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5. Selbstverwaltung der Wirtschaft durch Kammern

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Zur mittelbaren Staatsverwaltung gehören die als Körperschaft des öffentlichen Rechts organisierten berufsständischen Kammern. Diese gibt es nicht nur für die freien Berufe (s. schon oben Rn 99, 112, 205 ff zur Apothekerkammer), sondern auch im Bereich des Handwerks- und Gewerberechts (Handwerks- sowie Industrie- und Handelskammern). Gemeinsam ist diesen die Pflichtmitgliedschaft (zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit Rn 141 ff)[709]. Die Einzelheiten, insbes zu den Aufgaben und Organen, ergeben sich aus den einschlägigen Gesetzen, zB IHKG und §§ 90 ff HwO.

Um freiwillige Zusammenschlüsse handelt es sich dagegen bei den sog. Handwerksinnungen (§§ 52 ff HwO), die der Aufsicht der Handwerkskammer unterstehen, § 75 S. 1 HwO. Zu ihren Pflichtaufgaben gehört die Mitwirkung an der Berufsausbildung, aber auch die Durchführung der von der Handwerkskammer erlassenen Vorschriften und Anordnungen (s. im Einzelnen § 61 Abs. 2 HwO). Auch die Innungen nehmen diese Aufgaben in hoheitlicher Form wahr[710], so dass Streitigkeiten zwischen Innung und Handwerker ebenfalls von § 40 VwGO erfasst werden[711]. Auch die Innungen haben das Grundrecht des Art. 12 GG zu beachten. Problematisch ist bei den Innungen als öffentlichrechtlich ausgestalteten Rechtsträgern das Nebeneinander von öffentlichen Aufgaben und Interessenvertretung[712], das es so bei den anderen Berufsorganisationen nicht gibt. Rein privatrechtliche Interessenvertretungen, denen keine öffentlichen Aufgaben übertragen sind, stellen die Wirtschaftsverbände dar, zB der Bundesverband der deutschen Industrie und der Zentralverband des deutschen Handwerks.

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Ausfluss des Selbstverwaltungsrechts ist die Satzungshoheit[713]. Die Mitglieder können sich gegenüber der Kammer auf ihre Grundrechte berufen; auch die Grundfreiheiten können einschlägig sein (s. dazu ▸ Klausurenkurs Fall Nr 3). Dabei folgt bereits aus dem Gesetzesvorbehalt, dass sie nur innerhalb des gesetzlich festgelegten Aufgabenbereichs tätig sein dürfen. Angesichts der weiten Formulierung (vgl zB „Belange der gewerblichen Wirtschaft“ nach § 1 Abs. 1 IHGK) ergeben sich daraus jedenfalls für Stellungnahmen der Kammern kaum Grenzen. Auch allgemein wirtschaftspolitische Fragen gehören dazu, sofern diese einen hinreichenden örtlichen Bezug, dh nachvollziehbare Auswirkungen auf den Kammerbezirk haben[714].

Zentrale Aufgabe ist nicht nur die Beratung der Mitglieder[715], sondern auch die Interessenvertretung nach außen. Die Kammern sind nicht nur zur Abgabe von Stellungnahmen berechtigt, sondern können sich grundsätzlich auch an privatrechtlichen Dachverbänden[716] und privatrechtlichen Gesellschaften zur Förderung der örtlichen Wirtschaft beteiligen[717]. Eine wirtschaftliche Betätigung allein zur Erzielung von Einnahmen ist den Kammern dagegen nicht gestattet[718]. Streitigkeiten zwischen einer Kammer und ihren Mitgliedern beschäftigen regelmäßig die Gerichte, vor allem hinsichtlich der Kammerbeiträge. Außerdem kann die Einhaltung der Aufgaben mittels einer Feststellungsklage überprüft werden[719]. Darüber hinausgehende Innenrechtsstreitigkeiten zwischen Mitgliedern und Kammerorganen sind nach der Rechtsprechung des BVerwG jedoch unzulässig[720]. Die Befugnisse beschränken sich grundsätzlich auf Mitglieder[721].

Anmerkungen

[1]

Zu dem häufig M. Bangemann zugeschriebenen Zitat s. den Vortrag des Beschwerdeführers im Maastrichtverfahren BVerfGE 89, 155, 172 f; vgl auch J. Delors in einer Rede vor dem Europäischen Parlament am 4.7.1988, Bulletin der EG 1988, S. 124.

[2]

Zahlen nach Klein, ZG 1997, 214; s. auch hierzu schon BVerfGE 89, 155, 172 f.

