Buch lesen: «Antikorruptions-Compliance», Seite 10
b) Verhandlungsstufe (Fordern/Anbieten)
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Tatbestandlich i.S. e. vollendeten Tatbestandsverwirklichung ist bereits der (ggf. fehlgeschlagene) Versuch, den präsumtiven Vertragspartner zum Abschluss einer Unrechtsvereinbarung zu bewegen.[164] Geht die Offerte zum Abschluss dabei vom Amtsträger aus, spricht § 332 StGB von der „Forderung“ des Vorteils als Gegenleistung für die pflichtwidrige Amtshandlung. Fordern meint dabei das Verlangen eines Vorteils.[165] Wiewohl dies auch konkludent bzw. verschleiert erfolgen kann, ist hierfür zumindest eine gewisse Nachdrücklichkeit erforderlich.[166] Geht die Initiative hingegen vom Bestecher aus, spricht das Gesetz von einem „Anbieten“ des Vorteils.[167] Auch das Angebot kann explizit oder konkludent erfolgen.
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Streitig ist in beiden Varianten, wie weit die abgegebene Willenserklärung bereits in den Bereich des Empfängers gelangt sein muss. Während teilweise bereits die Entäußerung[168] oder jedenfalls das Gelangen in die Sphäre des Empfängers für ausreichend gehalten wird,[169] verlangt eine andere Ansicht auch die Kenntnisnahme durch diesen (bzw. dessen Mittelsperson).[170] Von diesem Streit hängt etwa ab, ob bereits das Absenden einer vom Spam-Filter des Empfängers abgefangenen E-Mail tatbestandlich ist. Nicht erforderlich ist in jedem Fall, dass der Empfänger das Angebot auch versteht; es reicht aus, dass der Angebotsinhalt objektiv erkennbar ist.[171]
c) Vereinbarungsstufe (Sichversprechenlassen/Versprechen)
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Geht der jeweils andere auf das Angebot ein – d.h. liegen zwei übereinstimmende Willenserklärungen vor –, erreicht die Unrechtsvereinbarung die sog. Vereinbarungsstufe. Nimmt der Amtsträger das Angebot des anderen an, spricht § 332 StGB von einem „Sichversprechenlassen“ des Vorteils. Gemeint ist damit die ausdrückliche oder schlüssige Annahme eines auch nur bedingten Angebots der späteren Zuwendung.[172] Nimmt hingegen der andere das Angebot des Amtsträgers (d.h. dessen „Forderung“) an, spricht § 334 StGB von einem „Versprechen“ des Vorteils.[173] In beiden Fällen gelangt das Kausalgeschäft zum Abschluss.[174]
d) Leistungsstufe (Annehmen/Gewähren)
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Erbringt der Bestecher die zuvor[175] vereinbarte Gegenleistung, spricht § 334 StGB von der „Gewährung“ des Vorteils. Das meint dessen tatsächliche Zuwendung. Die dazu spiegelbildliche Handlung des Amtsträgers bezeichnet das Gesetz als „Annehmen“ des Vorteils (§ 332 StGB). Ein solches kann auch vorliegen, wenn der Amtsträger sich noch unschlüssig ist, ob er den Vorteil endgültig behalten will.[176] Umstritten ist, ob diese Tathandlungen auch bei der Zuwendung eines Drittvorteils greifen.[177] Davon hängt aber i.E. nichts ab, da in den Fällen einer vollzogenen Unrechtsvereinbarung zugunsten Dritter jedenfalls die Vereinbarungsstufe (Rn. 59) erreicht ist.
