Buch lesen: «Internal Investigations», Seite 16

[166]

Hölters/Hirschmann § 142 Rn. 36.

[167]

Hölters/Hirschmann § 142 Rn. 36 unter Verweis auf Großkomm-AktG/Bezzenberger § 142 Rn 60.

[168]

Hölters/Hirschmann § 142 Rn. 36.

[169]

Hölters/Hirschmann § 142 Rn. 31.

[170]

Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack § 35 Rn. 29.

[171]

Wellhöfer/Pelzer/Müller § 11 Rn. 8, § 8 Rn. 17; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack § 35 Rn. 29.

[172]

Römermann/Terlau Münchener Anwaltshandbuch GmbH-Recht, § 10 Rn. 17.

[173]

MK-GmbHG/Fleischer § 43 Rn. 10; Römermann/Theusinger/Jung § 24 Rn. 8, 71.

[174]

Wellhöfer/Peltzer/Müller § 11 Rn. 58.

[175]

MK-GmbHG/Fleischer § 43 Rn. 71.

[176]

MK-GmbHG/Fleischer § 43 Rn. 149; Hauschka/Greeve BB 2007, 165, 171; Reichert/Ott ZIP 2009, 2173, 2176; Wagner CCZ 2009, 8, 13.

[177]

Siehe Rn. 28 f.

[178]

Für analoge Anwendbarkeit Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack § 35 Rn. 34 (nur allgemein zur Einrichtung eines Überwachungssystems, nicht auf unternehmensinterne Untersuchungen bezogen).

[179]

Begr. RegE BT-Drucks. 13/9712, 15.

[180]

Hölters/Müller-Michaels § 91 Rn. 13; MK-AktG/Spindler § 91 Rn. 43; Wellhöfer/Peltzer/Müller § 11 Rn. 64; MK-GmbHG/Fleischer § 43 Rn. 71.

[181]

Hauschka § 19 Rn. 51; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek § 43 Rn. 19; Roth/Altmeppen § 41 Rn. 15; Römermann/Theusinger/Jung § 24 Rn. 71.

[182]

Siehe ausführlich Rn. 12 ff.

[183]

Siehe hierzu Rn. 32 ff; Römermann/Theusinger/Jung § 24 Rn. 76.

[184]

Eine GmbH ist dann kapitalmarkorientiert, wenn sie durch von ihr ausgegebene Wertpapiere § 2 Abs. 1 S. 1 WpHG) einen organisierten Markt (§ 2 WpHG) in Anspruch nimmt (Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack § 52 Rn. 329).

[185]

Siehe hierzu Rn. 63 ff.

[186]

Baumbach/Hueck/Zöllner § 51a Rn. 10.

[187]

Baumbach/Hueck/Zöllner § 51a Rn. 10.

[188]

MK-GmbHG/Hillmann § 51a Rn. 81.

[189]

MK-GmbHG/Hillmann § 51a Rn. 81.

[190]

Baumbach/Hueck/Zöllner § 51a Rn. 15.

[191]

Baumbach/Hueck/Zöllner § 51a Rn. 15.

[192]

HK-GmbHG/Hillmann § 51a Rn. 5.

[193]

Baumbach/Hueck/Zöllner § 51a Rn. 9; Roth/Altmeppen § 51a Rn. 3, 16.

[194]

Baumbach/Hueck/Zöllner § 51a Rn. 24.

[195]

Henssler/Strohn § 51a Rn. 16.

[196]

Roth/Altmeppen § 51a Rn. 41.

[197]

Wellhöfer/Peltzer/Müller § 11 Rn. 109.

[198]

Roth/Altmeppen § 46 Rn. 44.

[199]

Michalski § 46 Rn. 345; Roth/Altmeppen § 46 Rn. 46; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 46 Rn. 17.

[200]

Lutter/Hommelhoff/Bayer § 46 Rn. 30; MK-GmbHG/Liebscher § 46 Rn. 193.

