Buch lesen: "Международное частное право и инвестиции", Seite 4

Дело в том, что в отношениях, связанных с прямыми иностранными инвестициями, государство, как правило, является стороной в контракте, заключаемом с иностранным инвестором. В Вашингтонской конвенции отсутствуют нормы о применимом праве, касающиеся специально договорных форм инвестиций с участием государства. Эти гражданские правоотношения подлежат регулированию коллизионными нормами права, а не принципами международного права, но при том, что применяется коллизионная норма, учитывается действие принципа международного права. Это было подчеркнуто арбитром в деле «Калтекс» профессором Жаном Рене Дюпуи, который, отвечая на вопрос, могут ли стороны в контракте в качестве применимого права избрать международное право, ответил следующее: «Все правовые системы без исключения руководствуются принципом автономии воли сторон в международных контрактах»⁵³. Единственное, чего не может Арбитраж в инвестиционном споре, согласно ст. 42 Вашингтонской конвенции, – это выносить неопределенные решения, ссылаясь на неясность правовых норм (п. 2).

Как подчеркивали комментаторы Конвенции, коллизионная норма Вашингтонской конвенции адресована Органу разрешения споров, созданному в соответствии с условиями Вашингтонской конвенции для разрешения инвестиционных споров. Ошибки в выборе надлежащего права являются основанием для аннулирования вынесенного решения в соответствии с подп. «а» п. 1 ст. 52 Вашингтонской конвенции. В то же время ошибка в применении права не является основанием для аннулирования решения⁵⁴.

Юристы, участвовавшие в разработке Конвенции (Арон Броше и Ибрагим Шихата), подчеркивали центральное значение автономии воли сторон в выборе применимого права в случае возникновения инвестиционного спора. С этого начинается само правило коллизионной нормы: «Арбитраж рассматривает спор согласно нормам права, избранного сторонами». В субсидиарном порядке Арбитраж может обратиться к национальному праву договаривающегося государства и к тем нормам международного права, которые сочтет применимыми. При этом Арбитраж, по словам А. Броше, «должен обратиться сначала к нормам национального права и применить его при разрешении спора, и только если полученное решение будет противоречить нормам международного права, арбитраж может не применять национальное право, а основывать свое решение на международной норме как иерархически более высокой по сравнению с национальной нормой права».

Таким, образом, особенность коллизионной нормы, содержащейся в Вашингтонской конвенции, состоит в том, что, как и сама Вашингтонская конвенция, она создавалась преимущественно, если не исключительно, для разрешения споров, вытекающих из гражданских правоотношений, которые возникают между государством и иностранным инвестором на основании международного контракта. Вашингтонская конвенция вносит упорядоченность в применении норм международного права к таким контрактам. Положительное действие Вашингтонской конвенции не вызывает никакого сомнения. Оно проявляется в том, что побуждает государство-участника активно регулировать иностранные инвестиции, обеспечивая инвесторам предсказуемый и определенный режим. Отсутствие национально-правового регулирования иностранных инвестиций или регулирование таковых в противоречие принципам и нормам международного права наносит вред экономическим интересам государства.

Помимо коллизионных норм национальной системы права иностранные инвестиции регулируются нормами прямого действия, которые содержатся в законах об иностранных инвестициях или, как их еще называют, в инвестиционных кодексах.

1.4. Инвестиционные кодексы как источник национального права

В 60-е гг. в развивающихся странах активно принимаются законы, регулирующие деятельность иностранных лиц, желающих осуществлять инвестиции. Принимаемые законы об иностранных инвестициях получили в литературе название «инвестиционных кодексов», хотя они касаются преимущественно порядка допуска иностранных инвестиций в страну и предоставления иностранному инвестору гарантий защиты его прав. Инвестиционными кодексами законы об иностранных инвестициях назывались потому, что основной целью их принятия было облегчение поиска норм, регулирующих основные проблемы, связанные с иностранными инвестициями. Содержание инвестиционных кодексов соответствовало общим принципам регулирования иностранных инвестиций, сложившимся к тому времени в двусторонних международных соглашениях о защите иностранных инвестиций. В то же время в принятых в 60-е гг. инвестиционных кодексах содержались отличия, связанные со спецификой экономических задач, решаемых с помощью иностранных инвестиций в том или ином государстве.

Инвестиционные кодексы, как правило, не регулировали гражданско-правовые отношения и не содержали в себе коллизионных норм.

