Buch lesen: «Autoría y participación en los delitos de corrupción de funcionarios», Seite 7
“Si bien formalmente, según la Ley General del Sistema Nacional de Tesorería, dichas funciones le correspondían a otros funcionarios o servidores públicos, en el caso concreto de esta entidad edil expresado en su Reglamento de Organización y Funciones (debidamente analizado en primera instancia), analizado por los órganos jurisdiccionales, el encausado Miguel Gonzales también ostentaba dicha vinculación funcional con los caudales estatales y, por tanto, tenía la capacidad legal y material de apropiarse del dinero de la entidad para la que laboraba.
En el ámbito laboral, existe una serie de principios que informan la interpretación de normas a fin de considerar que existe determinado vínculo con un empleador. En el caso, conforme al principio de primacía de la realidad —reconocido constitucionalmente— que establece que ‘en caso de discordia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos’ (STC. 1944-2002-AA/TC y 833-2004-AA/TC, entre otras).
Pese al cuestionamiento de la defensa de que “legalmente” el procesado no ostentaba el cargo y, por ende, no realizaba las funciones que lo habilitaran a cometer las conductas imputadas, se debe tener presente que el juzgado y la Sala analizaron no solo este aspecto formal, sino lo que se desprendía de la realidad, lo cual se encuentra arreglado a derecho” (Casación N° 163-2018-Lambayeque).
Consideramos que la figura del funcionario del hecho se sustenta sobre la base del principio de supremacía de la realidad43, aplicable a los casos judiciales en concreto en los cuales se evidencia la discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos. Ante tal discordancia el juez siempre debe preferir lo que ocurre en el terreno de los hechos; es decir, si el juez verifica que efectivamente, el sujeto público venía cumpliendo la función en forma normal y pública, por ejemplo, de administrador de la institución pública debe asumirlo como tal, debiendo ser indiferente si no existe el documento o título que lo habilite realizar tal función.
Con base a tales argumentos declararon infundado el recurso de casación. En otros términos, se confirmó la sentencia que condenó a Miguel Gonzales como autor del delito de peculado simple y agravado en agravio de la Municipalidad de Pátapo, y le impuso 16 años de pena privativa de libertad.
Cuestión diferente y en el cual no es aplicable la figura de la relación funcional de hecho, lo constituye, por ejemplo, el caso en el cual el acusado que en un periodo trabajó como auxiliar de recaudación del Poder Judicial y, luego, pasó a laborar como auxiliar de requisitorias. Es en esta última área que se apropia de fondos públicos correspondiente a conceptos de alquileres que los arrendatarios le seguían entregando en la creencia que seguía trabajando en el área de recaudación. En el caso no se verifica que el sujeto público haya ejercido la función de manera efectiva, exclusiva, pública, pacífica o continuada. Por tal consideración, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación y reformando la sentencia condenatoria de vista, absolvieron al acusado (Sentencia casatoria, 11-12-2019, Casación N° 442-2017-Ica).
2.2.1.7. Caudales o efectos
El patrimonio público que no es otra cosa que el objeto del delito de peculado está representado por los caudales o efectos públicos. En nuestro sistema jurídico penal, está aceptado que el patrimonio del Estado constituye el objeto del delito de peculado. Así aparece establecido como doctrina legal vinculante en el Acuerdo Plenario N° 4-2005 CJ/116 del 30 de setiembre de 2005. En efecto, en el considerando sexto se precisa que “los caudales y efectos públicos constituyen el objeto material del hecho ilícito” de peculado. Lo mismo se reitera en la sentencia casatoria del 11 de julio de 2019. En efecto, en el considerando primero y párrafo 1.3 de la citada sentencia se argumenta en forma razonable, atinada y sin dudas que “el objeto material del delito de peculado lo constituyen los bienes sobre los que recae el uso o apropiación” (Casación N° 282-2018-Lambayeque).
Se entiende por caudales en una acepción amplia a todos los bienes en general de contenido económico, incluido el dinero y los valores de crédito negociables, como los cheques y bonos, de exigencia actual o futura. En forma más una estricta, “lo son solo los bienes fiscalizados y aprehensibles con valor económico (mercancías, vehículos, insumos, etc.) y el dinero” (Rojas, 2002, p. 341).
A efectos de la hermenéutica jurídica del tipo penal 387 del Código Penal, sirve el concepto restringido de caudal, lo demás constituyen efectos. En tal sentido, se entiende por caudal a toda clase de bienes, en general con la única exigencia que estén dotados de valor económico44, es decir, todos los bienes muebles o inmuebles que sean susceptibles de valoración económica, incluido claro está, el dinero.