[3]

So die treffende Zusammenfassung von GA Szpunar v. 18.5.2017, Rs. C-31/16, BeckRS 2017, 110264.

[4]

KOM(2015) 550 endg. v. 28.10.2015. Zum folgenden auch Ruthig, in: Ruffert, Europäisches Sektorales Wirtschaftsrecht § 3 Rn 27.

[5]

Richtlinie (EU) 2018/958 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 28.7.2018 über eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vor Erlass neuer Berufsreglementierungen, ABl. Nr L 173 S. 25. Diese sieht detaillierte Prüfungskriterien vor, die zukünftig auf jede Reform und Neueinführung einer Berufsreglementierung im Sinne der RL 2005/36/EG anzuwenden sind. Die Richtlinie verlangt von den Mitgliedstaaten nicht nur eine Ex-ante-Prüfung der Verhältnismäßigkeit jeder einzelnen neuen und zu ändernden und aufrechtzuerhaltenden Vorschrift, sondern die umfassende Begründung des jeweiligen Prüfungsergebnisses nach den in Art. 4 näher ausgestalteten Anforderungen. Sie begründet außerdem weitere Informations- und Transparenzpflichten, ausf Schäfer, EuZW 2018, 789, 790 f. Nach dem Referentenentwurf v. 1.10.2019 soll sie für die Bundesgesetzgebung durch eine Änderung der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien (GGO) umgesetzt werden, für die Satzungsbefugnisse juristischer Personen des öffentlichen Rechts in den jeweils einschlägigen Vorschriften, zB als § 11 Abs. 2c IHKG, § 106 Abs. 3 HwO. Die Einhaltung der Vorgaben ist von der Rechtsaufsicht zu prüfen.

[6]

Zu dieser Rechtsprechung insbes (am Beispiel der Warenverkehrsfreiheit) EuGH, 19.10.2016 Rs. C-148/15 („Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs“), EuZW 2016, 958. Zur Richtline vgl Schäfer, EuZW 2018, 789, 791 f.

[7]

Vgl bereits Wahl, Der Staat 1999, 495, der nach damaligem Stand zwei Phasen unterschied.

[8]

Zur Verfassungskonkretisierung s. auch Schmidt-Aßmann, FS Winkler (1997), 995, 999; in der Subjektivierung des Verwaltungsrechts sieht Ossenbühl, DVBl 1993, 753, 756 die „kopernikanische Wende“ des Verwaltungsrechts nach 1949.

[9]

Zum Warenautomatenaufsteller vgl BVerfGE 14, 19.

[10]

BVerwGE 1, 48, 50 ff; 269, 272 ff. Die Argumentation entsprach im Wesentlichen dem späteren Apothekenurteil, erfasste allerdings nicht die Bedürfnisprüfung bei ausländischen Gastwirten (Art. 12 GG als Deutschengrundrecht!), die erst mit dem GastG 1970 entfiel.

[11]

BVerfGE 7, 377.

[12]

Zu diesem europäischen „Verfassungsgerichtsverbund“ Voßkuhle, NVwZ 2010, 1.

[13]

Vgl auch Honig, NVwZ 2003, 172 mwN.

[14]

BVerfGE 13, 97 = NJW 1961, 2011. Bestätigt in GewArch. 1991, 137; NVwZ 2001, 187 f; 2001, 189 f.

[15]

EuGH v. 3.10.2000, Rs. C-58/98 – „Josef Corsten“, Slg. 2000, I-7919 = EuZW 2000, 763.

[16]

Krit dazu Ruthig, in: Ruffert, Europäisches Sektorales Wirtschaftsrecht, § 2 Rn 3; Leisner, GewArch. 2006, 393.

[17]

BVerwG, GewArch. 1997, 242.

[18]

Als Beispiel aus der Rechtssprechung EuGH v. 6.9.2012, Rs. C – 544/10 – „Deutsches Weintor eG/Land Rheinland-Pfalz“ = NVwZ-RR 2012, 896 sowie BVerwG, NVwZ-RR 2011, 165 (Vorlageentscheidung); NVwZ-RR 2013, 508 (Abschluss des Verfahrens): Vorschriften über gesundheitsbezogene Angaben in einer Verordnung und ihre Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit einer Winzergenossenschaft.

[19]

Zur Abgrenzung zwischen Berufs- und Unternehmerfreiheit EuGH v. 30.6.2016, Rs. 134/15 – Lidl, Rn 26 ff. Nach Auffassung des EuGH regelt Art. 15 GRCh das „Ob“ der Tätigkeit, während Art. 16 GRCh das „Wie“ betrifft.