§ 2. Международный договор как источник правового регулирования иностранных инвестиций

2.1. Классификация международных договоров в сфере международного инвестиционного сотрудничества

Основываясь на общих положениях об источниках правового регулирования инвестиций в международном частном праве, помимо внутригосударственного регулирования следует выделить две разновидности международных договоров: международные договоры, связанные с защитой прав инвесторов, и международные договоры, осуществляющие непосредственное регулирование инвестиций. К международным договорам, обеспечивающим защиту прав иностранных инвесторов, относятся двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений и две многосторонние конвенции: Вашингтонская конвенция и Сеульская конвенция. К категории международных договоров, регулирующих международные инвестиционные отношения, относятся Соглашения ГАТТ/ВТО, соглашения, лежащие в основании создания региональных экономических союзов государств (Европейский Союз, НАФТА, МЕРКОСУР и др.), ДЭХ. Большое воздействие на формирование субстантивных норм международного частного права оказывают документы, разрабатываемые международными экономическими организациями (Мировой банк, Организация экономического сотрудничества и развития или ОЭСР, Международный валютный фонд и др.).

2.2. Двусторонние международные соглашения о защите инвестиций

При осуществлении международного экономического сотрудничества государства заключают между собой разные по своему характеру международные договоры. Двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений (ДИС) среди них занимают особое место. Как указывалось в зарубежной литературе, не осознав и, соответственно, не оценив роли двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций, нельзя понять значение многосторонних международных договоров в области регулирования инвестиций⁵⁵.

История развития двусторонних международных соглашений о поощрении и защите капиталовложений (инвестиций) или двусторонних инвестиционных соглашений (ДИС) началась после Второй мировой войны. Первые ДИС появились в 1959–1969 гг. Их появление было продолжением первых проектов многосторонних конвенций, разработанных в рамках ОЭСР. Проект конвенции Абс Шоукросса об инвестициях за рубежом 1959 г. и Проект конвенции о защите частной собственности за рубежом 1967 г. были первыми попытками обеспечить защиту прав иностранных инвесторов многосторонними международными договорами⁵⁶. Однако в связи с разногласием промышленно развитых стран – экспортеров капитала с развивающимися странами – реципиентами инвестиций проекты первых многосторонних международных договоров так и остались недействующими. В то же время разработанные в этих договорах нормы и принципы правовой защиты иностранных инвестиций и инвесторов были реализованы в двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций.

Вначале двусторонним соглашениям о защите инвестиций отводилась роль декларации договаривающегося государства о своей готовности принимать инвестиции из другого договаривающегося государства на основе режима, наиболее благоприятного для инвестора. В условиях 60-х гг., когда развивающиеся государства активно обращались к таким актам регулирования иностранных инвестиций, как национализация, пытаясь противопоставить экономическому могуществу иностранных монополий экономический потенциал государственного сектора экономики, двусторонние соглашения о поощрении и защите иностранных капиталовложений сыграли свою положительную роль.

Позднее, когда укрепились позиции развивающихся стран в области международного экономического сотрудничества (это выразилось в принятии Резолюций Генеральной Ассамблеи ООН о национальном суверенитете над природными ресурсами (1962 г.)⁵⁷ и новом экономическом порядке в международных отношениях (1974 г.)⁵⁸), двусторонним соглашениям о поощрении и взаимной защите инвестиций стали отводить не менее важную роль.

Основное значение двусторонних соглашений в 1970-е гг. сводится к обеспечению защиты прав иностранного инвестора. Эффективным правовым средством защиты прав иностранного инвестора в этот период времени стал созданный на основе Вашингтонской конвенции специализированный арбитраж по разрешению инвестиционных споров (арбитраж МЦУИС, или арбитраж ICSID, как его называют в зарубежной литературе). Основным препятствием к широкому применению арбитража МЦУИС в этот период времени было распространение доктрины Кальво в странах Латинской Америки. Согласно этой доктрине иностранные инвесторы пользуются национальным режимом в формулировке «режим не более благоприятный, чем тот, который предоставляется национальным инвесторам» (выделено автором). Согласно этой формулировке иностранный инвестор не может пользоваться дипломатической защитой, а обращение в иной, чем национальный, суд, в частности, в специализированный международный арбитражный суд, рассматривается как отклонение от национального режима, т. е. от режима, которым пользуются отечественные инвесторы.

