Buch lesen: "Международное частное право и инвестиции", Seite 5

2.3. Многосторонние конвенции о защите инвестиций

В настоящее время действует две многосторонние конвенции в области защиты иностранных инвестиций – Вашингтонская конвенция и Сеульская конвенция.

В условиях двусторонних международных соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций, касающихся порядка разрешения споров, обычно содержатся положения о том, что споры между государствами будут разрешаться путем переговоров, а в случае неудачи – передаваться на разрешение третейского суда – межгосударственного арбитража. Для разрешения споров государства с частным инвестором применяются различные механизмы разрешения частноправовых споров, включая международный коммерческий арбитраж и арбитраж МЦУИС. Благодаря таким условиям, а главное, признанию МЦУИС значения двустороннего международного соглашения как согласия договаривающегося государства подчиниться юрисдикции арбитража, указанного в ДИС, последние стали рассматриваться вместе с указанными многосторонними конвенциями как единый механизм защиты инвестиций. Участие государств в международно-правовом механизме защиты инвестиций демонстрирует его эффективность.

Вашингтонская конвенция вступила в силу 14.12.1966, Сеульская конвенция – 12.04.1988. В каждой из них участвует более 100 государств. По числу участников и по своему характеру эти конвенции имеют универсальный характер. У России не сложилось однозначного отношения к указанным конвенциям, а следовательно, к международно-правовому механизму защиты инвестиций в целом. К числу недостатков правового регулирования иностранных инвестиций в Российской Федерации следует отнести то, что они не получили практического применения в практике правового регулирования иностранных инвестиций. К Сеульской конвенции мы присоединились в полной мере, ратифицировав ее 29.12.1992⁷³, однако ни одного случая обращения к ней в целях практического использования всех преимуществ, предоставляемых этой Конвенцией, пока еще не было отмечено.

Россия не ратифицировала Вашингтонскую конвенцию, хотя заявление о присоединении к ней было сделано в то же время, что и заявление о присоединении к Сеульской конвенции. Если учитывать что Вашингтонская, Сеульская конвенции, а также двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций составляют единый международно-правовой механизм защиты иностранных инвестиций, то становится очевидным то, что общая система защиты инвестиций, воспринятая многими государствами, была недостаточно оценена, а также то, что после дополнительного анализа всей системы отношений в сфере защиты инвестиций, возможно, будет принято решение о необходимости устранения этого недостатка для достижения общей цели привлечения частных инвестиций.

Указанные многосторонние конвенции касаются проблем, связанных лишь с устранением неблагоприятных последствий, вызванных действиями государства, но не самого порядка регулирования инвестиций. Каждая из указанных конвенций касается отдельного аспекта защиты иностранных инвестиций, и обе конвенции так или иначе связаны с двусторонними соглашениями о поощрении и взаимной защите инвестиций, образуя единый международный механизм защиты инвестиций.

§ 3. Многосторонняя торговая система ВТО, документы международных организаций в международно-правовом регулировании инвестиций

3.1. Изменения в международном праве, подготовившие создание многостороннего международно-правового механизма регулирования инвестиций

Развитие многосторонних инструментов регулирования инвестиций в международном праве связано с изменением концептуальных подходов в международном праве и международных отношениях, поворотным пунктом для которых стало принятие Генеральной Ассамблеей ООН резолюций о Хартии экономических прав и обязанностей государств и Декларации о НМЭП.

Для регулирования инвестиций принятие указанных Резолюций ГА ООН имело то значение, что раньше иностранные инвестиции находились исключительно под защитой двусторонних международных договоров. Принятие указанных резолюций создало основу для принятия норм международного права, регулирующих инвестиции в рамках многосторонних международных договоров. До появления в международно-договорной практике соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций защиту иностранных инвестиций обеспечивали Договоры о дружбе, торговле и мореплавании. Основным способом защиты прав инвесторов, применяемом на основе этих договоров, было дипломатическое вмешательство государства в случае нарушения прав своего подданного.

Развитие международного экономического сотрудничества в условиях нового международного экономического порядка привело к кардинальным изменениям в способах защиты иностранных инвестиций и отказу от способа разрешения споров дипломатическим путем. Механизм арбитражного разрешения споров был создан специально для защиты инвестиций путем подписания Вашингтонской конвенции. Арбитражный порядок разрешения споров стал играть основную роль в защите иностранных инвестиций. Появившиеся впоследствии разного рода многосторонние международные договоры также использовали арбитражный механизм разрешения споров, связанных с инвестициями, как основной способ защиты иностранных инвесторов.