[20]

So bereits EuGH v. 15.10.1987, Rs. 222/86 – „Heylens“, Rn 14, Slg. 1987, 4097, 4117. Zum – im Einzelnen umstrittenen – Verhältnis zwischen Grundfreiheiten und europäischen Grundrechten Bernsdorff, in: Meyer, Europäische Grundrechtecharta, Art. 15 Rn 20 f; Ruffert, in: Callies/Ruffert, Art. 15 GRCh Rn 27 mwN.

[21]

Exemplarisch zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im gerichtlichen Verfahren Ruthig, in: Baur et al, Kap 59, Rn 48 ff; in Fn 250 Kap 59. Als Beispiel sieht aber auch der Gesetzgeber das Unbundling-Regime des EnWG 2011, s. die Regierungsbegründung zum EnWG, BT-Drucks. 17/6072 S. 99 ff. Ohne Problematisieriung der europäischen Garantie effektiven Rechtsschutzes demgegenüber (zum TKG) BVerwG, NVwZ 2014, 1229; BVerfG, NVwZ 2017, 305.

[22]

Zur Bezeichnung als „Grundrechtsgericht“ vgl Kühling, NVwZ 2014, 681 im Zusammenhang mit der Entscheidung EuGH v. 8.4.2014, Rs. C-293/12, C-594/12 – „Digital Rights Ireland Ldt/Minister for Communications, Marine and Naturale Recourses ua“ = NJW 2014, 2169 zur Vorratsdatenspeicherung. Begonnen hat die Entwicklung allerdings unmittelbar nach dem Inkrafttreten der GRCh, vgl EuGH v. 9.11.2010, Rs. C-92/09 u. C-93/09 – „Schecke und Eifert/Hessen“, Slg. 2010, I-11063 = EuZW 2010, 939 m. Anm. Guckelberger.

[23]

Dazu den Überblick bei Ruthig, in: Kopp/Schenke, § 1 VwGO Rn 16.

[24]

Diese haben das VG Wiesbaden, BeckRS 2019, 5206 zur Vorlage an den EuGH veranlasst, inwieweit die (hessischen) Verwaltungsgerichte den unionalen Anforderungen an unabhängige Verwaltungsgerichte überhaupt entsprechen.

[25]

Im Umweltrecht stellte sich bereits die Frage, inwieweit die (in Deutschland begrenzten) Möglichkeiten der Vollstreckung verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen den unionsrechtlichen Anforderungen genügten; zur Zwangshaft gg Politiker EuGH, NJW 2020, 977; VGH München, NVwZ 2017, 894; s. auch Will, NJW 2020, 963).

[26]

Ausführlich zu den unterschiedlichen dogmatischen Herleitungen Streinz, Europarecht Rn 207 ff.

[27]

Zur Unterscheidung von der Nichtigkeit ausdrücklich EuGH v. 22.10.1998, Rs. C-10/97 bis 22/97 – „PPA“, Rn 21, Slg. 1998, I-6307.

[28]

Streinz, Europarecht, Rn 448. Grundlegend zur unmittelbaren Wirkung des primären Unionsrechts EuGH v. 5.2.1963, Rs. C-26/62 – „Van Gend en Loos“, Rn 1 ff, Slg. 1963, 1; zur Warenverkehrsfreiheit EuGH v. 5.3.1996, Rs. C-46/93 und C-48/93 – „Brasserie du Pêcheur“ und „Factortame“, Rn 54, Slg. 1996, I-1029, 1150; EuGH v. 16.6.1966, Rs. C-57/65 – „Lütticke“, Slg. 1966, 257; zur Dienstleistungsfreiheit EuGH v. 3.12.1974, Rs. C-33/74 – „van Binsbergen“, Slg. 1974, 1299; zur Niederlassungsfreiheit EuGH v. 21.6.1974, Rs. C-2/74 – „Reyners“, Slg. 1974, 631.

[29]

Vgl Nettesheim, AöR 2007, 333; Ruthig, in: Kluth/Rennert, Entwicklungen im Verwaltungsprozessrecht, 2008, S. 35, 41 ff.

[30]

EuGH v. 5.2.1963, Rs. C-26/62 – „Algemene Transport“, Rn 13, Slg. 1963, 1. Fortgesetzt wurde die Entwicklung insbes in EuGH v. 15.7.1964, Rs. C-6/64 – „Costa/ENEL“, Rn 91, Slg. 1964, 1251, 1269 und EuGH v. 9.3.1978, Rs. C-106/77 – „Simmenthal“, Slg. 1978, 629.

[31]

BVerfGE 89, 155, 190; 123, 267, 396 ff; BVerfG, NJW 2010, 3422, 3423; s. dazu auch Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 1 AEUV Rn 17; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 1 AEUV, Rn 71 ff.