Начиная с 80-х гг. прошлого столетия двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений стали рассматриваться как основание возникновения у договаривающихся государств международных обязательств по отношению к инвесторам, в том числе обязательства следовать условиям ДИС о порядке разрешения инвестиционного спора⁵⁹. Обращение иностранного инвестора в МЦУИС (ИКСИД) вопреки положениям самой Вашингтонской конвенции стало рассматриваться как основание для возникновения ответственности государства в связи с нарушением им международного обязательства. В этот период страны Латинской Америки стали участниками Межамериканской конвенции о международном коммерческом арбитраже 1975 г.⁶⁰, Нью-Йоркской конвенции о признании и исполнении решений иностранных арбитражных судов 1958 г.⁶¹, а также участниками Вашингтонской конвенции. Участие стран Латинской Америки в международных соглашениях о международном коммерческом арбитраже создало условия для того, чтобы к настоящему времени вопрос о возможности обращения иностранного инвестора к этому важному правовому институту не вызывал ни у кого сомнения.

В последнее десятилетие отношение к двусторонним соглашениям о поощрении и защите иностранных инвестиций вновь изменилось. Указанным соглашениям стали придавать значение своего рода генерального соглашения государства – реципиента инвестиций с инвесторами договаривающегося государства об условиях осуществления инвестиций. Поскольку в двусторонних инвестиционных соглашениях всегда содержится условие, согласно которому предусматривается возможность применения различных механизмов разрешения споров, то ДИС стали рассматриваться как заранее полученное согласие государства – стороны в споре подчиниться решению арбитража, указанного в самом ДИС. Рассматривая их как генеральное соглашение с инвесторами договаривающегося государства об условиях инвестирования, некоторые авторы стали придавать указанным международным соглашениям значение особого рода контрактов, носящих характер концессионных договоров и содержащих в себе так называемую арбитражную оговорку (clausula compromisoria).

Изменение отношения к ДИС повлекло изменения в практике исполнения решений арбитражных судов в странах Латинской Америки. «Недавно появившаяся практика в государствах требовать представления вынесенных решений по спорам в национальные суды получила оценку со стороны международной общественности как возрождение традиционной позиции стран Латинской Америки признавать юрисдикцию только национальных судов, когда выносимое в результате разрешения спора решение затрагивает национальные интересы, напоминающей позицию, выраженную в доктрине Кальво»⁶².

Изменениям в оценке ДИС, произошедшим в последнее время, способствовали два фактора: во-первых, существующая практика заключения ДИС на основе типовых соглашений, утверждаемых внутригосударственными актами; во-вторых, стремление отказаться от необходимости ратификации указанных соглашений, поскольку они заключаются в соответствии с Типовыми соглашениями о поощрении и взаимной защите иностранных инвестиций.

Во многих государствах, и прежде всего в государствах-инвесторах (в государствах происхождения инвестиций), в основе реально заключаемых ДИС лежит утвержденное органами исполнительной власти государства Типовое соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций. Типовое соглашение США, Германии и других стран, как правило, отражает государственную политику участвующих в договоре государств. Нормативные акты, утверждающие Типовое соглашение, периодически пересматриваются и приводятся в соответствие с изменяющимися условиями международного сотрудничества.

Как подчеркивается в литературе, «модель международного договора включает в себя все элементы защиты инвестиций: определение понятий, общего режима инвестора и инвестиций, экспроприация, суброгация прав и разрешение спора»⁶³. Типовое соглашение, действующее в той или иной стране, усиливают действие тех или иных условий, дает акценты, составляющие специфику инвестиционной политики того или иного государства. Так, например, модель или Типовое соглашение, существующее в Германии, включает в себя Протокол, где дается толкование отдельным положениям Типового соглашения, применяется при возникновении сложностей при проведении переговоров о заключении ДИС. Толкование условий германской модели двустороннего соглашения о поощрении и защите иностранных инвестиций, содержащееся в Протоколе, позволяет рассматривать эти условия также и как общие условия контрактов, заключаемых государством с инвестором.

Практика принятия внутригосударственным актом Типового соглашения о защите инвестиций, несомненно, имеет положительное значение. Типовое соглашение облегчает процедуру заключения таких соглашений, поскольку значительно ускоряет проведение переговоров по заключению ДИС. Однако в этой практике есть и отрицательные стороны. Одним из отрицательных моментов такого явления – принятие внутригосударственным актом модели международного соглашения – стало то, что такая практика заключения ДИС приблизила их к порядку заключения типовых контрактов. В то же время содержание модели международного договора существенно отличается от содержания частноправовых контрактов. В частности, присутствие условий о режиме деятельности инвесторов, свойственных исключительно международным договорам и поэтому требующих их последующей ратификации после подписания таких соглашений, участие в договорах государств как договаривающихся сторон в договоре, – все это является особенностями международных договоров, но не контрактов. Все эти черты модели международного соглашения в своей совокупности не позволяют судить о двусторонних международных соглашениях о защите инвестиций как о контракте, характеризуемом присутствием иностранного элемента, т. е. как о международном контракте.