[201]

Leinekugel GmbHR 2008, 632; BeckOK-GmbHG/Schindler § 46 Rn. 79; Roth/Altmeppen § 46 Rn. 44; GroßKomm-GmbHG/Hüffer § 46 Rn. 80; Scheurer DB 1995, 1289; Brandner FS Nirk, 1992, S. 79 und FS Lutter, 2000, S. 317, 324; Fleischer GmbHR 2001, 45; Römermann/Theusinger/Jung § 24 Rn. 80.

[202]

Leinekugel GmbHR 2008, 632.

[203]

Leinekugel GmbHR 2008, 632.

[204]

MK-GmbHG/Liebscher § 46 Rn. 190.

[205]

MK-GmbHG/Liebscher § 46 Rn. 190.

[206]

Leinekugel GmbHR 2008, 632, 633; Fleischer GmbHR 2001, 45, 50.

[207]

Leinekugel GmbHR 2008, 632; Scholz/Schmidt § 47 Rn. 142; Baumbach/Hueck/Zöllner § 47 Rn. 90; GroßKomm-GmbHG/Hüffer § 47 Rn. 78.

[208]

Leinekugel GmbHR 2008, 632.

[209]

Scholz/Schmidt § 46 Rn. 117; Baumbach/Hueck/Zöllner § 46 Rn. 50; GroßKomm-GmbHG/Hüffer § 46 Rn. 81.

[210]

Oppenländer/Trölitzsch/Jäger § 19 Rn. 15.

[211]

Roth/Altmeppen § 46 Rn. 44; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 46 Rn. 30.

[212]

Roth/Altmeppen Anh. § 37 Rn. 3.

[213]

Oppenländer/Tröllitzsch § 16 Rn. 17.

[214]

Wellhöfer/Peltzer/Müller § 11 Rn. 68; Römermann/Theusinger/Jung § 24 Rn. 81.

[215]

Roth/Altmeppen Anh. § 133 Rn. 133.

[216]

MK-GmbHG/Fleischer § 43 Rn. 73; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack § 37 Rn. 20.

[217]

Oppenländer/Tröllitzsch § 16 Rn. 17; Lutter/Hommelhoff § 37 Rn. 32, 39; Geißler GmbHR 2009, 1071, 1074.

[218]

Soweit nicht die Satzung andere Mehrheitserfordernisse enthält.

[219]

Kustor S. 67.

[220]

Münch. Hdb. KG/Scheel § 7 Rn 81.

[221]

Münch. Hdb. KG/Scheel § 7 Rn 87.

[222]

BGHZ 75, 321, 327.

[223]

So auch BGH NZG 2013, 1021; MK-HGB/Schilling § 164 Rn. 15; Münch. Hdb. KG/Scheel§ 7 Rn. 87; Baumbach/Hopt Anhang § 177a Rn. 26 für die Publikums-KG und körperschaftlich strukturierte KG.

[224]

Baumbach/Hopt § 164 Rn. 2; MK-KG/Gummert § 52 Rn. 5.

[225]

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn § 116 Rn. 3.

[226]

MK-HGB/Jickeli § 116 Rn. 29.

[227]

MK-HGB/Jickeli § 116 Rn. 29.

[228]

BGHZ 76, 160, 164.

[229]

BGH BB 1973, 213 ff.

[230]

Münch. Hdb. KG/Gummert § 52 Rn. 5.

[231]

Hesselmann/Tillmann Rn. 259.

[232]

Zur Terminologie siehe Reichert § 18 Rn. 28.

[233]

Reichert § 18 Rn. 42.

[234]

Reichert § 18 Rn. 28.

[235]

Münch. Hdb. KG/Riegger § 8 Rn. 4.

[236]

Reichert § 18 Rn. 28; Münch. Hdb. KG/Riegger § 8 Rn. 17 ff.

[237]

Reichert § 18 Rn. 58; Münch. Hdb. KG/Riegger § 8 Rn. 19.

[238]

BGHZ 114, 127 ff.

[239]

Reichert § 18 Rn. 58; Münch. Hdb. KG/Riegger § 8 Rn. 19.

[240]

Siehe hierzu bereits Rn. 45.

[241]

Reichert § 18 Rn. 66.

[242]

Reichert § 18 Rn. 114.

[243]

Reichert § 18 Rn. 114.