[32]

BVerfGE 73, 339. Zuvor hatte das BVerfG auf der Grundlage von BVerfGE 37, 271 (Solange I) seine Prüfungskompetenz in Anspruch genommen, „solange der Integrationsprozess der Gemeinschaft nicht so weit fortgeschritten ist, dass das Gemeinschaftsrecht auch einen von einem Parlament beschlossenen und in Geltung stehenden formulierten Grundrechtskatalog enthält, der dem Grundrechtskatalog des Grundgesetzes adäquat ist“.

[33]

BVerfGE 118, 79, 95 – Emissionshandel; 121, 1, 15 f – Vorratsdatenspeicherung; 129, 78, 90 f – Cassina; 133, 277, 313 f – Antiterrordatei; zuvor bereits die Kammerbeschlüsse BVerfG, NJW 2001, 1267, 1268; BVerfG, NVwZ 2004, 1346.

[34]

BVerfGE 121, 1, 15 zur Vorratsdatenspeicherung.

[35]

Dies hat das BVerfG in seinen Entscheidungen zum Maastricht- und Lissabon-Vertrag zusammengefasst, vgl BVerfGE 89, 155, 186; 123, 267, 240 ff. Vgl auch Huber/Unger, in: Schoch, Kap 4 Rn 121 f; Streinz, Europarecht Rn 236 ff.

[36]

Zu seiner Vorlagepflicht BVerfGE 126, 286, 302 ff – Honeywell. Zu Vorlagebeschlüssen BVerfGE 134, 366; 146, 216.

[37]

Für Kompetenzwidrigkeit der EZB-Maßnahmen nunmehr BVerfG v. 05.05.2020 – 2 BvR 859/15.

[38]

BVerfGE 123, 267, 398 f. Der EuGH seinerseits verwies auf die Bindungswirkung seiner Entscheidungen für das vorlegende Gericht (EuGH v. 16.6.2015, Rs C-62/14 – „Gauweiler ua/Deutscher Bundestag“, Rn 16, NJW 2015, 2013). Im Verfahren hatte insbes auch Italien darauf verwiesen, dass eine solche Ultra Vires-Prüfung keine gemeinsame Verfassungstradition der Mitgliedstaaten darstellt. Das Sondervotum Gerhardt hielt deswegen die Verfassungsbeschwerde für unzulässig und damit auch die Vorlage an den EuGH, vgl BeckRS 2014, 46922. S auch Mayer, NJW 2015, 2000. Ggü der jüngsten Entscheidung des BVerfG ist deswegen mit einem Vertragsverletzungsverfahren zu rechnen. Aber das BVerfG hätte auch von seinem Standpunkt aus die Frage einer (erneuten) Vorlage thematisieren müssen.

[39]

S. zur Reichweite des Art. 51 GRCh instruktiv Ohler, NVwZ 2013, 1433 mwN.

[40]

Danach hat das BVerfG die Nichtausübung seiner weiter bestehenden Prüfungskompetenz von einem wirksamen und dem GG im Wesentlichen gleich zu achtenden Grundrechtsschutz abhängig gemacht, vgl BVerfGE 73, 339 LS 2. Dieser ist spätestens seit dem Inkrafttreten der GRCh verwirklicht.

[41]

BVerfG, NJW 2019, 3204; dazu Wemhörner, NVwZ 2020, 342. In der Konsequenz überlagern die europäischen Grundrechte die Maßstäbe des GG auch bei behördlichen Ermessensentscheidungen, vgl Schenke/Ruthig, in: Kopp/Schenke § 114 VwGO Rn 40a.

[42]

EuGH v. 26.2.2013, Rs. C-617/10 – „Akerberg Fransson“, Rn 29, NJW 2013, 1415. Dazu Lenaerts, EuR 2015, 3, 20 ff; Franzius, ZaöRV 2015, 393, 394 ff.

[43]

EuGH v. 26.2.2013, Rs. C-617/10 – „Akerberg Fransson“, Rn 21, NJW 2013, 1415.

[44]

BVerfGE 133, 277, 316. An anderer Stelle hatte auch der EuGH – ohne dies näher zu konkretisieren – einen „hinreichenden Zusammenhang“ mit dem Unionsrecht verlangt, EuGH v. 6.3.2014, Rs. C-206/13 – „Siragusa“, Rn 24, NVwZ 2014, 575; s. zum Ganzen Thym, DÖV 2014, 941 (mit Lösungsansätzen S. 944 f); s.a. Ferdinand Kirchhof, NVwZ 2014, 1537.