В Российской Федерации Типовое соглашение между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений было утверждено постановлением Правительства РФ от 09.06.2001 № 456. В российской модели международного соглашения подчеркивается, что в этом соглашении сторонами являются государства. В соответствии с п. 2 ст. 2 Типового соглашения «каждая Договаривающаяся сторона (т. е. государство. – Н.Д.) обеспечивает в соответствии со своим законодательством полную защиту на своей территории капиталовложений инвесторов другой Договаривающейся Стороны».

Такое же понимание ДИС как международного договора вытекает и из модели, принятой в Германии. «Желая усилить экономическое сотрудничество между двумя государствами, создать благоприятные условия для инвестиций граждан и юридических лиц каждого государства на территории другого государства, а также признавая, что поощрение и защита инвестиционных контрактов является наилучшим средством стимулирования деловой инициативы и процветания народов, Федеративная Республика Германия и… договорились о нижеследующем»⁶⁴. Эта преамбула модельного международного договора Германии не оставляет сомнений в международно-правовой природе соглашения о поощрении и защите инвестиций.

Сомнения в правовой природе ДИС возникли после некоторых решений специализированного арбитража по разрешению инвестиционных споров. Так, например, арбитраж Международного Центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) принял к рассмотрению спор, вытекающий из концессионного соглашения, заключенного провинцией Тукуман Республики Аргентины с французской компанией и ее филиалом в Аргентине. Дело решалось в МЦУИС не в соответствии с арбитражной оговоркой, содержащейся в концессионном соглашении, а на основании положения ДИС (международного двустороннего соглашения о поощрении и защите инвестиций, заключенного между правительствами Французской Республики и Аргентинской Республики), согласно которому споры с иностранным инвесторам должны были разрешаться арбитражем МЦУИС⁶⁵.

Когда компания обратилась в МЦУИС и потребовала возмещения ущерба в размере 300 млн долл., Аргентинская Республика ответила, что она не давала согласия на подчинение юрисдикции МЦУИС, как это требуется в соответствии с положениями Вашингтонской конвенции. Тогда французская компания представила дополнительные доказательства того, что действия администрации носили характер суверенных действий и являются нарушением международных обязательства Республики Аргентины, вытекающих из двустороннего соглашения о защите инвестиций, существующего между Аргентиной и Францией. Арбитраж МЦУИС признал суверенный характер действий администрации Тукуман, в том числе решение административного суда провинции по спору, вытекающему из концессионного соглашения. В ходе разбирательства арбитраж признал, что действия администрации провинции привели к невозможности исполнения концессионного соглашения, а правительство Аргентины в нарушение обязательств по международному соглашения не сделало ничего, чтобы обеспечить защиту инвестициям французской компании.

Именно это решение, вынесенное арбитражем МЦУИС по делу между французской компанией и Аргентиной, послужило поводом для появления новых суждений о правовой природе ДИС⁶⁶. Впоследствии анализ этого и других решений, вынесенных арбитражем МЦУИС, позволил прийти к общему выводу о несостоятельности позиции международных арбитров, которую они заняли по отношению к основным элементам международных инвестиционных отношений, а именно к частноправовым инвестиционным контрактам, основание возникновения которых и действительность определяются по национальному праву государства – реципиента инвестиций, и международных инвестиционных соглашений, которыми являются двусторонние соглашения о поощрении и защите капиталовложений⁶⁷. Ошибка заключалась в том, что не учитывалась последовательность развития концептуального взгляда на ДИС.

Двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций показывают определенные ступени в развитии международных инвестиционных отношений. Право государства самостоятельно распоряжаться своими природными ресурсами, в том числе их право национализировать иностранную собственность, закрепленное в нормах международного права, было сбалансировано с международными обязательствами этого государства, содержащимися в ДИС. Благодаря тому, что государство брало на себя на основе ДИС обязательство, исполнение которых обеспечивалось международно-правовыми нормами и механизмами разрешения инвестиционных споров, количество ДИС резко возросло в конце 1980-х гг. К этому времени концессионные договоры, находящиеся в сфере национальной юрисдикции, после принятия упомянутых Резолюций ГА ООН уже не могли обеспечивать международно-правовую защиту иностранному инвестору, участвующему в концессионном договоре. Основной акцент в усилении международно-правовой защиты прав инвестора был сделан на двусторонние международные соглашения. ДИС позволяли поставить вопрос о международной ответственности государства в соответствии с нормами заключенных ими договоров о поощрении и защите инвестиций. «Ответственность государства, принимающего инвестиции, может наступать, только если наступают определенные обстоятельства, как, например, действия государства, совершенные в нарушение международно-правового обязательства»⁶⁸. Расширение сферы действия ДИС за счет включения в понятия инвестиций концессионных соглашений и расширительного толкования самого понятия «инвестиции» и привело к необоснованному смешению частноправовых и публично-правовых отношений в сфере правового регулирования иностранных инвестиций.