e) Bestimmtheit der Pflichtwidrigkeit
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Bezieht sich die Unrechtsvereinbarung auf eine künftige (im Gegensatz zu einer vergangenen)[178] Diensthandlung, so steht diese häufig noch nicht in allen Details fest. Fraglich ist, wie konkret die kommunizierte Vorstellung der Parteien in Bezug auf die pflichtwidrige Handlung sein muss, damit eine tatbestandliche Unrechtsvereinbarung vorliegt. Dieses aus der allgemeinen Anstiftungsdogmatik bekannte Problem zum Unrechtspakt nach § 30 StGB[179] wird bei den §§ 332, 334 StGB vom BGH dahingehend gelöst, dass an die Bestimmtheit der zu entgeltenden pflichtwidrigen Diensthandlung keine überspannten Anforderungen gestellt werden dürfen: Die pflichtwidrige Diensthandlung braucht nicht in ihrer konkreten Gestalt nach Zeitpunkt, Anlass und Ausführungsweise in allen Einzelheiten feststehen. Es reicht vielmehr aus, wenn sich das Einverständnis der Beteiligten darauf bezieht, dass der Amtsträger innerhalb eines bestimmten Aufgabenbereichs oder Kreises von Lebensbeziehungen nach einer gewissen Richtung hin tätig werden soll und die einvernehmlich ins Auge gefasste Diensthandlung nach ihrem sachlichen Gehalt zumindest in groben Umrissen erkennbar und festgelegt ist.[180] Insbesondere bei „Geflechtsituationen“, d.h. im Falle einer regelmäßigen dienstlichen Interaktion zwischen Geber und Nehmer, können die Bestimmtheitsanforderungen nochmals gesenkt sein.[181] Bleibt allerdings unklar, ob die vom Amtsträger absprachegemäß vorzunehmende Diensthandlung wirklich pflichtwidrig ist, so kommt lediglich eine Bestrafung aus den §§ 331, 333 StGB in Betracht.[182]
IV. Subjektiver Tatbestand (Vorsatz und Irrtum)
1. Allgemeines
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Objektive und subjektive Voraussetzungen der Bestechungsdelikte sind nicht leicht zu trennen, da es bereits im Rahmen der üblicherweise als objektive Voraussetzung verstandenen[183] Unrechtsvereinbarung wesentlich auf die (zwangsläufig subjektiven) Vorstellungen der Vertragsparteien ankommt (vgl. Rn. 55). Von dieser Besonderheit abgesehen herrscht aber Einigkeit, dass im Hinblick auf den objektiven Tatbestand der §§ 332, 334 StGB jeweils einfacher Vorsatz ausreicht.[184] Hinsichtlich der einzelnen Merkmale sind folgende Problemfelder besonders zu beachten:
2. Amtsträgereigenschaft
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Die Amtsträgereigenschaft insbesondere nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB ist oftmals nur schwer zu erkennen (vgl. Rn. 16). Sowohl für den Amtsträger selbst als auch für den Geber ist es aber nicht erforderlich, dass das normative Merkmal tatsächlich für einschlägig gehalten wird (Unbeachtlichkeit eines Subsumtionsirrtums).[185] Es reicht aus, wenn die Betroffenen um die die Amtsträgereigenschaft begründenden Umstände wissen und sie über eine laienhafte Bedeutungskenntnis (Parallelwertung in der Laiensphäre) verfügen.[186] Der BGH setzt die Grenze, ab der von Fakten- und Bedeutungskenntnis auszugehen ist, denkbar niedrig an.[187] In Betracht kommt aber ein – jedoch häufig vermeidbarer – Verbotsirrtum.[188] Bei rechtsirriger Annahme der Amtsträgereigenschaft trotz Faktenkenntnis liegt nach h.M. ein strafloses Wahndelikt vor.[189]
3. Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung
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Bzgl. der Pflichtwidrigkeit der dienstlichen Handlung muss ebenfalls wenigstens Eventualvorsatz vorliegen.[190] Ausreichend ist aber auch hier das Vorliegen von Bedeutungskenntnis.[191] Verkennt lediglich eine der Vertragsparteien die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung, greift einseitig § 16 Abs. 1 StGB[192] oder § 16 Abs. 2 StGB i.V.m. §§ 331 bzw. 333 StGB.[193] Wird hingegen irrig die Pflichtwidrigkeit der entgoltenen Diensthandlung angenommen, so ist streitig, ob ein ggf. strafbarer Versuch[194] (Rn. 68) oder ein strafloses Wahndelikt[195] vorliegt.