В основу принятия арбитражного механизма как способа защиты инвестиций были положены, по примеру Вашингтонской конвенции, многосторонние международные договоры. Это были преимущественно многосторонние международные договоры о региональном экономическом сотрудничестве. Расцвет международного регионального сотрудничества на основе многосторонних международных договоров, по мнению Т. Вэльда, профессора международного экономического права Международного института экономики, природных ресурсов и энергетического права, стал возможным именно благодаря принятию ГА ООН Нового международного экономического порядка. «Новый международный экономический порядок изменил привычный ход событий. Вопросы защиты прав иностранца были отданы полностью под юрисдикцию государства – реципиента инвестиций. В связи с этим особое значение приобрели многосторонние международные договоры, создающие правовую основу для обращения к общим нормам и принципам международного права при решении проблем, связанных с инвестициями»⁷⁴.

Другим фактором, объясняющим переход на многосторонние международные договоры в правовом регулировании иностранных инвестиций, является развитие концепции универсализма в международном экономическом праве. В конце XX в. тенденция регионализма в международном праве сменилась на универсальные принципы в сфере международного экономического сотрудничества в международной торговле. Появление Всемирной торговой организации (ВТО), хотя и касалось непосредственно правового регулирования внешней торговли, но не могло не затронуть регулирование деятельности производителей экспортных и импортных товаров, а также их инвестиционную деятельность. Создание ВТО имеет свою самостоятельную историю, краткое изложение которой необходимо, чтобы понять связь соглашений, заключенных в рамках этой Организации, с правовым регулированием иностранных инвестиций.

Развитие многосторонних международных инструментов регулирования международного оборота, товаров, услуг и капиталов (инвестиций) началось с попытки создать под эгидой ООН универсальную международную торговую организацию, регулирующую и направляющую торговую политику государств, составляющих единое мировое сообщество. Уже была создана подобная организация, определяющая общие направления денежно-кредитной политики (Международный валютный фонд – МВФ). Создание под эгидой ООН международной торговой организации должно было обеспечить гармоничное развитие мирового сообщества и ликвидировать угрозу торговых войн и конфликтов. Однако в 1947 г. Устав Международной торговой организации не был одобрен на созванной для этой цели конференции в Гаване. Подписанный на этой конференции документ носил название Протокол к Генеральному Соглашению по тарифам и торговле (ГАТТ)⁷⁵. Он и положил начало большой работе в направлении снятия ограничений в торговле и устранения возможных конфликтов. Лишь в 1995 г. был подведен итог этой работе, выразившейся в подписании десятков соглашений в результате проведения раундов многосторонних переговоров. Подписанием в г. Марракеш (Марокко) Соглашения о создании Всемирной торговой организации (ВТО)⁷⁶ в 1994 г. было положено начало новой эпохе – эпохе глобализации, которая отразилась на правовом регулировании инвестиций⁷⁷.

Создание ВТО, по словам проф. И. И. Дюмулена, означало создание недостающего третьего звена в так называемой Бреттон-Вудской системе учреждений (МВФ, Мировой банк и Международная торговая организация). Создание ВТО явилось также логическим продолжением мировой торговой системы ГАТТ⁷⁸. Благодаря пакету соглашений, входящих в качестве приложения в Соглашение о создании ВТО, созданная мировая торговая система охватывала все аспекты международного оборота имущественных ценностей в материальном и нематериальном виде путем передачи товаров или оказания услуг, обеспечивая также и регулирование инвестиций в той мере, в какой инвестиции связаны с торговлей.

Основное назначение инвестиционных соглашений, заключенных в рамках ГАТТ/ВТО (ГАТС⁷⁹, ТРИМС⁸⁰ и ТРИПС⁸¹) – подчинить национально-правовое регулирование инвестиций тем же требованиям в отношении правового режима, которые предъявлялись в случае принятия мер регулирования торговли. Положения о правовом режиме торговли содержатся в Генеральном соглашении по тарифам и торговле 1995 г.⁸² Ссылки на соответствующие статьи этого Соглашения содержатся в каждом из указанных «инвестиционных» соглашений ГАТТ/ВТО.

