На правовую природу безналичных денег есть 2 противоположных взгляда: их либо (что является доминирующим) признают правами требования владельца счёта к банку, которые не могут служить полноценным эквивалентом наличных денег, но весьма распространены на практике, либо считают вещами, товарами, которые могут находиться в чьей-то собственности и даже виндицироваться, а также в принципе аналогичны наличности. Есть также промежуточные позиции, в рамках которых, например, клиент называется собственником средств, находящихся на его счёте, но возможность их вещно-правового регулирования не рассматривается. Эти последние мнения кажутся очень полезными, так как позволяют оставить поле для дискуссии и возможность «смены парадигм», как и в случае с вопросом о природе самого договора о счёте. Взаимосвязь этих 2 проблем в общем-то неразрывна, ведь если договор считать, скажем, хранением, то тогда банк превращается в специальный «товарный склад», а деньги в нём могут быть только товаром.
«Безнал» признаётся обязательственным правом в судебной практике116, считать его таковым можно из-за неразрывной связи с деятельностью кредитных организаций117, индивидуальной неопределённостью118, отсутствия явного признания его общеобязательным средством платежа119 и нематериальности120. В противном случае можно говорить об отходе от чёткого разделения вещного и обязательственного права как «статики» и «динамики» имущественного оборота, заложенного немецкими юристами XIX века (пандектистами)121.
С другой стороны, посмотрев на то, как неоднозначно преломилась «пандектная теория» в нашем гражданском праве, не стоит списывать со счетов и аргументы противоположной стороны: «безнал» – лишь форма существования денег, которые изначально не похожи на обычные вещи, так как были и остаются «свидетельством» обязательств банка-эмитента, поэтому то, что наличные физически осязаемы и не представлены в виде записей, ещё не создаёт между ними и деньгами на счёте непреодолимой пропасти122. Одни постоянно обращаются в другие, а если на этом пути поставлены преграды (к примеру, такие есть для юридических лиц) одновременная и вещная, и обязательственная защита может только улучшить положение слабого123. Среди сторонников этой концепции распространено сравнение денег с зерном, хранением которого занимались некоторые банки, в том числе Государственный банк Российской империи124.
Наконец, «примирительная» идея о том, что собственником средств, находящихся на счёте, остаётся его владелец, зародилась в ответ на предложение «привязать» передачу наличных клиентом банку с соответствующим переходом права собственности125. Однако, хотя такую «собственность» за владельцем счёта и признали, например, Т. А. Бацанова, С. Б. Мороз и А. А. Кальгина126, они же, скажем, отвергли возможность её защиты вещно-правовыми способами или отказались смотреть на договор о счёте как на хранение. Их мысль можно продолжить по-разному. Так, сказав, что безналичные средства – это права требования, можно сделать вывод, что у клиента есть право собственности на право требования к банку – «право на право», признающееся в некоторых странах. Но, по мнению Е. А. Суханова, более продуктивным было бы посмотреть в сторону формирующейся в некоторых европейских странах практики придания законом записям по счёту «абсолютного эффекта», близкого к режиму собственности, но считающегося «новым имущественным объектом», отношения к вещному праву не имеющим127. Пожалуй, эта та «золотая середина», которая позволяет сохранить и системность в теории нашего гражданского права, и её способность отводить достойное место значимым в обороте объектам.
Ст. 856 предусматривает ответственность кредитной организации в виде начисления процентов (равных по п. 1 ст. 395 ключевой ставке Центробанка) на сумму операции за несвоевременное выполнение распоряжений клиента или зачисление средств на счёт, а также необоснованное списание с него. П. 2 ст. 395 позволяет также взыскивать убытки, причинённые такими действиями, в той части, которая не была покрыта процентами. Эти последние признаются законной неустойкой128, а потому по ст. 332 они не могут быть уменьшены соглашением сторон, но в принципе соглашение о такой неустойке возможно. Ответственность наступает без вины, и никакие обстоятельства вплоть до отзыва лицензии не могут служить оправданием неисполнения обязанностей129. Считается, однако, что прямо заставить банк исполнить поручение владельца счёта нельзя – только взыскать с него проценты130, хотя логичным было бы распространить на эту ситуацию нормы ГК о присуждении к исполнению обязанности в натуре131, как это доказывается в доктрине в отношении кредитных договоров132. После расторжения договора о счёте клиент вправе потребовать выплаты процентов по той же ст. 395, если банк удерживает его средства133.