[244]

Reichert § 18 Rn. 114; a.A. Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Mussaeus § 5 Rn. 193.

[245]

Vgl. Reichert § 18 Rn. 114; Binz/Sorg § 9 Rn. 40.

[246]

GK-HGB/Ulmer § 102 Rn. 55; Reichert § 18 Rn. 52.

[247]

Münch. Hdb. KG/Riegger § 8 Rn. 25.

[248]

Münch. Hdb. KG/Riegger § 8 Rn. 22.

[249]

Reichert § 8 Rn. 68.

[250]

Reichert/Liebscher § 16 Rn. 55.

[251]

Münch. Hdb. KG/Gummert § 50 Rn. 69.

[252]

BGH GmbHR 1988, 434 ff.; OLG Hamburg GmbHR 1985, 120; Münch. Hdb. KG/Gummert § 50 Rn. 85; Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns § 5 Rn. 206.

[253]

Reichert/Liebscher § 16 Rn. 59; Baumbach/Hopt § 164 Rn. 7; GK-HGB/Schilling § 164 Rn. 9.

[254]

Siehe auch Fleischer CCZ 2008, 1, 6; Hauschka/Bürkle § 8 Rn. 64 ff.; Schneider NZG 2009, 1321, 1326.

[255]

Vgl. für den Konzern nochmals: Fleischer DB 2005 759, 762 f.; Hauschka/Bürkle § 8 Rn. 64; Schneider ZGR 1996, 225, 242 ff.; Semler ZGR 2004, 631 646; vgl. auch insgesamt: Hamann/Sigle/Werwigk § 17 Rn. 19 ff. m.w.N.

[256]

Fleischer DB 2005, 759; Fleischer CCZ 2008, 1, 3; Schneider/Schneider ZIP 2007, 2061; Schneider NZG 2009, 1321, 1324.

[257]

Vgl dazu auch Schneider NZG 2009, 1321, 1324.

[258]

So auch Fleischer DB 2005, 759, 764; Fleischer CCZ 2008, 1, 5; Hauschka/Gebauer § 31 Rn. 63; Schneider ZGR 1996, 225, 240 ff.; Schneider/Schneider ZIP 2007, 2061, 2063 f.

[259]

Fleischer CCZ 2008, 1, 3; Schneider NZG 2009, 1321, 1325.

[260]

Fleischer CCZ 2008, 1, 3; Schneider NZG 2009, 1321, 1325; Römermann/Theusinger/Jung § 24 Rn. 30.

[261]

Schneider/Schneider ZIP 2007, 2061, 2063; so wohl auch Fleischer CCZ 2008, 1, 4; Römermann/Theusinger/Jung § 24 Rn 85.

[262]

Vgl. den Regierungsentwurf zum Gesetz, BT-Drucks. 13/9712, S. 15; siehe auch Hauschka/Bürkle § 8 Rn. 64.

[263]

Vgl. hierzu Fleischer CCZ 2008, 1, 4.

[264]

Vgl. hierzu Fleischer CCZ 2008, 1, 5.

[265]

Fleischer CCZ 2008, 1, 5.

[266]

Kustor S. 53.

[267]

Siehe Ziffer 4.1.3 DCGK; zu beachten ist aber, dass dem Kodex keine Gesetzeskraft zukommt und er vielmehr nur Empfehlungen für börsennotierte Unternehmen enthält (Hauschka § 1 Rn. 23); vgl. hierzu auch Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rn. 84 ff.

[268]

Vgl. zu der Problematik des § 130 OWiG im Konzern: Fleischer CCZ 2008, 1, 5; Schneider NZG 2009, 1321, 1323; Römermann/Theusinger/Jung § 24 Rn. 86.

[269]

Vgl. KK-OWiG/Rogall § 130 Rn. 23.

[270]

BGH MDR 1982, 461 f.

[271]

KK-OWiG/Rogall § 130 Rn. 25.

[272]

KK-OWiG/Rogall § 130 Rn. 25.

[273]

Vgl hierzu: KK-OWiG/Rogall § 130 Rn. 25; siehe auch Wirtz WuW 2001, 347 ff.; Mansdörfer/Timmerbeil WM 2004, 362 ff., 368.