[45]

EuGH v. 19.11.2019, Rs. C-609/17, C-610/17 – „TSN“ = NJW 2020, 35; dazu Streinz, JuS 2020, 373.

[46]

BVerfG, NJW 2020, 300, LS 1a.

[47]

BVerfG, EuZW 2019, 103. Der 1. Senat macht die Abweichung von seiner bisherigen Judikatur deutlich (Rn 66), hielt aber eine Entscheidung des Plenums nicht für erforderlich (Rn 84 ff). Zur Entscheidung Edenharter, DÖV 2020, 249; Karpenstein/Kottmann, EuZW 2020, 185: „Paukenschlag“; Kühling, NJW 2020, 275: „November(r)evolution für die Grundrechtsarchitektur im Mehrebenensystem“. Zu entsprechenden Überlegungen bereits Bäcker, EuR 2015, 389, 410 ff; Thym, JZ 2015, 53.

[48]

Dogmatisch sind hier noch viele Fragen offen. Diese reichen von grundsätzlichen Bedenken gegen eine solche „Selbstermächtigung“ des BVerfG (so die Kritik von Schenke, in: Bonner Kommentar Art. 19 Abs. 4 GG Rn 364 an der Erweiterung des Prüfungsmaßstabes) bis hin zu den praktischen Fragen des „Rechtsprechungsverbundes“, insbes zu den Vorlagepflichten der letztinstanzlichen Fachgerichte, die allerdings unberührt bleiben dürften, da die Verfassungsbeschwerde gerade keine weitere „Instanz“ darstellt und das BVerfG lediglich europäische Grundrechte, nicht das sonstige Unionsrecht, prüft. Vgl zu den Konsequenzen für die Verfassungsbeschwerde Scheffczyk, NVwZ 2020, 977; Klein, DÖV 2020, 341; zu Art. 100 GG Kämmerer/Kotzur, NVwZ 2020, 177, 183.

[49]

BVerfG v. 13.2.2020, 2 BvR 739/17; zum Verfahren bereits Tilmann, GRUR 2017, 1177. In dieser Entscheidung hat der 2. Senat den aus Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG abgeleiteten „Anspruch auf Demokratie“, ein rügefähiges Recht auf die Einhaltung der formellen Voraussetzungen für die Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen, hier die Einführung einer einheitlichen europäischen Patentgerichtsbarkeit, abgeleitet. In der Sache verlangt es eine 2/3-Mehrheit auch für solche Materien, die traditionell im Rahmen des Art. 24 GG durch einfaches Bundesgesetz geregelt werden konnten. Da diese fehlte, war das Gesetz nichtig.

[50]

Deren Voraussetzungen eines Abweichens vom EuGH fasste der Senat im LS 2 wie folgt zusammen: „Der mit der Funktionszuweisung des Art. 19 Abs. 1 S. 2 EUV verbundene Rechtsprechungsauftrag des Gerichtshofs der Europäischen Union endet dort, wo eine Auslegung der Verträge nicht mehr nachvollziehbar und daher objektiv willkürlich ist. Überschreitet der Gerichtshof diese Grenze, ist sein Handeln vom Mandat des Art. 19 Abs. 1 S. 2 EUV in Verbindung mit dem Zustimmungsgesetz nicht mehr gedeckt, so dass seiner Entscheidung jedenfalls für Deutschland das gemäß Art. 23 Abs. 1 S. 2 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 und Art. 79 Abs. 3 GG erforderliche Mindestmaß an demokratischer Legitimation fehlt“, vgl BVerfG, NJW 2020, 1647. In der Sache hielt es die Auslegung des auch bei der Kompetenzverteilung zu beachtenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 und Abs. 4 EUV) wegen der vollständigen Ausklammerung der tatsächlichen Auswirkungen des Programms auf die Wirtschaftspolitik für methodisch schlechterdings nicht mehr vertretbar. Zustimmend P. Kirchhof, NJW 2020, 2057; für einen offenen Diskurs auch Ludwigs, EuZW 2020, 530.

[51]

Zur Kritik s. Ruthig, in: Kopp/Schenke, § 1 Rn 19; Callies, NVwZ 2020, 897. Vgl ferner die tlw vernichtende Kritik von Mellerig, NJW 2020, 1947: „unterminiert […] das gesamte unionsrechtliche Kompetenzgefüge“; Wegener, EuR 2020, 347: „verhängnisvolles Fehlurteil“.

[52]

Näher Ruthig, in: Kopp/Schenke, VwGO § 40 Rn 37e; zu Sonderzuweisungen an die Zivilgerichte vgl Ruthig, in: Kopp/Schenke, VwGO § 40 Rn 49b, 49d.

