Creemos que la valoración de los conocimientos especiales no puede ser omitida, toda vez que, si existe un deber previo de activarlos con el propósito de ejercitar correctamente el rol negativo de conducirse sin crear riesgos para ámbitos de organización ajenos, o el rol positivo de auxiliar a otros con miras a evitar resultados lesivos, la persona debe valerse de ellos. Sin embargo, como se verá enseguida, si se trata del instituto de la prohibición de regreso, se considera que inicialmente el examen se circunscribe, de modo general y abstracto, en el caso de concurrencia de personas, a la constatación de los ámbitos de responsabilidad involucrados y a la verificación de la incumbencia del riesgo jurídicamente desaprobado por parte del primer sujeto que actúa, sin que tenga relevancia el conocimiento que pueda tener sobre la futura comisión del delito, cuestión que debe ser abordada en un momento posterior. El debate sigue abierto.

Ideas comúnmente aplicadas al derecho penal de la empresa: la posición de garante, el riesgo permitido y el principio de confianza en los supuestos de división horizontal y vertical del trabajo empresarial. Ubicación de la prohibición de regreso

En este acápite nos ocuparemos brevemente de algunos planteamientos de la literatura especializada tendientes a la obtención de criterios de imputación, con fundamento en la teoría de la imputación objetiva. Como bien se sabe, la conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión, por lo que, en el caso de la empresa, el superior jerárquico mediante acción puede organizarse de forma insegura y crear riesgos no permitidos para bienes jurídicos de terceros, que pueden concretarse en resultados lesivos, por lo que su responsabilidad en este supuesto no presentaría mayor discusión.

La responsabilidad en comisión por omisión será viable predicarla allí donde la empresa pasa a convertirse en un foco evidente de peligros; en este caso, los órganos de dirección tienen el deber de establecer mecanismos adecuados para evitarlos, o minimizarlos hasta llegar a niveles tolerados de riesgo. Partiendo de este supuesto, se tiene que, por un lado, existe en la empresa una posición de garante originaria que ostentan sus máximos órganos directivos22, la cual va generando en cascada una delegación de deberes de control y aseguramiento de riesgos. En este caso particular, trayendo a colación la figura de la delegación, muy recurrente en el ámbito empresarial, el delegante no pierde su posición de garante originaria, toda vez que conserva deberes de selección idónea de personal, información, dotación de los medios económicos y materiales, de preparación, instrucción o formación, o de organización y coordinación, deberes que implican en su ejercicio conjunto una adecuada gestión de la delegación23. Así las cosas, la posición de garante del delegante se transfiere al delegado, pero así mismo se transforma, ya que no le compete el control directo de los focos de riesgo que recién le son trasladados a su ámbito de competencia, pero sí los mencionados24.

Este modelo de estructura organizacional de la empresa en boga, que lleva aparejada una evidente división de funciones, supone la delimitación de ámbitos de competencia relevante para el derecho penal, ya que traduce dogmáticamente la existencia de ámbitos de organización diferenciados, en donde los empleados tienen a su cargo una serie de deberes de cuidado que atañen exclusivamente a su propia sección o departamento al interior de la empresa25. En este contexto cobra relevancia la teoría del riesgo permitido, porque una adecuada gestión de los riesgos propios de la organización atendiendo a las normas, reglamentos, lex artis y en general a manuales de buen gobierno corporativo que definen esos deberes de aseguramiento en el tráfico empresarial, da lugar, desde la perspectiva de la teoría del delito en sede de imputación objetiva, a la atipicidad del comportamiento de quien se acogió a tales deberes previstos en las normatividades respectivas. Así, por ejemplo, la adopción de un compliance program26 eficaz ex ante tiene un efecto de exclusión de responsabilidad penal para los miembros del órgano de administración de la empresa y para la persona física encargada de su control (compliance officer27), por lo que en últimas una gestión defectuosa del programa puede generar responsabilidad penal28.

Sin embargo, es claro que puede que varias personas sean competentes en relación con un mismo hecho o segmento empresarial riesgoso para bienes jurídicos, en un mismo nivel (horizontal) o en diferentes niveles (en los cuales aparece una estructura de jerarquía), situación que obliga a analizar la procedencia del principio de confianza. Se tiene establecido, inicialmente, que el superior tiene en general un deber de vigilancia y control en relación con la conducta de sus subordinados, que comprendería el deber de vigilar el modo en que el subordinado gestiona su ámbito de organización y de hacer corregir su actuación defectuosa29. En tanto que el empleado es una persona autorresponsable, puede ser autor de un delito en el que su calidad de miembro de la empresa no es relevante, por lo que en este caso la atipicidad de la conducta de los superiores será clara; empero, la cúpula ya no podría apelar a la neutralidad de su comportamiento si el delito supuso una falencia en el control y la vigilancia de riesgos empresariales de los subordinados al interior de la organización, en la que el empleado delinquió usando el específico potencial de actuación que se le confiere como miembro de la empresa30. La atipicidad en este caso solamente puede justificarse en la medida en que los superiores hubieren implementado en la empresa una adecuada organización en cuanto a la vigilancia e información de los riesgos típicamente empresariales (v. g., implementación de sistemas de seguridad, vigilancia, información, control interno, etc.), en el marco de sus competencias.

No debe entenderse que la posición de garante automáticamente enerva la aplicación del principio de confianza. Por ejemplo, si un directivo ha organizado correctamente la empresa, cumpliendo sus deberes y delegando de forma cuidadosa, así como gestionando todo este proceso de manera adecuada sin descuidar los deberes de supervisión y de vigilancia, puede confiar en sus empleados, siempre y cuando no existan indicios de un comportamiento no permitido de alguno de ellos31. Es decir, no se puede confiar en la buena marcha de la empresa sin ningún tipo de control, vigilancia o supervisión que, en definitiva, pueda justificar racionalmente dicha confianza32. Como se indicó líneas atrás, la delegación supone en sí un traslado de los deberes competenciales iniciales al delegado, por lo que la vigilancia del delegante tampoco puede revestir visos de exhaustividad, pero aun así, en razón del carácter revocable de la delegación, el control debe materializarse para verificar una organización permitida del delegado33.