En la doctrina, hay discusión para admitir a los bienes inmuebles como objetos del delito de peculado. En Argentina y España, por ejemplo, algunos afirman que no es posible que un inmueble sea objeto de peculado, pues no es posible que sea sustraído de la esfera de la administración pública. Sin embargo, para nuestra legislación, al ser los verbos centrales del tipo penal el utilizar o apropiarse, es perfectamente posible que tal acción recaiga sobre bienes inmuebles. En el mismo sentido, Rojas (2002, p. 341) y Abanto, (2003, p. 348). Por ejemplo: hay peculado cuando el encargado de administrar los inmuebles del Estado, sin autorización alguna utiliza uno de ellos como su vivienda.
En otro extremo, es lugar común para la doctrina nacional entender que “efectos es todo tipo de documentos de crédito negociables (por lo tanto, pueden ser introducidos en el tráfico comercial) emitidos por la administración pública: valores en papel, títulos, sellos, estampillas, bonos, etc.” (Rojas, 2002, p. 341; Abanto, 2003, p. 348; Amoretti, 2007, p. 225).
Los libros o documentos contables de las empresas estatales no son caudales ni efectos, debido a que no son factibles de ser introducidos en el tráfico comercial. Esta es la línea de interpretación de la jurisprudencia. En la ejecutoria suprema del 10 de septiembre de 1997 se argumenta que “los documentos y libros contables no pueden considerarse en manera alguna como caudales y menos como efectos, pues los mismos no son susceptibles de ser introducidos en el tráfico jurídico, ya que solo son de utilidad para la propia persona natural o jurídica y la Sunat” (Exp. N° 4174-96-Junín, Rojas, 1999, p. 668)
Los caudales y efectos deben pertenecer o estar bajo la administración pública destinados a los fines propios del Estado. En consecuencia, los bienes pertenecientes a un organismo internacional, por ejemplo, no constituyen bienes del Estado; por lo tanto, no comete peculado, sino otro delito común el funcionario que se apropia debido a estar administrándolos.
En suma, se ha establecido como precedente vinculante que “los caudales son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero; y los efectos son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, lo cual incluye los títulos valores negociables” (Exp. N° 4174-96-Junín, Rojas Vargas, 1999, p. 668).
2.2.1.8. Percibir, administrar y custodiar
Ya señalamos que para configurarse el delito de peculado es necesario que el agente esté en vinculación directa o indirecta con los bienes públicos cuya percepción, administración o custodia le estén confiadas con razón del cargo que desempeña. Pero veamos qué significan cada una de estas únicas formas o modos generadores de la posesión de los bienes públicos por parte del agente establecidos en el tipo penal, los que pueden concurrir juntos o separadamente:
Percibir significa la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa, pero siempre lícita (del tesoro, de particulares, de fuentes extranjeras, donaciones, etc.) y que ingresan o pasan a integrar el patrimonio del Estado. “Perciben los caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en razón de su cargo, como los que recaudan, del ámbito externo a la administración pública, contribuciones, rentas o impuestos que ingresan a los fondos estatales” (Rojas, 2002, p. 334).
La ejecutoria suprema del 6 de enero de 2003 presenta un caso real en el cual un recaudador perfecciona el delito de peculado. En efecto, allí se considera que, de las pruebas actuadas, se tiene que el citado encausado desde su ingreso a la administración de Emapa se ha desempeñado como recaudador de los recibos de consumo de agua potable, realizando labores propias de un servidor público, percibiendo para ello un sueldo en dicha condición, [...]; se acredita además la consumación del delito de peculado doloso cuando el recaudador estando en la obligación de controlar que el dinero cobrado ingrese a los fondos de la empresa, y no solo de entregárselos al administrador sin recabar documento alguno que acredite la entrega, permitió que el administrador de la empresa se apropie del dinero recaudado (Exp. N° 524-2002-Tumbes).
En el mismo sentido, la ejecutoria suprema del 5 de noviembre de 2002 argumenta que existen suficientes medios probatorios que acreditan la comisión del delito de peculado por parte del acusado, quien en su condición de jefe de almacén de la oficina ejecutiva de logística del Consejo Regional recepcionó dos refractómetros y al ser destituido de su cargo no hizo entrega de dichos artefactos, apropiándoselos, para después de tres años, de ser requerido en proceso, devolverlos (Exp. N° 26-2001-Cusco).