[53]

Dazu ausf Ruthig, in: Kopp/Schenke, VwGO § 40 Rn 37c.

[54]

EuGH Slg. 1982, 3415, 3431 = NJW 1983, 1257. Danach besteht eine Vorlagepflicht, „wenn in einem bei ihm schwebenden Verfahren eine Frage des Unionsrechts gestellt wird, es sei denn, es hat festgestellt, dass die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, dass die betreffende unionsrechtliche Frage bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder dass die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt; ob ein solcher Fall gegeben ist, ist unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Unionsrechts, der besonderen Schwierigkeiten seiner Auslegung und der Gefahr voneinander abweichender Gerichtsentscheidungen innerhalb der Union zu beurteilen“.

[55]

Dies gilt umso mehr auf Grundlage der strengeren Anforderungen an die Subsidiarität, vgl zum Glückspielrecht BVerfG, NVwZ 2017, 1111; außerdem zur Kfz-Kennzeichenüberwachung NJW 2019, 842. Danach ist es zumutbar, eine mit Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz verbundene negative Feststellungsklage gem. § 43 VwGO gegen die individuelle Verbindlichkeit der angegriffenen Verbote und Verpflichtungen zu erheben; dazu auch BVerwG, BeckRS 2016, 116655 Rn 15; zum vorbeugenden und vorläufigen Rechtsschutz bei Verfassungswidrigkeit OVG Berlin-Brandenburg, BeckRS 2014, 57999 Rn 17 f mwN; BeckRS 2015, 48603 Rn 93, 95; OVG Hamburg, BeckRS 2015, 47756 Rn 14 ff.

[56]

BVerfG, NJW 2003, 1232. Ohne Vorlage nach Art. 267 AEUV kann es dazu kommen, dass das BVerfG die Verfassungsmäßigkeit einer Norm prüft, die letztlich wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts nicht angewendet werden darf. Ohne Entscheidung über die verfassungsrechtlichen Fragen durch das BVerfG könnte andererseits der EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nicht erkennen, ob es sich um eine entscheidungserhebliche Bestimmung handelt, BVerfG, NJW 2007, 51.

[57]

BVerfGE 85, 191, 203 ff; 106, 275, 295; BVerfGE 116, 202, 214; ferner Streinz, Europarecht, Rn 259.

[58]

BVerfGE 129, 186, 198 ff = NJW 2012, 45; NVwZ-RR 2015, 1. Dies war ohne weiteres einleuchtend, so lange das BVerfG selbst die europäischen Grundrechte und Grundfreiheiten nicht prüfte; die Konsequenzen des erweiterten Prüfungsmaßstabes auf die Vorlageverpflichtung der letztinstanzlichen Gerichte bedarf aber noch der Klärung.

[59]

Erstmals ausdrücklich EuGH v. 4.10.2018, Rs. C-416/17 – „Kommission/Frankreich“, EuZW 2018, 1038; dazu Hering, EuR 2020, 112.

[60]

BVerfG, NJW 1988, 1456, 1457.

[61]

Dazu BVerfGE 135, 155; s. auch BVerfG, Beschluss v. 20.02.2017, Az. 2 BvR 63/15 (juris); BVerfG, Beschluss v. 15.12.2016, Az. 2 BvR 222/11.

[62]

Diese liegt vor, wenn das Gericht die Vorlagepflicht grundsätzlich verkennt, eine Vorlage also überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es die Frage für entscheidungserheblich hält und selbst Zweifel an der richtigen Beantwortung der Vorlagefrage hat, vgl BVerfGE 82, 159, 195 f; 126, 286, 316 f; 128, 157, 187 f; 129, 78, 106 f; 135, 155, 232.

[63]

BVerfGE 135, 155 = NVwZ 2014, 646, 657 Rn 182.

[64]

BVerfG v. 15.12.2016, Az. 2 BvR 222/11, Rn 32; BVerfGE 135, 155 = NVwZ 2014, 646, 657 Rn 183.

[65]

EuGH v. 14.10.2004, Rs. C-36/02 – „Omega GmbH“, Slg. 2004, I-9609 = DVBl 2004, 1476. Diese Entscheidung erging auf Vorlage von BVerwG, NVwZ 2002, 598.

[66]

Dazu insbes Brugger, Der moderne Verfassungsstaat aus der Sicht der amerikanischen Verfassung und des Grundgesetzes, AöR 2001, 337; Stern, Grundideen europäisch-amerikanischer Verfassungsstaatlichkeit, 1984; ähnlich auch Schliesky, S. 26 f.