Кредитная организация несёт ответственность за неправомерное уклонение от заключения договора на объявленных ей самой условиях. В таком случае по п. 4 ст. 445 суд должен принудить банк сделать это, причём условия договора прописываются в судебном решении, а клиенту должны быть возмещены понесённые им убытки134. Та же самая мера ответственности применяется при разглашении банковской тайны (п. 3 ст. 857). Но, кроме неё, возможна и административная (ст. 13.11, 13.14 КоАП), и даже уголовная (ст. 183 УК) ответственность, а её субъектом являются не только банковские служащие, но и все те, кому информация о клиентах должна передаваться135.
Банки ответственны за списания по подложным документам, даже если действуют со всей необходимой осмотрительностью – в этом случае они обязаны восстановить баланс на счёте136.
Невыполнение обязанностей по № 115-ФЗ означает для кредитных организаций возможность наложения штрафов, запрета конкретных операций, введения внешней администрации, а также лишения лицензии137.
Ответственность владельца счёта, кроме как за непредоставление документов, требуемых для идентификации, влекущее отказ в проведении операции или даже расторжение договора, обычно предусматривается также за неуплату предоставленных услуг и регулируется в самом договоре138.
Несмотря на все планы реформировать главу 45 ГК так, чтобы отразить там целостную классификацию банковских счетов и тем самым снизить роль подзаконных актов Банка России, поправки 2018 года коснулись лишь нескольких видов139, часть добавив, часть просто систематизировав. Поэтому, хотя в п. 1 ст. 860 и появилась оговорка о том, что все разновидности счетов должны быть предусмотрены законом, Инструкция ЦБ № 153-И продолжает устанавливать их систему140. Впрочем, и её нельзя назвать единственной, ведь, проводя классификацию в основном по личности клиента и назначению счёта141, она оставляет регулирование договоров, предусматривающих совершение операций с помощью банковской карты, валютного, совместного, «металлического» счетов другим НПА.
Тем не менее, в названной Инструкции нашёл отражение взгляд многих учёных, согласно которому все счета следует разделять на общие (универсальные) и специальные, при этом последние имеют такой правовой режим (порядок их открытия, закрытия и проведения операций) и функциональное назначение, что для них предусматриваются специальные правила, которые, благодаря диспозитивности ряда норм главы 45, могут их заменять142. Но, по смыслу Инструкции, к общим счетам нужно отнести бюджетные (лицевые), которые по БК открываются обычно только в Центробанке с сохранением таких особенностей, как иммунитет от взысканий143, или публичные депозитные, открываемые нотариусами, судами, судебными приставами в интересах третьих лиц, что очень сближает их со специальными номинальными счетами144. Такой неоднозначный подход продолжает оставлять авторам пространство для дискуссий и собственных предложений.
Универсальными счетами обычно признаются текущие, расчётные и корреспондентские145. Текущие открывают физические лица для личных, непредпринимательских нужд, договор при этом нередко предусматривает возможность внесения вклада (для которого открывается счёт по вкладу, однако, лишь «администрирующий» имеющиеся средства) и одновременного использования и счёта, и депозита146, расчётные – юрлица, ИП и занимающиеся частной практикой для исполнения возложенной на них государством обязанности производить расчёты в безналичной форме147, корреспондентскими же называются счета, открываемые как одним банком в другом, например, с целью увеличить свой территориальный охват148, так и обязательные для кредитных организаций счета в ЦБ149. Филиалу банка открывается корреспондентский субсчёт.