4. Mentalreservation
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Fraglich ist, wie sich der innere Vorbehalt einer der Vertragsparteien, ihre angebotene bzw. zugesagte Leistung in Wahrheit nicht zu erbringen, auf deren Vorsatz auswirkt. Auf Seiten des Amtsträgers gilt hier – insoweit entgegen der allgemeinen Regel zur Unrechtsvereinbarung nach § 30 StGB –[196] die Spezialvorschrift § 332 Abs. 3 StGB, wonach die Mentalreservation unbeachtlich ist.[197] Davon ist jedoch mangels Schaffung einer Gefahr für das geschützte Rechtsgut eine Ausnahme zu machen, wenn die vermeintliche Unrechtsvereinbarung nur dem Zweck der Überführung des Bestechers dient.[198] Besteht auf der Geberseite der geheime Vorbehalt, den Vorteil nicht leisten zu wollen, so ist die Mentalreservation nach den für Unrechtsabsprachen allgemein geltenden Regeln[199] unbeachtlich.[200] Da es sich bei der Bestechung materiell-rechtlich um eine (versuchte) Anstiftung handelt (Rn. 2), ist auf Geberseite allerdings ein Vollendungswille hinsichtlich der pflichtwidrigen Diensthandlung erforderlich.[201] Weiß der Geber, dass es zu dieser nicht kommen kann (z.B. weil es sich beim „Bestecher“ um einen Lockspitzel handelt),[202] handelt dieser ohne Vorsatz.[203]
V. Sonstiges
1. Unterlassen
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Die Tathandlung, also das (versuchte) Schließen einer Unrechtsvereinbarung, kann schwerlich durch Unterlassen begangen werden. Auch die unterlassene Rückgabe eines zunächst gutgläubig entgegengenommenen Vorteils nach Erkennen der dahinterstehenden Absicht des Gebers reicht für ein tatbestandliches Annehmen grundsätzlich nicht hin.[204] Möglich ist allerdings eine Beteiligung durch Unterlassen, sofern – insbesondere bei Vorgesetzten – eine Pflicht zum Einschreiten besteht (s. Rn. 33). Die Unrechtsvereinbarung kann sowohl auf ein pflichtwidriges Diensthandeln als auch auf das pflichtwidrige Unterlassen einer Diensthandlung gerichtet sein, § 336 StGB. Auch die Gegenleistung, d.h. der Vorteil, kann ggf. in einem Unterlassen bestehen (Rn. 46).
2. Stadien der Deliktsverwirklichung (Versuch, Vollendung, Beendigung)
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Die Tat ist vollendet, sobald eine der Tathandlungen (Rn. 57–60) vollzogen worden ist.[205] Tätige Reue ist gesetzlich nicht vorgesehen.[206]
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Bei der Bestechlichkeit steht auch der Versuch unter Strafe, § 332 Abs. 1 S. 3 StGB, geberseitig hingegen nur die versuchte Richterbestechung, § 334 Abs. 2 S. 2 StGB.[207] Erfasst sind etwa abgeschickte (aber nicht angekommene) Angebote (s. Rn. 58) sowie der (erfolglose) Einsatz von Mittelspersonen.[208] Zu beachten ist jedoch, dass mit den Tathandlungen des Forderns bzw. Anbietens ohnehin bereits materielle Versuchshandlungen als Tatvollendung behandelt werden (s. Rn. 57).