Administrar significa “la facultad de disponer de los bienes públicos para destinarlos a objetivos previamente determinados en forma legal” (Abanto, 2003, p. 353). No implica que el sujeto debe detentar siempre la posesión directa de los bienes que administra, pero sí resulta necesario que tenga dominio sobre ellos debido a sus funciones, por lo que puede disponer de ellos en razón de ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego.
La administración de los caudales o efectos por parte del sujeto público “tiene implícita vinculación funcional. Comprende tanto relaciones directas con el bien público como relaciones mediatas por las que sin necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario o servidor público disponer de ellos con razón de ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego por ejemplo” (Rojas, 2002, p. 334).
El otro título que genera la posesión del bien público es el acto jurídico denominado por el legislador en el tipo penal: custodiar, el que se traduce en “actos de protección, conservación y vigilancia de los caudales o efectos públicos por parte del funcionario o servidor público” (Rojas, 2002, p. 335; Abanto, 2003, p. 353).
Debe haber custodia funcional entre el agente y el bien público, por lo que es imposible una simple custodia ocasional o coyuntural.
Abanto, siguiendo al argentino Carlos Creus y al español Muñoz Conde, grafica este último aspecto con los siguientes ejemplos: “no es sujeto activo el policía que vigila el local donde están los bienes públicos y procede a sustraerlos; tampoco constituye autor de peculado doloso el empleado que embala los bienes por orden del administrador y en tales circunstancias procede a apropiárselos” (Abanto, 2003, p. 354).
Estos tres aspectos han sido resumidos como doctrina jurisprudencial en el Acuerdo Plenario N° 4-200545, en los siguientes términos:
“La percepción no es más que la acción de captar o recibir caudales o efectos de procedencia diversa, pero siempre lícita. La administración implica las funciones activas de manejo y conducción; y la custodia importa la típica posesión que incluye la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos”.
2.2.1.9. Los viáticos y peculado
Los viáticos comprenden la cobertura de los gastos de alimentación (desayuno, almuerzo y cena), hospedaje y movilidad cuando el funcionario o servidor público se desplaza fuera del lugar donde normalmente trabaja (exterior o interior del país), por comisión de servicio con carácter eventual o transitorio46. La condición es que al final del servicio encomendado, el comisionado debe rendir cuentas adjuntado los documentos que acrediten el gasto efectuado. Esto es, el funcionario o servidor, luego de concluido el encargo, adjuntando los documentos (facturas, boletas, declaraciones juradas, etc.) que acrediten el gasto, debe rendir cuentas ante la institución que le entregó los viáticos. Sin duda, en el caso de que no haya gastado todo el dinero recibido, deberá devolver el viático sobrante.
La naturaleza jurídica de las asignaciones entregadas a los agentes públicos como viáticos constituyen entregas de dinero al trabajador como parte de sus condiciones de trabajo, por ser necesarias para la prestación de servicios excepcionales que realizan fuera del lugar de trabajo, lo que significa que el dinero entregado se traslada del ámbito de la Administración Pública al ámbito privado y personal a efectos de ser utilizado para los fines públicos determinados (Barrios, 2010, p. 176).
De modo que, al recibir los viáticos, el agente público los ingresa a su esfera privada personal de vigilancia y administración. Gasta los viáticos como si fueran suyos hasta el punto de que puede disponerlos en su totalidad y como mejor le parezca en su alimentación, hospedaje y movilidad en el cumplimiento del servicio encomendado. La condición para efectos de no tener cuestionamiento alguno es que al final del servicio el sujeto público debe rendir cuentas, presentando la correspondiente documentación que acredita el gasto efectuado. Si el agente público, luego de cumplida la comisión, omite, ya sea en forma negligente o intencional, rendir las cuentas da lugar, sin alguna duda, a la responsabilidad administrativa y civil.
Ahora bien, ¿es posible atribuirle la comisión del delito de peculado por apropiación a aquel funcionario o servidor público que luego del requerimiento no cumple con rendir cuentas sobre los viáticos recibidos? En la práctica pueden presentarse hasta cinco supuestos fácticos que responden a la interrogante de modo diferente:
1. Cuando el agente público sin tener relación funcional con los efectos o caudales públicos recibe una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera del lugar donde normalmente trabaja. Luego realizando lo encomendado no rinde cuentas o lo hace con documentos falsos.