Помимо тех, что обычно относят к общим, специальным, а также счетов по вкладам, Инструкция об их открытии и закрытии упоминает ещё и счёт доверительного управления. В большинстве случаев такое управление (деньгами, капиталом, ценными бумагами, драгоценными металлами150) осуществляют сами банки151, а, например, для независимых брокеров и депозитариев открываются специальные счета152. Здесь встаёт вопрос о разграничении обычных счетов, для которых требуется заключение договора и предоставление расчётно-кассового обслуживания, и внутрибанковских, которые существуют только по воле кредитных организаций (в первую очередь для бухгалтерии). Л. Г. Ефимова, когда речь идёт о рассматриваемом доверительном управлении, предлагает говорить о последних153.
Тот же вопрос возникает в отношении ссудных счетов, ведущихся в целях учёта предоставленных клиентам кредитов. Иногда между ними и банковскими не проводят разницы154. Однако отнесение последних к внутрибанковским позволяет не распространять на них права и обязанности, закреплённые ГК, которые, по более-менее закрепившемуся в нашей доктрине мнению, противны их целевому назначению. С другой стороны, в некоторых странах за кредитными организациями не признаётся право открывать счета, не подпадающие под общее регулирование155. Впрочем, у нас это принято, поэтому ко мнению Л. Г. Ефимовой можно присоединиться.
На «границе» банковских и внутрибанковских счетов как бы оказался и счёт эскроу, появившийся в ст. 860.7 – 860.10 ГК в 2014 году. По нему одно лицо вносит деньги для другого, но так, чтобы передача осуществилась в оговоренный момент. Это обычно нужно для обеспечения исполнения обязательства или иной гарантии сохранности средств во взаимоотношениях с контрагентами156. Пришедший к нам в большей степени из англо-американского права (англ. escrow произошло от scroll – список), но также и из Германии (нем. Treuhand – общее значение: «опека»)157 договор пока редко применяется на практике158. Наверно потому, что у нас произошло его отделение от номинального счёта, которого нет за рубежом159. Возвращаясь к природе эскроу-счетов, нужно сказать, что кредитная организация не позволяет всем иным участникам договора распоряжаться внесёнными средствами, проводить с ними какие-либо операции (ст. 860.8), что очень похоже на ссудный или «доверительный» (когда управление доверенным осуществляет сама организация) счета. Но, с другой стороны, параграф 3 главы 45 прямо относит его к банковскому, несмотря на все ограничения.
Перечень специальных счетов не закрыт и поэтому очень разнообразен. Они открываются в том числе платёжным агентам, которые помогают производить платежи, являясь при этом только посредниками, кандидатам на выборах для формирования избирательного фонда и инициативной группе по проведению референдума160, для клиринга (учёта обязательств и их исполнения)161, для расчётов с кредиторами при банкротстве162. Обычно в этих случаях операции должны соответствовать цели договора, на основании которого производятся.
Хотя с 2006 года открывать отдельный счёт для иностранной валюты больше не требуется (но и не запрещается)163, для тех, на которых она размещена, предусмотрен специальный правовой режим, связанный в первую очередь с валютным контролем164, который должен осуществлять в том числе сам банк165 и который позволяет не допускать транзакций, противоречащих требованиям Закона о валютном регулировании (например, валютных операций между резидентами РФ, которые не подпадают под 31 исключение из общего правила об их запрете166) и актов ЦБ (к примеру, для которых не предоставлены «документы, связанные с проведением операций», включая коды, отражающие их смысл167). Впрочем, контроль то ослабляется, то усиливается: в 2007 году обязательная продажа части валютной выручки была отменена, но для её учёта предпринимателям всё также нужно открывать особые транзитные счета168, с 2015 года о движении средств на зарубежных счетах нужно регулярно информировать налоговые органы169, но зато в 2018 году был упрощён документооборот для участников внешнеторговых сделок (отменены их паспорта, справки, для некоторых из них что-либо оформлять теперь вовсе не требуется)170. Операции с иностранными валютами могут проводить также и уполномоченные банки, и сам Центробанк171.