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Beendigung der Tat (und damit der Beginn der Verjährungsfrist, § 78a StGB) tritt regelmäßig erst mit der Annahme/Gewährung des Vorteils ein,[209] soweit der Abschluss oder Vollzug der Unrechtsvereinbarung nicht bereits in einem früheren Stadium gescheitert ist.[210] Allerdings geht der BGH inzwischen davon aus, dass im Falle einer nachzeitig geleisteten pflichtwidrigen Diensthandlung (dazu Rn. 53) die Tatbeendigung erst mit deren Vornahme eintritt, obwohl diese für den objektiven Tatbestand keine Relevanz hat (sog. materiell-rechtlicher Beendigungsbegriff).[211]
3. Rechtfertigung
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Eine Notstands-Rechtfertigung gem. § 34 StGB ist theoretisch möglich,[212] aber jedenfalls bei Inlandstaten praktisch kaum denkbar. Die Möglichkeit einer Genehmigung besteht bei den §§ 332, 334 StGB nicht.
4. Rechtsfolgen
a) Strafrahmen
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Im Unterschied zu fast allen anderen Bereichen des Korruptionsstrafrechts sieht die Amtsträgerkorruption für die Nehmerseite einen höheren Strafrahmen vor als für die Geberseite. Das ist folgerichtig, da es sich bei der Bestechlichkeit um ein Sonderdelikt handelt (vgl. § 28 Abs. 1 StGB).[213] Im Übrigen sind eine Reihe verschiedener Sonderstrafrahmen mit einer insgesamt ungewöhnlichen Spannbreite (und einer wenig klaren Systematik) zu beachten.
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Der Regelstrafrahmen der Bestechlichkeit gem. § 332 Abs. 1 StGB sieht eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren vor (S. 1), in minder schweren Fällen einen solchen von bis zu drei Jahren Haft oder Geldstrafe (S. 2).[214] Straferschwerend ist zu berücksichtigen, wenn die pflichtwidrige Diensthandlung tatsächlich vorgenommen worden ist;[215] ebenfalls als erschwerend kann es sich auswirken, wenn zwischen Amtsantritt und Tatbegehung nur ein geringer zeitlicher Abstand liegt.[216] Ferner ist generell zu berücksichtigen, dass bei der bloßen Belohnungskorruption eine (weitaus) mildere Bestrafung am Platz ist (s. Rn. 4).[217] Einer mangelhaften Dienstaufsicht soll hingegen keine Milderungswirkung zukommen.[218]
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Für besonders schwere Fälle ist in § 335 Abs. 1 S. 1 Buchst. a) StGB eine Freiheitsstrafe von ein bis zu zehn Jahren vorgesehen; als benannte Regelbeispiele sind in Abs. 2 aufgeführt die Forderung usw. eines Vorteils großen Ausmaßes (Nr. 1), welchen der BGH ab 50 000 EUR annimmt,[219] ferner die fortgesetzte Annahme geforderter Vorteile für künftige Diensthandlungen (Nr. 2) sowie die gewerbs- oder bandenmäßige[220] Begehung (Nr. 3). Ein unbenannter schwerer Fall kommt in Betracht beim Hervorrufen erheblicher Schäden für den Fiskus[221] oder andere von der pflichtwidrigen Diensthandlung Betroffene.[222]
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Bei der Bestechung reicht der Strafrahmen nach § 334 Abs. 1 StGB von drei Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe (S. 1), in minder schweren Fällen bis zu zwei Jahre oder Geldstrafe (S. 2) und in besonders schweren Fällen gem. § 335 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) StGB (dazu Rn. 73) von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe.
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Besondere Strafrahmen sind auch für die (aktive und passive) Richterbestechung vorgesehen. Die Richterbestechlichkeit ist ein Verbrechen (§ 12 Abs. 1 StGB); sie wird nach § 332 Abs. 2 StGB im Regelfall mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren (S. 1), in minder schweren Fällen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren (S. 2) sanktioniert. Für besonders schwere Fälle sieht § 335 Abs. 1 Nr. 2 StGB eine Freiheitsstrafe von nicht unter zwei Jahren vor. Geberseitig wird die Richterbestechung gem. § 334 Abs. 2 StGB beim Kauf einer künftigen Handlung mit sechs Monaten bis zu fünf Jahren (Nr. 2) Haft bestraft, bei der Belohnungskorruption (s. Rn. 4) mit drei Monaten bis zu fünf Jahren. In beiden Varianten sieht § 335 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) StGB für besonders schwere Fälle zudem einen Strafrahmen von einem Jahr bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vor.