Основным правилом ГАТС является правило о том, что страны обязаны применять режим наибольшего благоприятствования (РНБ), не допуская дискриминации в отношении видов услуг и их поставщиков (ст. II ГАТС). В соответствии с принципом национального режима страны не должны также ставить собственные услуги и их поставщиков в привилегированное положение по сравнению с иностранными (ст. XVII и XVIII ГАТС). При разработке положений ТРИМС была учтена практика государств, которые, осуществляя политику привлечения иностранных инвестиций, устанавливают условия для инвесторов в соответствии с национальными приоритетами. В Соглашении предусматривается, что требование о предоставлении национального режима (ст. III ГАТТ) не допускает принятия мер регулирования инвестиций, указанных в соглашении, так как предоставление иностранным компаниям иных прав, чем те, которые предоставлены национальным компаниям, является нарушением национального режима. В частности, не разрешается в качестве условия по инвестированию создания и деятельности предприятий требовать от иностранных инвесторов использования определенных объемов местных ресурсов (сырья, рабочей силы), реализации ими на внутреннем рынке определенной доли производимой продукции, требовать передачи иностранными компаниями – инвесторами на некоммерческих условиях технологии, используемой в производстве, и другие условия, в конечном счете ограничивающие торговлю (ст. II ТРИМС).

ТРИПС обеспечивает минимальные стандарты по защите прав на интеллектуальную собственность. В структуру ТРИПС входят главные международные конвенции по правам на интеллектуальную собственность, включая конвенции ВОИС (Всемирная организация по охране прав на интеллектуальную собственность). ТРИПС обобщает базовые принципы защиты прав на интеллектуальную собственность, содержащиеся в различных конвенциях. Например, в ТРИПС утверждается, что в отношении «доступности, приобретения, сфер применения, поддержания и обеспечения» прав на интеллектуальную собственность с иностранными гражданами не должны обращаться менее благожелательно, чем с собственными. Кроме того, страны должны распространять режим наибольшего благоприятствования на иностранных граждан, не допуская между ними дискриминации (ст. III и IV ТРИПС).

Таким образом, после того как государства – реципиенты капитала утвердились в своем суверенном праве регулировать инвестиции путем принятия законодательства и иных нормативных актов в рамках национально-правовой системы, первостепенное внимание уделяется международным многосторонним соглашениям, содержащимся в них положениям о национальном режиме. Международное обязательство государств не создавать для иностранных инвесторов условия хуже, чем для собственных граждан и юридических лиц, стало основой правового регулирования иностранных инвестиций в национально-правовой системе.

3.2. Договор к Энергетической хартии как многосторонний инструмент регулирования инвестиций в энергетике

К новым многосторонним международным инструментам, отражающим тенденцию кодификации инвестиционного права в сфере международного сотрудничества, относится Европейская энергетическая хартия 1994 г.⁸³ и Договор к Энергетической хартии (ДЭХ)⁸⁴. Этот документ является региональным международным многосторонним договором, регулирующим инвестиции, а также транспортировку и торговлю продукцией энергетических отраслей.

ДЭХ был подписан европейскими государствами, в том числе и Россией, в декабре 1994 г. и охватывает собой торговлю, защиту инвестиций, правила транзита и процедуру разрешения споров в энергетическом секторе экономики. ДЭХ составляет основу энергетического сообщества стран Западной и Восточной Европы. В применении положений ДЭХ у России также имеются сложности, аналогичные тем, которые встречаются и с Вашингтонской конвенцией. Подписав этот документ, Россия еще не ратифицировала его⁸⁵. Причиной этому является то, что в основу действия этого Соглашения положен механизм разрешения инвестиционных споров, созданный Вашингтонской конвенцией, а Россия не является ее участницей.

Международная кодификация правового регулирования инвестиций в сфере деятельности, которая в наибольшей степени привлекает прямые иностранные инвестиции (добыча и эксплуатация полезных ископаемых), вызвала настороженность не только у Российской Федерации. Франция также отказалась ратифицировать ДЭХ. Отказ США от участия в ДЭХ можно было бы объяснить тем, что речь все-таки шла о Европейской энергетической хартии. Однако регионального объединения не получилось в основном из-за того, что не было достигнуто баланса между экономическими интересами государств, потребляющих энергетические ресурсы, и государств, их добывающих. Внимание же юристов привлекло то, что ДЭХ содержит серьезное отступление от классического принципа деления права на частное и публичное, которое может создать угрозу существующему международному правопорядку и уж, конечно, не может стать основой «кодификации международного инвестиционного права»⁸⁶.