Номинальным является такой специальный счёт, на котором лежат деньги, принадлежащие не его владельцу, а третьему лицу – бенефициару. Бенефициаров может быть несколько (п. 1 ст. 860.1 ГК), он или они могут не присутствовать при заключении договора (п. 2 ст. 860.2), кредитная организация может привлекаться к контролю за использованием средств (п. 3 ст. 860.1). Закон не устанавливает чёткого перечня случаев, когда такой договор должен заключаться172, но эпизодическое регулирование всё-таки есть – согласно п. 1 ст. 37 опекун или попечитель открывает номинальный счёт для зачисления туда алиментов, пенсий, пособий и иных доходов подопечного. Меньшая связь со сторонними контрагентскими отношениями и, наоборот, более прочные отношения бенефициара с его «банковским представителем» могли бы служить отличием номинальных счетов от эскроу173, если бы, к примеру, в п. 3 ст. 926.6 закон не предписал бы эскроу-агенту, не являющемуся банком, хранить безналичные денежные средства на своих номинальных счетах. Договоры о последних, впрочем, имеют более-менее явную специфику по форме – ст. 860.2 требует единого письменного документа под угрозой признания сделки ничтожной. Хотя уже ст. 860.5 следует общему для всех «трёхсторонних счетов» принципу о недопустимости обращения взысканий по обязательствам «посредника» на бенефициара.
Ещё одним «сводным братом» номинального счёта является публичный депозит, который появился в 2018 году174 и ведётся также в принципе в интересах третьих лиц, но публичными должностными лицами и органами, в первую очередь нотариусами. Благодаря этому, скажем, должник может исполнить обязательство перед кредитором, если тот никак не проявляет свою волю на принятие такого исполнения175. Однако вопрос о «трёхсторонности» договора возникает в тех случаях, когда закон (процессуальные кодексы, Закон об исполнительном производстве) говорят о реализации имущества в интересах суда или государства176: кто здесь является бенефициаром? Может, подразумеваются разные виды договоров, и недавняя новелла должна применяться только в особых случаях, а не заменять собой весь прежний «депозит»? Неясно. Публичный депозитный счёт (по ст. 860.11 ГК) может быть открыт только в банке с капиталом в 20 млрд рублей и выше. Кстати, использование слова «депозит» привело к тому, что в 2008 году ЦБ фактически отнёс его не к счетам, а к вкладам177, и дискуссия об этом затянулась на десятилетие.
Залоговый счёт – единственная на данный момент его разновидность, урегулированная ГК не в главе 45 и даже не во второй части, а среди положений о способах обеспечения исполнения обязательств – в гл. 23. Можно утверждать, что достаточно долгое время романо-германская правовая система не признавала возможность залога безналичных денежных средств, однако в 1990-ых произошёл разворот «на 180 градусов»178. Мы также в общем-то это долго не допускали179 как из практических соображений (вопросы с «реализацией» предмета залога), так и из желания сохранить более или менее чёткие теоретические границы между вещным и обязательственным правом. Но с 2014 года аналогичный «разворот» произошёл и у нас, о чём свидетельствуют ст. 358.9 – 358.14. Залог либо оставляет полную свободу действий для должника вплоть до того времени, когда обязательство будет признано кредитором неисполненным и тогда его размер должен стать «несгораемой суммой» на счёте, либо предполагает определение такой твёрдой суммы с самого начала. В обоих случаях защита от установления «сверхобеспечения» кредитором (например, при просрочке части исполнения) или махинаций должника (ведь на залоговый счёт не распространяются, скажем, нормы о безакцептных списаниях) законом не предусмотрена180. Большого распространения на практике залоговый счёт не получил, ведутся споры о том, нужно ли и эту конструкцию «подвести» под номинальный181.