b) Sonstiges
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Der im Rahmen einer Unrechtsvereinbarung versprochene bzw. geleistete Vorteil unterliegt dienstrechtlichen Herausgabepflichten (§ 71 Abs. 2 BBG, § 42 Abs. 2 BeamtStG) sowie der Einziehung gem. §§ 73 ff. StGB (ausführlich dazu 11. Kap.). Einziehung erfolgt auch, soweit der Geber infolge der pflichtwidrigen Diensthandlung etwas i.S.v. § 73 StGB erlangt hat, bspw. einen öffentlichen Auftrag. Demgegenüber sind die §§ 332, 334 StGB keine Katalogtaten i.S.v. § 76a Abs. 4 S. 3 StGB; allerdings kann die selbstständige erweiterte Einziehung hier über den „Umweg“ eines Geldwäscheverdachts zur Anwendung kommen, da zum einen § 261 StGB Katalogtat gem. § 76a Abs. 4 S. 3 StGB ist und zum anderen die §§ 332, 334 StGB gem. § 261 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 a) StGB als taugliche Vortaten einer Geldwäsche in Betracht kommen.[223]
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Dem bestechlichen Amtsträger können überdies nach § 358 i.V.m. § 45 Abs. 2 StGB die Amtsfähigkeit und das Wahlrecht aberkannt werden.
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Sofern der Geber als Vertreter eines Verbandes gehandelt hat (§ 9 OWiG), kommt für diesen überdies eine Geldbuße nach § 30 OWiG in Betracht (näher 10. Kap.).[224]
79
Wenn die vom bestochenen Amtsträger vorgenommene dienstpflichtwidrige Handlung im Erlass eines Verwaltungsakts besteht, ist dieser nicht i.S.v. § 44 VwVfG nichtig, sondern lediglich rücknehmbar (Umkehrschluss aus § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 VwVfG).[225] Allerdings gilt die infolge einer Bestechung ergangene Genehmigung im umweltstrafrechtlichen Sinne als nicht erteilt, § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB.
5. Strafanwendungsrecht
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Bei Taten mit Auslandsbezug (Beispiel: Ein europäischer Amtsträger [Rn. 24 f.] wird im Ausland von einem Ausländer bestochen) können sich Einschränkungen aus dem Strafanwendungsrecht ergeben (ausf. 9. Kap.).
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Als Handlungsort i.S.v. § 9 Abs. 1 StGB kommt für den Täter einer Tat nach §§ 332, 334 StGB nur der Ort in Betracht, an dem eine der tatbestandsmäßigen Handlungen (Rn. 57–60) vorgenommen worden ist; auf den Ort der pflichtwidrigen Diensthandlung kommt es hingegen nicht an.[226] Für Teilnahmehandlungen ist die Erweiterung nach § 9 Abs. 2 StGB zu beachten. Einen Erfolgsort i.S.v. § 9 Abs. 1 StGB gibt es bei den Bestechungsdelikten aufgrund der tatbestandlichen Vorverlagerung (Rn. 10) nach h.M. auch dann nicht, wenn die erkaufte Diensthandlung sich an einen bestimmten Ort konkret auswirkt.[227] Liegt nach diesen Grundsätzen eine Auslandstat vor, sind die Vorschriften über das Personalitätsprinzip in § 5 Nr. 15 StGB zu beachten: Bei deutschen Tätern sowie Tat(versuch)en gegenüber (deutschen) Amtsträgern gilt stets das deutsche Strafrecht (Buchst. a), c) und d)), bei Bestechlichkeits-Taten durch ausländische europäische Amtsträger (Rn. 24 f.) nur im Falle einer Dienststelle mit Sitz im Inland (Buchst. b).