2. Cuando el agente público sin tener relación funcional con los efectos o caudales públicos recibe una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera del lugar donde trabaja. Luego, sin realizar el servicio encomendado, rinde supuestas cuentas con documentos adulterados o falsos.
3. Cuando el agente público, teniendo relación funcional con los efectos o caudales públicos no recibe, sino él mismo coge (por ser administrador de los fondos, por ejemplo) una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera del lugar donde trabaja. Luego de realizado el servicio no rinde cuentas.
4. Cuando el agente público, teniendo relación funcional con los efectos o caudales públicos no recibe, sino de mutuo propio, coge una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera del lugar de trabajo. Luego sin realizar el servicio, rinde cuentas con documentos adulterados o falsos.
5. Cuando el sujeto público teniendo o no teniendo relación funcional con los efectos o caudales del Estado, sin recibir viáticos (por el motivo que sea) simula o realiza una comisión de servicios fuera del lugar donde normalmente presta servicios laborales. Luego con la finalidad que la entidad pública le reembolse, rinde cuentas adjuntando documentos adulterados o falsos (Salinas, 2019, p. 430).
Ante estos supuestos fácticos, consideramos que en algunos supuestos se presenta el delito de peculado en concurso con el delito contra la fe pública, en tanto que, en otros, por atipicidad no aparece el delito de peculado.
En efecto, el primer supuesto no configura el delito de peculado. Como ya hemos expresado, para que se perfeccione el peculado es necesario que el agente, previamente y de mutuo propio con ánimo de lucro, separe el efecto o caudal de la esfera pública de custodia y protección para pasarlo a su esfera privada de protección en forma definitiva (modalidad de apropiación) o pasarlo a su esfera privada de protección y darle una aplicación privada temporal (modalidad de utilización). Así se ha pronunciado la Sala Penal Permanente de la Suprema Corte cuando precisa que “este tipo penal supone un desplazamiento patrimonial de los caudales o efectos de la esfera de dominio del Estado a la esfera de dominio personal del funcionario público o de tercero” (Ejecutorias supremas del 23 de setiembre de 2008, R. N. N° 889-2007-Lima, y del 26 de marzo de 2015, R. N. N° 997-2014-Tacna).
Situación que de modo general no ocurre cuando se trata del supuesto en que el sujeto público recibe los viáticos. Estos son entregados por la administración al funcionario o servidor público para que los administre47 en su propio beneficio personal con la condición de que realice la comisión de servicio que generó el viático. Este los tiene en su poder (en su esfera privada de custodia incluso) con la disposición de gastarlos como si fuera dueño de estos a condición de hacerlo en la ejecución de la comisión y rendir luego cuentas sobre lo gastado. El monto que corresponde a los viáticos, el sujeto público de mutuo propio no los separa de la administración y los pasa a su esfera de dominio privado, sino que la propia administración los entrega en forma consciente y voluntaria, incluso muchas veces en contra de la voluntad del sujeto público (piénsese en los supuestos en que el funcionario o servidor público, por la razón que fuere, no quiere realizar el servicio y solo lo hace para evitar problemas laborales en su centro de trabajo). En consecuencia, al no verificarse la separación intencional y con ánimo de lucro del dinero de la esfera pública para pasarlo luego a la esfera de administración privada del agente, como regla general no es posible que se perfeccione el delito de peculado.
La jurisprudencia se viene orientando en este sentido. En efecto, en las ejecutorias supremas del 3 y 11 de marzo de 2010 y 15 de setiembre de 2010 respectivamente, en las cuales se revocó las sentencias de vista y, se procedió a absolver a los acusados del delito de peculado, se argumenta que:
Los viáticos tienen naturaleza distinta a la administración, percepción y custodia, ya que en aquel subsiste autorización al funcionario o servidor público para disponer del dinero otorgado, que puede ser parcial o del total de la suma asignada, pues el trabajador, en puridad, está autorizado a utilizar el íntegro del viático que se le asignó, aspecto diferente es que con posterioridad no haya rendido cuentas o las haya efectuado de manera defectuosa, que constituyen aspectos que en todo caso deben dilucidarse administrativamente, es decir, dentro del ámbito de control de la autoridad que otorgó dicho concepto; aún más, de persistir las deficiencias u omisiones, debe agotarse la exigencia directa antes de recurrir a las acciones legales, obviamente de carácter administrativo y extrapenal48.