[67]

S. auch Streinz, Europarecht, Rn 789: Tendenz zur Vereinheitlichung und Vereinfachung des Prüfungsmaßstabes.

[68]

Grundlegend EuGH v. 20.2.1979, Rs. C-120/78 – „Cassis de Dijon“, Slg. 1979, 649. S. Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn 28 f; zur Funktion der Grundfreiheiten als Leistungs- bzw Teilhaberechte, als Verfahrensrechte und als objektive Ordnung vgl Ehlers, aaO, Rn 32–39. Aus der Funktion als Diskriminierungsverbot allein ließe sich nur ein gleichheitsrechtliches Verständnis ableiten; für eine solche Interpretation Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 115 ff.

[69]

EuGH v. 9.12.1997, Rs. C-265/95 – „Kommission/Frankreich“, Rn 1, Slg. 1997, I-6959 = EuGRZ 1997, 620 = EuR 1998, 47 m. Anm. Schwarze.

[70]

Kadelbach/Petersen, EuGRZ 2002, 213, 214; Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 29 ff.

[71]

EuGH v. 12.6.2003, Rs. C-112/00 – „Schmidberger“, Slg. 2003, I-5659 = DVBl 2003, 1200 = JuS 2004, 429 (Streinz).

[72]

Streinz, JuS 2004, 429, 431.

[73]

Verordnung (EG) Nr 2679/98 des Rates vom 7. Dezember 1998 über das Funktionieren des Binnenmarktes im Zusammenhang mit dem freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten. In der Sache greift die VO die Rechtsprechung des EuGH zur Warenverkehrsfreiheit und der daraus abgeleiteten staatlichen Schutzpflicht auf und ergänzt das Instrumentarium um die Befugnis der Kommission zum Einschreiten gegenüber dem Mitgliedstaat: Stellt die Kommission in einem Mitgliedstaat Behinderungen fest, so richtet sie eine Entscheidung an diesen Mitgliedstaat, die ihn verpflichtet, die erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zu treffen, um die Behinderungen innerhalb der von ihr festgesetzten Frist zu beseitigen. S. im Einzelnen Art. 3 ff der VO.

[74]

EuGH v. 20.5.2003, Rs. C-108/01 – „Parma“ Rn 53, Slg. 2003, I-5121; v. 13.9.2001, Rs C-169/99, Schwarzkopf, Rn 37, Slg. 2001, I-5901; aA Kingreen, in: Calliess/Ruffert AEUV Art. 34–36 Rn 109 f; Schroeder, in: Streinz, AEUV, Art. 34 Rn 29, 41 ff.

[75]

EuGH v. 13.9.2001, Rs C-169/99 – „Schwarzkopf“, Rn 41, Slg. 2001, I-590.

[76]

Kingreen, in: Calliess/Ruffert, AEUV Art. 34–36 Rn 109 f; Schroeder, in: Streinz, AEUV, Art. 34 Rn 29, 41 ff. EuGH v. 13.9.2001, Rs C-169/99 – „Schwarzkopf“, Rn 41, Slg. 2001, I-590.

[77]

Nicht nur im Profisport (vgl EuGH v. 15.12.1995, Rs. C-415/93 – „Bosman“, Slg. 1995, I-4921), sondern auch beim Zugang zu öffentlichen Einrichtungen, etwa bei den Tarifen für öffentliche Museen, s. EuGH v. 16.1.2003, Rs. C-388/01 – „Kommission/Italien“, Slg. 2003, I-721.

[78]

EuGH v. 21.9.1999, Rs. C-124/97 – „Läärä“, Slg. 1999, I-6067; EuGH v. 24.3.1993, Rs. C-275/92 – „Schindler“, Rn 19, Slg. 1994 I-1078.

[79]

Vgl dazu unter anderem EuGH v. 27.9.2001, Rs. C-63/99 – „Gloszczuk“, Rn 1 ff, Slg. 2001, I-6369; EuGH v. 20.11.2001, Rs. C-268/99 – „Jany“, Rn 32 ff, Slg. 2001, I-8615; vgl dazu Laskowski, EuR 2003, 473; Lenze, EuGRZ 2002, 106. S. auch schon VGH Mannheim, NVwZ 2000, 1070, 1072.

[80]

Vgl EuGH, Urt. v. 5.5.2011, Rs. C-434/09 – „McCarthy“, Rn 45, Slg. 2011, I-3375.