[274]

OLG München BB 2015, 2004

[275]

KK-OWiG/Rogall § 130 Rn. 25.

[276]

KK-OWiG/Rogall § 130 Rn. 25.

[277]

Vgl. hierzu auch Schneider NZG 2009, 1321, 1324.

[278]

BKartA Az. B1-200/06.

[279]

BKartA Az. B1-200/06.

[280]

BKartA Az. B1-200/06; Schneider NZG 2009, 1321, 1324.

[281]

„Akzo-Entscheidung“, EuGH WM 2009, 2048 ff.

[282]

EuGH WM 2009, 2048.

[283]

EuGH WM 2009, 2048.

[284]

Spindler WM 2008, 905, 915 f.; Hauschka/Bürkle § 8 Rn. 66 ff.; Schneider/Schneider ZIP 2007, 2061, 2064; Schneider NZG 2009, 1321, 1326.

[285]

Spindler WM 2008, 905, 915 f.; siehe auch Bürkle/Mutter § 2 Rn. 11, der aus dem Bestehen eines vertraglichen Weisungsrechtes die Pflicht zur Nutzung des Weisungsrechtes ableitet.

[286]

Fleischer CCZ 2008, 1, 6; Schneider/Schneider ZIP 2007, 2061, 2065.

[287]

Schneider/Schneider ZIP 2007, 2061, 2065; Römermann/Theusinger/Jung § 24 Rn. 87.

[288]

Vgl. nur MK-AktG/Altmeppen § 309 Rn. 48 ff. m.w.N.

[289]

Siehe dazu auch Spindler/Stilz/Fleischer § 91 Rn. 60. 71.

[290]

Vgl. Bürkle/Mutter § 2 Rn. 11; Klengel/Mückenberger CCZ 2009, 81, 87; Hüffer § 76 Rn. 18.; siehe hierzu auch Hamann/Sigle/Potinecke § 13 Rn. 29 ff.

[291]

Bürkle/Mutter § 2 Rn. 11.

[292]

Vgl. etwa Roth/Altmeppen § 13 Anh. Rn. 50.

[293]

Vgl. auch Hamann/Sigle/Potinecke § 13 Rn. 35 ff.

[294]

Hüffer § 76 Rn. 10; MK-AktG/Spindler § 76 Rn. 1.

[295]

Hüffer § 76 Rn. 11, § 82 Rn. 11; Klengel/Mückenberger CCZ 2009, 81, 86; Rohde/Geschwandtner NZG 2005, 996, 997.

[296]

Hüffer § 82 Rn. 12; Klengel/Mückenberger CCZ 2009, 81, 87.

[297]

Bürkle/Mutter § 2 Rn. 19; Spindler/Stilz/Fleischer § 91 Rn. 62. 74

[298]

Siehe hierzu Rn. 141.

[299]

Dies stellen schon das Weisungsrecht aus § 37 GmbHG und die umfassenden Informationsrechte aus § 51a GmbHG sicher; vgl. Bürkle/Mutter § 2 Rn. 9; Roth/Altmeppen Einl. Rn. 34, § 37 Rn. 3 ff.; Wellhöfer/Peltzer/Müller § 11 Rn. 202.

[300]

Klengel/Mückenberger CCZ 2009, 81, 86; Sudhof/Froning § 45 Rn. 91.

[301]

Wellhöfer/Peltzer/Müller § 20 Rn. 131 ff.

1. Teil Ermittlungen im Unternehmen › 2. Kapitel Gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen und Beratung der Unternehmensführung › III. Inhalt und Umfang der Untersuchungen

III. Inhalt und Umfang der Untersuchungen

148

Entscheidet sich der Vorstand bzw. die Geschäftsführung aufgrund konkreter Anhaltspunkte für Gesetzesverstöße für die Durchführung einer unternehmensinternen Untersuchung, stellt sich als nächstes die Frage, wie und in welchem Umfang eine Sachverhaltsaufklärung vorgenommen werden muss. Aus gesellschaftsrechtlicher Sicht ist dies für die Beurteilung relevant, ob der Vorstand bzw. die Geschäftsführer alles Erforderliche zur Aufklärung der Verstöße bzw. zur Ausräumung des Verdachts unternommen hat/haben.