Por otro lado, la institución pública de que se trate, al entregar al sujeto público los viáticos para sus gastos personales, le da una especie de orden o disposición para que los administre o custodie en su propio y directo beneficio personal al realizar la comisión encomendada. Aquí debe precisarse que la administración entrega el viático al sujeto público con la finalidad que lo administre y disponga en su beneficio personal a condición de que lo gaste al tiempo que realiza la comisión de servicio. Este último aspecto es trascendente, pues la realización de una comisión de servicio fuera del lugar del trabajo genera el viático. Si no hay comisión de servicio que realizar simplemente no hay dinero para entregar al sujeto público. Caso contrario, si el agente ha recibido el viático sin que existe comisión de servicio que efectuar fuera del lugar del trabajo, o pese a que existe esa necesidad, el agente público no se desplaza a realizarlo y, en ambos casos, se resiste a devolver lo recibido por concepto de viático, su conducta configurará el delito de peculado, pues el agente en esos casos excepcionales habría infringido el deber de no lesionar el patrimonio del Estado.
En conclusión, si luego de la indagación correspondiente se verifica que el agente público que recibió el viático realizó la condición, esto es, efectuó la comisión del servicio encomendada, y por su parte, no rinde cuentas sobre los viáticos recibidos ni los devuelve total o parcialmente, esta conducta no será típica de peculado. La omisión de no rendir cuentas de modo alguno es elemento objetivo del delito de peculado.
Sin embargo, si pretende rendir cuentas con documentos falsos o adulterados será autor solo del delito contra la fe pública.
En el segundo supuesto, esto es cuando el agente público sin tener relación funcional con los efectos o caudales públicos recibe una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera del lugar donde trabaja, rinde cuentas con documentos adulterados o falsos sin que haya realizado el servicio encomendado, se perfecciona el delito de peculado, pues como ya hemos expresado, los viáticos son entregados al sujeto público para que los administre y disponga en alimentación, alojamiento y movilidad con la simple condición de que lo realice al estar ejecutando la comisión de servicios encomendada. Para ello, el agente tiene que trasladarse a la localidad o lugar diferente al que labora (dentro o fuera del país) con la finalidad de efectuar la comisión. Si ello no ocurre, ni devuelve a la administración lo recibido y, por el contrario, el agente intencionalmente y con ánimo de lucro se lo apropia, estaremos ante la comisión del delito de peculado. Si bien es cierto el agente público ha recibido el viático para que los administre o custodie en su directo beneficio personal, también es cierto que esa administración o custodia del dinero y su gasto tiene que hacerse en el lapso en que se está cumpliendo la comisión ordenada. Si no se realiza la comisión de servicio, cualquier gasto significa apropiación de los dineros públicos y, por lo tanto, el peculado se verifica49.
Si unido a ello aparece que con la finalidad de sorprender a la administración el agente público rinde cuentas con documentos falsificados, será autor también del delito contra la fe pública. Es factible el concurso real de delitos: peculado con fe pública.
En el tercer supuesto, esto es, cuando el agente público teniendo relación funcional con los efectos o caudales públicos no recibe, sino él mismo coge una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera de la localidad o lugar donde trabaja y luego de realizado el servicio no rinde cuentas, tampoco se verifica el delito de peculado, toda vez que el agente coge determinado monto de dinero por concepto de viáticos con la finalidad de realizar una comisión de servicios, la misma que realiza, es decir, dispone o gasta de los viáticos en su directo beneficio personal al tiempo que realiza la comisión en beneficio directo, se entiende, de la administración pública. La simple omisión de rendir cuentas de modo alguno genera el delito de peculado, pues tal dato no es alguno de sus elementos objetivos. Es más, la administración tiene abierta la posibilidad, si así lo considera pertinente, de recuperar el monto del viático no justificado descontándolo de sus remuneraciones al funcionario o servidor.
Respecto al cuarto supuesto, esto es, cuando el agente público teniendo relación funcional con los efectos o caudales públicos de mutuo propio coge una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera de la localidad o del lugar de trabajo y sin que la realice, rinde cuentas con documentos adulterados o falsos, el delito de peculado también se verifica en concurso real con el delito contra la fe pública. En efecto, aquí el sujeto público que tiene relación funcional con los dineros del Estado de mutuo propio coge y dispone del dinero por concepto de viáticos, alegando realizar una comisión de servicios fuera de la localidad donde trabaja; sin embargo, luego se verifica que nunca realizó comisión alguna y más bien el dinero en lugar de devolverlo a las arcas públicas, lo dispuso en su directo beneficio personal. Tal conducta configura los elementos objetivos y subjetivos del delito de peculado. El sujeto público al estar en administración de un fondo público para disponerlo en su beneficio personal al tiempo que realiza la comisión de servicio, lo dispone o se lo apropia sin realizar el servicio público encomendado, sin duda comete delito de peculado.