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Zur Bestechung ausländischer Amtsträger s. 8. Kap.
6. Konkurrenzen
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Durchläuft dieselbe Unrechtsvereinbarung mehrere Kontrahierungsstufen (Rn. 56), so stellen die verschiedenen Tathandlungen (Fordern, Sichversprechenlassen Annehmen bzw. Anbieten, Versprechen und Gewähren) grds. jeweils eine tatbestandliche Handlungseinheit dar;[228] das gilt selbst dann, wenn der vereinbarte Vorteil in mehreren Raten geleistet bzw. angenommen wird.[229] Auch die Annahme eines Vorteils für mehrere Diensthandlungen ist nur eine Tat nach § 332 StGB.[230] Mehrere Taten liegen dann vor, wenn die einmalig geschlossene Unrechtsvereinbarung lediglich eine Art Rahmenvertrag bildet, auf deren Basis (ggf. umsatzabhängig) fortgesetzt Zahlungen geleistet werden.[231]
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Stellt die Vornahme der pflichtwidrigen Diensthandlung ihrerseits eine Straftat dar (Rn. 37) – etwa Untreue im Amt nach § 266 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 StGB –, nimmt die h.M. nur dann Tateinheit zwischen § 332 und der anderen Straftat an, wenn diese (zufällig) in einer Ausführungshandlung zusammentreffen;[232] ansonsten wird Tatmehrheit angenommen.[233] Vorzugswürdig ist indes die Ansicht, hier grds. von Tateinheit auszugehen.[234] Unstreitig liegt Tateinheit gem. § 52 StGB vor, wenn die Bestechung nach § 334 StGB zugleich als (versuchte) Anstiftung zu der anderen Tat anzusehen ist.[235]
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Unklar ist, wie das Konkurrenzverhältnis zwischen Taten nach §§ 332, 334 StGB und denjenigen anderer Korruptionsdeliktsbereiche (insbesondere §§ 299, 299a, 299b StGB) zu bestimmen ist. Diese Konstellation betrifft etwa Fälle, in denen ein Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) zugleich Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens i.S.v. § 299 StGB ist (Beispiele: Stadtwerke GmbH; Insolvenzverwalter[236]) oder ein Heilberufsangehöriger i.S.d. §§ 299a, 299b StGB gleichzeitig in einem Beamten- oder Soldatenverhältnis steht, sodass dieselbe Handlung prima facie Tatbestände verschiedener Korruptionsdeliktsbereiche verwirklicht. Die h.M. geht sowohl in Bezug auf § 299 StGB[237] als auch hinsichtlich der §§ 299a, 299b StGB[238] von einer Art Exklusivität der §§ 332, 334 StGB gegenüber den §§ 299 ff. StGB aus (der Sache nach: Gesetzeskonkurrenz), während die h.L. demgegenüber jeweils von Tateinheit ausgeht.[239] In Bezug auf die Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen werden die §§ 299a, 299b StGB teilweise auch als abschließende, die §§ 331 ff. StGB verdrängende privilegierende Sonderregeln betrachtet.[240]
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Es trifft zwar zu, dass die einen Vorrang der §§ 332, 334 StGB postulierenden BGH-Entscheidungen angreifbar sind, da diese im Kern auf eine Vorgängervorschrift des heutigen § 299 StGB rekurrieren, die noch eine formelle Subsidiaritätsklausel enthielt.[241] Dennoch ist die BGH-Ansicht zur Vermeidung einer ungerechtfertigten Doppelverwertung vorzugswürdig. In der Sache handelt es sich bei dem Streit um das komplizierte Problem einer Rechtsgutsbestimmung der Korruptionsdeliktstatbestände[242] bzw. um die Frage, ob damit jeweils unterschiedliche oder aber letztlich dieselben Interessen geschützt werden.