1. Einschaltung externer Ermittler

149

Eine der ersten Entscheidungen betrifft regelmäßig die Frage, ob die Untersuchung durch eigene Mitarbeiter oder durch Externe durchgeführt werden soll.[1]

150

Das Einschalten Externer wird im Vergleich zur Untersuchung durch eigene Mitarbeiter, wie z.B. der Internen Revision, häufig als ein „Mehr“ und als ein gravierenderer Eingriff angesehen.[2] In der Praxis übertragen jedoch gerade kleinere und mittlere Unternehmen schon aus Kapazitätsgründen die Ermittlungen eher auf externe Ermittler, während die größeren Unternehmen die Untersuchungen vorwiegend durch unternehmenseigene Abteilungen durchführen lassen und lediglich unterstützend externe Ermittler einschalten.[3]

151

Ob eine Untersuchung rein „Inhouse“, also durch die unternehmenseigene Revisions- oder Compliance-Abteilung durchgeführt werden soll oder eine Übertragung auf externe Ermittler sinnvoll erscheint, ist jeweils eine im Einzelfall zu treffende Abwägungsentscheidung. Diese richtet sich in erster Linie nach dem Untersuchungsgegenstand, die für solche Untersuchungen intern vorhandenen Mitarbeiterressourcen bzw. die auf diesem Gebiet vorhandene Expertise.[4] Je unbedeutender und übersichtlicher der Ermittlungsgegenstand ist, desto eher kann die Ermittlung durch eigene Mitarbeiter durchgeführt werden.[5]

152

Führt man eine Untersuchung rein Inhouse durch, so empfiehlt es sich, dass die dafür eingesetzten Mitarbeiter bzw. Abteilungen schon eine gewisse Erfahrung mit solchen Untersuchungen besitzen, da sonst die Gefahr weiterer Gesetzesverstöße im Rahmen der Untersuchung groß ist. Insbesondere viele Großunternehmen lassen interne Untersuchungen durch die Interne Revision oder eigene Untersuchungsabteilungen durchführen. Insbesondere die Vorgaben des Arbeits- und Datenschutzrechts müssen bei solchen Untersuchungen stets beachtet werden. Außerdem sollte eine Expertise in Mitarbeiterführung und Befragungstechniken vorhanden sein, da die Untersuchungen sonst im schlechtesten Falle ins Leere laufen, zu keinem Ergebnis führen und ausschließlich Aufruhr im Unternehmen hervorrufen. In die Abwägung ist auch die Frage einzustellen, inwiefern durch unternehmenseigene Ermittler die Unabhängigkeit und Vertraulichkeit der Untersuchungen gewahrt werden kann.[6] Die Untersuchungen müssen immer so durchgeführt werden, dass alle Tatsachen ermittelt und „ungeschönt“ dokumentiert werden.[7] Dies gilt gerade auch dann, wenn sie sich für das Unternehmen unter Umständen als nachteilig darstellen. Mitarbeiter, die schon einige Zeit für das betroffene Unternehmen arbeiten, verfügen regelmäßig auch über soziale Beziehungen zu anderen Angestellten und haben häufig wohl auch eine gewisse emotionale Bindung zu dem Unternehmen selbst, sodass es gerade in kleineren Unternehmen schwierig sein kann, eine unabhängige und vertrauliche Untersuchung durch eigene Mitarbeiter zu garantieren. Zudem ist zu berücksichtigen, dass häufig neben dem Tagesgeschäft auch keine Zeit verbleibt, eine Untersuchung durchzuführen.

153

Externe Ermittler können hingegen weitaus unabhängiger agieren.[8] Durch die Einschaltung externer Ermittler kann auch eine direkte Konfrontation zwischen Unternehmensangehörigen vermieden werden. Andererseits wird die Einschaltung externer Ermittler im Unternehmen immer für ein gewisses Maß an Unruhe sorgen. Unternehmensangehörige werden eher einen großen Teil der Untersuchungen im „Geheimen“ durchführen können.