Si luego aparece que, con la finalidad de sorprender a la administración, el agente público rinde cuentas con documentos falsificados, será autor también del delito contra la fe pública.
En lo que corresponde al quinto supuesto, esto es, cuando el sujeto público teniendo o no teniendo relación funcional con los efectos o caudales del Estado, sin recibir viáticos simula o realiza una comisión de servicios fuera del lugar donde normalmente presta servicios laborales y acto seguido, con la finalidad que la entidad le reembolse, rinde cuentas con documentos adulterados o falsos, configura sin duda alguna el delito de peculado. Ello es así debido a que el sujeto público, sabiendo bien que no ha realizado servicio de comisión alguna, o sabiendo que no tiene cómo rendir cuentas ante la institución al no haber realizado comisión alguna, dolosamente se agencia de documentos falsos para hacer que la administración le reembolse. Desde el inicio, el agente tiene la intención y animus de lucro de sorprender a la administración para que le entregue dinero por concepto de viáticos supuestos para finalmente apropiárselos. Aparece el peculado, pues el agente intencionalmente y sabiendo perfectamente que no puede sustentar el gasto de los viáticos al no haber efectuado alguna comisión de servicios, dolosamente separa el dinero de la administración y lo pasa a su esfera privada personal, con lo que perjudica de ese modo al agraviado que no es otro que el Estado.
Verificada la presentación de documentos falsos, el peculado concurrirá con el delito contra la fe pública.
De todo lo expuesto, queda claro que no toda omisión de rendición de cuentas configura atipicidad del delito de peculado. Es necesario para ello identificar principalmente que el sujeto público haya cumplido con la comisión encomendada; verificado ello, la omisión o defecto en la sustentación del gasto deberá quedar dentro de los estrictos ámbitos del control y sanción administrativa (Barrios, 2010, p. 177; Cáceres, 2012, p. 57).
Esta posición interpretativa ha sido recogida en el Acuerdo Plenario N° 07- 2019/CIJ-116, del 10 de setiembre de 2019, al señalar en el considerando 49 que, antes de imputar la comisión del delito de peculado será necesario identificar si el funcionario cumplió o no con la comisión; si la cumplió, la omisión o defecto en la sustentación del gasto deberá quedar dentro de los estrictos ámbitos del control y sanción de orden administrativo. Ir más allá constituiría un supuesto de criminalización extensiva de una materia que tiene eficaz tratamiento extrapenal. Peor aun cuando sin la indagación previa y debida se pudiera imputar una apropiación total o parcial del monto que recibió el comisionado como viáticos.
Es más, en el considerando 47 se precisa que, se podrá considerar el dinero entregado y recibido en auténtica calidad de viáticos cuando: “i) La comisión (dentro o fuera del territorio nacional) sea cierta y no una falsa formalidad para encubrir una apropiación. ii) Se cumpla con la comisión encargada (independientemente del resultado obtenido). iii) El monto de dinero entregado se ajuste al marco o nivel tope de la cantidad permitida por ley (no se haya inflado o sobredimensionado la suma).
Aun cuando en el acuerdo plenario citado no se dice nada, se entiende contrario sensu que si luego de la indagación previa se verifica que el sujeto público no realizó la comisión de servicio encomendada (porque simplemente se había simulado la comisión de servicio o habiendo realmente comisión, no se desplazó para realizarlo) y tampoco devuelve voluntariamente lo entregado por concepto de viáticos, su conducta se subsume en el delito de peculado50.
2.2.1.10. Bien jurídico protegido
Es común, en la doctrina, considerar que el bien jurídico protegido general es el recto desarrollo o desenvolvimiento de la administración pública.
En cuanto al bien jurídico específico o particular que se pretende proteger con la tipificación del delito de peculado, existe vivo y nada pacífico debate doctrinario. Se identifican tres posiciones bien definidas: la primera que considera que “se tutela el patrimonio estatal” Castillo (2027, p. 117; Amoretti, 2007, p. 221)51, la segunda sostiene que se protege el regular ejercicio de las funciones del funcionario o servidor público, y la última, que sostiene que “el delito de peculado es pluriofensivo” (Rojas, 2002, p. 327), toda vez que busca garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad a la que están obligados los funcionarios y servidores.