Когда на счёте учитываются не деньги, а драгоценные металлы, то говорят о специальном «металлическом» счёте (в 2018 году он получил отдельную статью в ГК – 859.1). Имеется в виду не хранение индивидуально определённых драгметаллов, а их передача банку с тем, чтобы он мог их использовать, не создавая при этом клиенту препятствий в распоряжении в рамках того их веса, что он внёс182. Ранее для подобных операций кредитной организации выдавалась отдельная лицензия183, теперь они являются прерогативой «универсальных» (а не «базовых») банков. Также раньше Банк России обязывал принимать только золото, серебро, платину и палладий и лишь в слитках или монете определённого качества184, но в 2019 году это было отменено185, а на этот год запланировано принятие новых правил, которые сосредоточатся скорее на идентификации клиентов и документообороте186. П. 3 ст. 859.1 особо подчёркивает, что при ликвидации кредитной организации обладатели прав на «безналичные» драгметаллы, как и обычные держатели денежных средств, получают свои активы в первую очередь. «Металлические» и валютные счета выделяются по критерию предмета договора, поэтому они могут «комбинироваться» со счетами, уникальными в силу целевого назначения – номинальные, эскроу, публичные депозитные, залоговые, конечно, обычные счета могут открываться в драгоценных металлах. К слову, вопрос о том, не противоречит ли «драгоценный безнал» запрету на создание денежных суррогатов в России, в нашей доктрине не решён187.
Гражданское право по общему правилу предполагает, что в договорах возможна множественность лиц на той или иной стороне. Поэтому идея о совместном счёте реализовывалась и до того, как поправки 2018 года предусмотрели его возможность в п. 5 ст. 845. Например, крупные банки позволяли оформлять несколько карт по одному договору («семейные» карты)188. Правда, проект изменений в гл. 45 подразумевал полноценное выделение совместных счетов в отдельный вид, где могли бы участвовать юридические лица, а свобода определения условий была весьма широкой. Тем не менее, сейчас только граждане могут открывать такие счета, они обладают правами в равных долях (неравенство долей может быть предусмотрено договором, но вот отказаться от их выделения нельзя никому, кроме разве что супругов в брачном договоре), и только в их рамках возможны взыскания (п. 2 ст. 858).
У юрлиц, однако, есть свой «уникальный» счёт – накопительный – для формирования уставного капитала. Без него регистрация невозможна, и ожидалось, что соответствующие нормы появятся в законодательстве, но, видимо, этому помешал старый спор: одни смотрят на него как на банковский, несмотря на его временность и все налагаемые ограничения (как и в отношении ссудного счёта и счёта эскроу расходные операции здесь в общем-то не производятся)189, другие – исключительно как на внутрибанковский190. Отказ от его урегулирования в ГК вроде бы подтверждает последнюю точку зрения.
П. 7 ст. 845 говорит о том, что счёт может быть открыт с использованием электронного средства платежа, за чем стоят, помимо электронных кошельков, упомянутые ещё во введении к этой работе банковские карты191. Для их получения заключается договор, который отдельно устанавливает, к примеру, плату за выпуск192 или технические параметры (наличие магнитной полосы, микропроцессора), но в остальном «карточный» во всём следует, как подчеркнул ВАС РФ в 2010 году, обычному счёту193, и потому общие положения о рассматриваемом договоре так важны для потребителей. Возможно, именно поэтому он стал ещё одной жертвой снижения объёма поправок в Особенную часть, а ведь мог быть урегулирован как полностью самостоятельный. Впрочем, почему бы лучше не адаптировать всю конструкцию договора банковского счёта к самому распространённому его виду?194 Скорее всего, эта идея и сподвигла дополнить ст. 845 п. 7. Однако детали остались в подзаконных актах, в первую очередь в Положении ЦБ об эмиссии банковских карт195. Согласно её п. 1.5 карты могут быть, скажем, расчётными (вносятся деньги клиента, но возможен и овердрафт) или кредитными (банк перечисляет туда только свои средства). Карты могут оформляться для перечисления зарплаты гражданам196 или ведения расчётов юридическими лицами197. По ним возможны операции с валютой, при этом часто одна карта обслуживает несколько счетов198.