В настоящее время растет число региональных объединений государств, в которых вопросы регулирования иностранных инвестиций занимают решающее место. Во многих случаях эти объединения включают в себя страны с разным уровнем экономического развития. По существу, на региональном уровне, т. е. на уровне объединений различных государств, начали вести поиск оптимального решения «проблемы Север – Юг», т. е. проблемы конфликта интересов промышленно развитых стран, являющихся экспортерами капитала, и развивающихся стран – импортеров капитала. В общем виде найденное решение проблем иностранных инвестиций, как оно было охарактеризовано проф. Т. Вэльдом, заключалось в развитии института международного арбитража, компетентного рассматривать споры между государством и частным инвестором.

Благодаря закреплению в многосторонних международных договорах условий о порядке разрешения инвестиционных споров инвестор получил возможность заявлять свои требования не в суде государства – реципиента капитала, а в международном коммерческом арбитраже. Тенденции, проявившиеся в практике рассмотрения инвестиционных споров при участии созданного Вашингтонской конвенцией МЦУИС, завершили свое развитие с принятием ДЭХ. Отказ от принципа суверенитета, ранее допускавшийся при разрешении частноправовых споров в каждом конкретном случае, благодаря введению в ДЭХ ст. 26 был возведен в степень общепринятой международно-правовой нормы.

В соответствии с п. 3 ст. 26 ДЭХ «Договаривающаяся сторона настоящим дает свое безусловное согласие на передачу спора на международный арбитраж или примирение в соответствии с положениями настоящей статьи». Это фактически означало, если следовать классическим правовым принципам, смешение категории частноправового контракта с категорией международного договора. В рамках частноправового контракта государство может гарантировать инвестору, в форме условия об отказе от иммунитета, что все споры, вытекающие из контракта, будут подлежать рассмотрению международным арбитражем. Включение этого условия в международный многосторонний договор означает, по нашему мнению, отказ от признания суверенитета государства как основы международного права.

Создание Вашингтонской конвенции и предусмотренного в ней механизма рассмотрения частноправовых споров следует рассматривать как положительное явление. Конвенция обеспечила инвестору возможность решить многие вопросы, связанные со спецификой таких исков, например, вопросы признания арбитражем своей компетенции рассматривать спор, вопросы иммунитета государства. Однако впоследствии практика применения Вашингтонской конвенции при разрешении инвестиционных споров показала, как легко можно перейти границу между публичным и частным правом. Норму международного договора, свидетельствующую о согласии государства признавать юрисдикцию арбитража, следует рассматривать как согласие на отказ государства от иммунитета при рассмотрении частно правового спора.

В основе ряда международных региональных объединений лежит созданный на основании учредительного акта данного регионального объединения арбитражный механизм разрешения споров между государством и инвестором другого государства-участника. При этом подчеркивается, что появлением таких договоров допускается исключение из общих принципов международного права. «Установление ответственности государства-импортера не только перед государством – экспортером капитала, но также и непосредственно перед инвестором отражает общую тенденцию расширения круга субъектов международного права. Это, по мнению западных ученых, снижает значение суверенных исков, логика которых основывалась на утверждении принципа равенства в отношениях между государствами – основного принципа, утверждающего Новый международный экономических порядок в 70-е годы»⁸⁷.

Таким образом, многосторонние договоры играют большую роль в развитии норм международного частного права в области регулирования инвестиций. К настоящему времени сформировалось два направления развития многостороннего международного сотрудничества как на универсальном, так и на региональном уровне. Одно из этих направлений следует отнести к развитию классических основ международного частного права. Разрабатываемые в этом направлении международные договоры следуют принципам деления права на частное и публичное, исходят из традиционного понимания международного права как права, регулирующего отношения между государствами, и решают проблемы регулирования инвестиций, формируя межгосударственный механизм регулирования инвестиций, включая механизм разрешения межгосударственных споров. Это путь, по которому развиваются соглашения ГАТТ/ВТО. Недостаток этого направления регулирования инвестиций в международном праве заключается в том, что соглашения ГАТТ/ВТО решают инвестиционные проблемы лишь в связи с проблемой правового регулирования торговых отношений между предпринимателями государств – членов ВТО.

Другое направление развития многосторонних международных договоров представлено первым примером многостороннего международного инвестиционного договора, каким является ДЭХ. Он одновременно явился первой попыткой создать универсальный механизм решения инвестиционных проблем, игнорируя сложившиеся нормы и принципы международного права. Он основан на предоставлении права инвестору заявлять напрямую свои требования к государству, принимающему инвестиции. Развитие международного инвестиционного сотрудничества в этом направлении разрушает сами основы этого сотрудничества, так как ведет к признанию частных лиц субъектами международного права, отказу от принципа суверенитета в межгосударственных отношениях и смешению международных договоров с частноправовыми, по своей природе международными контрактами.