[81]

EuGH v. 19.7.2012, Rs. C-470/11 – „Garkalns“, Rn 20, NVwZ 2012, 1162; EuGH v. 8.5.2013, Rs. C-197/11, C-203/11 – „Libert“, Rn 33 ff, EuZW 2013, 507. Allerdings ist bei der Auslegung dieser Entscheidung Vorsicht geboten. Der EuGH argumentierte zusätzlich damit, dass die Auslegung der Grundfreiheiten auch dann von Relevanz ist, wenn das nationale Recht (anders als das deutsche) für Inländer die gleichen Grundsätze anlegt.

[82]

Ohne nähere Begründung EuGH v. 23.12.2015, Rs. C-293/14, EuZW 2016, 224 m. Anm. Korte = JuS 2016, 759 (Streinz); unter Berufung auf die Ausführungen des GA EuGH v. 30.1.2018, Rs. C-360/15, C-31/16 – „College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amersfoort / X BV ua“, NVwZ 2018, 307; v. 4.7.2019, Rs. C-377/17 (Kommission/Bundesrepublik Deutschland), NVwZ 2019, 1120; aA zuvor die deutsche Lit, vgl Müller-Graff, in: Streinz, Art. 56 AEUV Rn 32 f; Schmidt-Kessel, in: Schlachter/Ohler, Europäische Dienstleistungsrichtlinie, Art. 16 Rn 8. Die Ausführungen des EuGH ließen sich durchaus auf die Berufsanerkennungs- und die VerhälnismäßigkeitsRL übertragen.

[83]

S. EuGH v. 15.3.1998, Rs. C-147/86 – „Kommission/Griechenland“, Rn 7, Slg. 1998, 1637; EuGH v. 22.10.2009 – Rs. C-438/08 – „Kommission/Portugal“, Rn 34, Slg. 2009, I-10219; Burgi, NVwZ 2007, 383, 386.

[84]

EuGH v. 21.6.1974, Rs. C-2/74 – „Reyners“, Rn 44 f, Slg. 1974, 631; zuletzt EuGH v. 22.10.2009, Rs. C-438/08 – „Kommission/Portugal“, Rn 34, Slg. 2009, I-10219. S. dazu auch Ruthig, DVBl 2010, 13, 20.

[85]

Danach wird die Tätigkeit Privater „unter der aktiven Überwachung der zuständigen Behörde, die letztlich für die Kontrollen und Entscheidungen der genannten Organisationen die Verantwortung trägt“, nicht von Art. 51 AEUV erfasst, vgl EuGH v. 22.10.2009, Rs. C-438/08 – „Kommission/Portugal“, Rn 37, Slg. 2009, I-10219, unter Berufung auf Urteile v. 12.7.2007, Rs. C-393/05 – „Kommission/Österreich“, Rn 42, Slg. 2007, I-10195 und v. 29.11.2007, Rs. C-404/05 – „Kommission/Deutschland“, Rn 44, Slg. 2007, I-10239.

[86]

Zum Rechtsanwalt schon EuGH v. 21.6.1974, Rs. C-2/74 – „Reyners“, Rn 45, Slg. 1974, 631; zum Notariat EuGH v. 24.5.2011, Rs. C-54/08 – „Kommission/Deutschland“, Slg. 2011, I-4355.

[87]

EuGH v. 29.10.1998, Rs. C-114/97 – „Kommission/Spanien“, Slg. 1998, I-6717. EuGH v. 9.3.2000, Rs. C-355/98 – „Kommission/Belgien“, Slg. 2000, I-1221; EuGH v. 29.5.2001, Rs. C-263/99 – „Kommission/Italien“, Slg. 2001, I-4195.

[88]

EuGH v. 5.10.1994, Rs. C-55/93 – „van Schaik“, Rn 16, Slg. 1994, I-4837.

[89]

EuGH v. 13.7.1993, Rs. C-42/92 – „Thijssen“, Rn 22, Slg. 1993, I-4047.

[90]

Auch dazu ausf Ruthig, DVBl 2010, 13, 19.

[91]

Vgl zu den Äußerungen des Irish Good Council EuGH v. 24.11.1982, Rs. C-249/81 – „Buy Irish“, Slg. 1982, 4005; s. auch EuGH v. 18.5.1989, Rs. C-266 u. 267/87 – „Association of Pharmaceutical Importers“, Rn 13 ff, Slg. 1989, 1295; EuGH v. 15.12.1993, Rs. C-292/92 – „Hünermund ua“, Slg. 1993, I- 6767.

[92]

EuGH v. 30.4.1974, Rs. C-155/73 – „Sacchi“, Rn 14, Slg. 1974, 409; Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 106 AEUV Rn 3; Weiß, DVBl 2003, 165, 166; Burgi, EuR 1997, 261, 287.