Двусторонние международные соглашения о защите инвестиций являются похожими друг на друга, если говорить об их структуре. В то же время они слишком разные по содержанию регулирования, чтобы говорить о появлении единообразных правил на уровне международно-правового обычая⁶⁹. Основными элементами (содержанием) ДИС являются определение инвестора и инвестиций. В ДИС также предусматривается право инвестора быть допущенным в экономику государства – реципиента капитала. Третьим важным положением является условие о предоставлении равного и справедливого режима инвестициям как отражение абсолютного стандарта или в иной формулировке. Затем следуют условия о правилах осуществления законной экспроприации и о порядке выплаты компенсации, о праве на осуществление переводов.

Представленная структура двусторонних международных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений постоянна и для многих стран одна и та же. Содержание же ДИС не остается неизменным. В последнее время в ДИС было внесено много существенных изменений. Важным изменением, которое было внесено в ДИС, было расширение понятия «инвестиции» за счет включения в него также «осязаемых (tangible) и неосязаемых (intangible) прав (rights)»⁷⁰. Претерпело изменение и определение инвестора. Для определения понятия «инвестор» в качестве дополнительного критерия стал использоваться критерий местонахождения лица. Предполагается, что именно критерий места нахождения инвестора наиболее реально отражает движение капитала из одного государства в другое.

Вследствие широкого определения инвестиций в ДИС под международно-договорную защиту попали такие «нарушения имущественных прав, как введение ограничений на телевизионную рекламу», «торговые ограничения, приравниваемые к захвату произведенной продукции», а также утрата тендера на строительство аэропорта в Торонто, рассматриваемого как «экспроприация права на получение тендера при отсутствии дискриминационных условий»⁷¹. К категории экспроприации инвестиций были отнесены также действия Правительства РФ в отношении ГКО в 1998 г., поскольку результатом этих действий была «конфискация долговых обязательств государства, держателями которых были иностранные лица»⁷².

Важное место в ДИС занимает положение о предоставлении инвестору права быть допущенным в экономику государства, принимающего инвестиции. Это составляет предмет договоренности между государствами, равно как предоставление инвестициям договаривающегося государства «равного и справедливого режима». Предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования признается общепринятым стандартом защиты инвестиций в двусторонних международных соглашениях.

Изменения содержания ДИС демонстрируют, каким важным инструментом внешней экономической политики государства являются двусторонние международные соглашения о защите инвестиций. Эволюция ДИС показывает также, что эти международные соглашения являются эффективным средством защиты прав частного лица от неправомерных действий и мер регулирования государства – реципиента инвестиций.

Одной из особенностей ДИС является то, что это международное соглашение завязано на систему государственного страхования инвестиций в стране инвестора – страхование экспорта капитала. Следуя известному принципу «спасение утопающих – дело рук самих утопающих», государства – экспортеры капитала стали оказывать государственную поддержку своим инвесторам, осуществляющим инвестиции на зарубежных рынках. Для этой цели использовались ДИС.

ДИС содержит известный принцип суброгации. В случае если существует национальная система гарантий (страхования экспорта капитала), инвестор, имеющий страховку, получает право на полную компенсацию от государственной страховой компании у себя в стране. Сумма компенсации обычно не превышает 95 % стоимости капиталовложений. После выплаты компенсации инвестору государство инвестора вступает в его права и обращает свои требования к государству – реципиенту инвестиций. При этом государство инвестора сохраняет свое право по двустороннему соглашению о защите инвестиций обращаться к средствам разрешения межгосударственных споров. На примере использование принципа суброгации ясно показано, какая четкая граница пролегает между частноправовыми и публично-правовыми (международными) отношениями. Государственное страхование (гражданско-правовые отношения) прекращают свое существование после исполнение страхового обязательства государством. Исполнение обязательства государства одновременно становится основанием возникновения международно-правового требования государства-страховщика к государству – реципиенту инвестиций. Такое же разграничение частного и публичного права представляет многосторонний инструмент в международно-правовой защите иностранных инвестиций, какой является Сеульская конвенция.