154

Ist der Anlass einer unternehmensinternen Untersuchung in der Öffentlichkeit bekannt geworden und Gegenstand der Presseberichterstattung, kann das Einschalten externer Ermittler auch als öffentlichkeitswirksames Zeichen genutzt werden, um zu betonen, dass das Unternehmen Verstöße nicht toleriert und solche für die Zukunft verhindern wird.[9] Eine Aufklärung des Sachverhalts kann durch externe Ermittler in aller Regel auch wesentlich rascher erfolgen. Für die rein interne Durchführung von Untersuchungen können schließlich die geringeren Kosten sprechen. Viele Unternehmen verfügen jedoch regelmäßig nicht über die notwendigen Kapazitäten, insbesondere umfangreichere interne Untersuchungen ohne Einschaltung externer Ermittler durchzuführen.[10]

155

In der Praxis wird für unternehmensinterne Untersuchungen meistens eine Kombination aus externen und internen Ermittlern gewählt. Die Einbindung von Unternehmensangehörigen ist insbesondere wegen deren branchen- und unternehmensspezifischem Wissen regelmäßig unverzichtbar für eine effektive Untersuchung.[11]

2. Einrichtung einer ständigen Untersuchungsabteilung oder anlassbezogener Kommissionen

156

Eine ebenfalls der Untersuchung vorgeschaltete Frage ist, ob die Unternehmen verpflichtet sind, eine ständige Untersuchungsabteilung einzurichten oder ob die Einrichtung anlassbezogener Kommissionen im Ernstfall ausreicht.

157

Manche große Unternehmen sind dazu übergegangen, neben einer Internen Revision eine eigene Untersuchungsabteilung für solche unternehmensinterne Untersuchungen einzurichten oder die Interne Revision mit entsprechenden Befugnissen auszustatten. Häufig sind die entsprechenden Kompetenzen in der Compliance-Abteilung gebündelt. Viele kleinere Unternehmen verfügen hingegen allein schon wegen fehlender Ressourcen nicht über eine solche Abteilung und ein Aufbau einer eigenen Abteilung wäre auch aus Kostengründen nicht zu rechtfertigen. Existiert keine ständige Untersuchungsabteilung, so müssen, wenn es zu dem konkreten Verdacht auf Gesetzesverstöße gekommen ist, ad hoc Untersuchungskommissionen eingerichtet werden.

158

Bei der Entscheidung, ob man eine ständige Abteilung einrichtet oder im Eskalationsfall ein Team zusammenstellt, ist auf die Gegebenheiten im jeweiligen Unternehmen abzustellen. Ein wichtiger Faktor ist dabei insbesondere das Gefahrenpotential, dem das Unternehmen ausgesetzt ist. Dieses Risikopotential lässt sich insbesondere aus der Branchenzugehörigkeit des Unternehmens sowie dem der jeweiligen Branche anhaftenden Gefahrenpotential, dem geographischen Tätigkeitsbereich und der Kundenstruktur ableiten. Ein Unternehmen, das keinerlei Geschäfte in Hochrisikoländern betreibt, muss in aller Regel weniger Vorkehrungen treffen als eines, das regelmäßig in China, Russland oder Afrika tätig ist. Ebenso sind Unternehmen mit großen Vertriebsabteilungen und hohem Vertriebsdruck tendenziell einem größeren Korruptionsrisiko ausgesetzt, als andere Unternehmen. In die Entscheidung einfließen sollte auch, ob bereits in der Vergangenheit Unregelmäßigkeiten aufgetreten sind, sodass weitere Fehlentwicklungen zu befürchten sind.[12] Ob die Einrichtung einer ständigen Untersuchungsabteilung notwendig und sinnvoll ist, muss auch stets anhand der Größe des Unternehmens beurteilt werden. Ein Vorteil ständiger Untersuchungsabteilungen ist außerdem, dass allein das Bestehen eines solchen Überwachungsinstrumentes einen abschreckenden Effekt haben kann.[13] Ein weiterer Vorteil ist, dass sich bei einer ständigen Untersuchungsabteilung das Wissen über die Strukturen, anfällige Abteilungen, relevante Warnsignale etc. bündelt und sie somit schneller und effektiver intervenieren kann.