Internal Investigations

Internal Investigations

Ermittlungen im Unternehmen

Herausgegeben von

Thomas C. Knierim Rechtsanwalt

Dr. Markus Rübenstahl, Mag.iur. Rechtsanwalt

Prof. Dr. Michael Tsambikakis Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht

2., neu bearbeitete Auflage

C.F. Müller

www.cfmueller.de

© 2016 Müller GmbH, Waldhofer Straße 100, 69123 Heidelberg

Impressum

Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.

ISBN 978-3-8114-4275-7

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Vorwort zur 2. Auflage

Seit Erscheinen der 1. Auflage haben sich unternehmensinterne Aufklärungen, Internal Investigations, als ein fester Bestandteil einer Corporate Governance etabliert. Weit über den Kreis gut organisierter börsennotierter Gesellschaften und Weltkonzerne hinaus reichen mittlerweile Maßnahmen und Reaktionen auf Compliance-Verstöße in die mittelständische Privatwirtschaft hinein. Auch mittlere und kleinere Unternehmen und sogar juristische Personen des öffentlichen Rechts stellen sich zunehmend der Herausforderung, ein adäquates Compliance Management System vorzuhalten und intern zu ermitteln. Diese begrüßenswerte Entwicklung wird begünstigt durch interne Risikoevaluierungen und Aufklärungsbemühungen im Umfeld einer zunehmenden Internationalisierung. Wer seine Produkte mit Produktions- und Handelsbetrieben rund um den Globus anbietet oder lokal Rohstoffe und Leistungen beschafft oder veredelt, erfährt nicht nur über lokale Diskussionen mit Behörden und Justiz am Standort, sondern sieht sich auch einem internationalen Netzwerk europäischer und supranationaler Kontrollbehörden gegenüber, deren Rollen und Funktionen auch bei der Internal Investigation bedacht werden müssen. Aber auch z. B. Krankenhäuser der öffentlichen Hand und Universitäten machen verstärkt die Erfahrung, dass sie nicht etwa als „Teile des Staates“ von Strafverfolgungsmaßnahmen ausgenommen werden.

Ohne ein überzeugendes investigatives Konzept wäre die Selbstverpflichtung einer Compliancekultur nicht aufrecht zu erhalten, in allen Bezügen des unternehmerischen Handelns, sei es im Vertrieb, im Einkauf, bei Umweltgefahren und im Export, auf die Einhaltung von Menschenrechten und europäischen Grundrechtestandards zu achten. Erfreulich ist es zu beobachten, dass die Verstärkung des Daten- und Arbeitnehmerschutzes durch den Gesetzgeber von den Unternehmen akzeptiert und umgesetzt wurde. Durch diese Entwicklungen erfährt die Internal Investigation eine rechtsstaatliche Prägung, die ihr Ansehen stärkt und ihren Ergebnissen nützt.

Die schon in der 1. Auflage tragende Idee, ein „Recht der Internal Investigation“ sowie deren Praxis im Sinne einer „best practice“ zu beschreiben, d.h. Zwecksetzung, Aufgaben und Befugnisse der Unternehmen, ihre Vorgehensweise und Ergebnisfindungen zu beschreiben, ist das Leitmotiv der 2. Auflage geblieben. Die schon in 2012 beobachteten Entwicklungen sind zwar weiterhin nicht abgeschlossen. Der Gesetzgeber selbst hat Anreize für Internal Investigations bei der Novellierung des Außenwirtschaftsrechts (2013) gesetzt und Vorgaben für Risikomanagementsysteme, Compliance-Management, und die Bekämpfung von Betrug, Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung in allen Sparten der Finanz- Versicherungs- und Wertpapieraufsicht verschärft. Durch intensivierte Berichtspflichten, Abschlussprüfungen und Bilanzkontrollen werden Unternehmen zudem stärker kontrolliert und – bei Verstößen - sanktioniert. Hinzu kommen die Handlungs- und Organisationspflichten der gewerblichen Unternehmen für eine wirksame Wettbewerbscompliance angesichts des mit dem Korruptionsbekämpfungsgesetz v. 20.11.2015 ausgeweiteten Strafanwendungsbereichs. Gerichte befassen sich schließlich mit der Abgrenzung der persönlichen Handlungsfreiheit von Arbeitnehmern mit den Pflichten des Arbeitgebers, auf Fehlverhalten angemessen zu reagieren. Durch das offenbar am Horizont der deutschen Rechtsordnung heraufziehende „Unternehmensstrafrecht“ bzw. „Unternehmenssanktionsrecht“ wird die interne Aufarbeitung verdächtiger Sachverhalte als Voraussetzung sowohl kompetenter Unternehmensverteidigung als auch kooperativer, auf Sanktionsmilderung zielender Strategien in den kommenden Jahren voraussichtlich massiv weiter an Bedeutung gewinnen.

Diese Entwicklungen haben die Autoren veranlasst, ihre Beiträge anhand Gesetzgebung und Rechtsprechung weiter zu entwickeln und anzupassen. Neu in das Handbuch aufgenommen wurde ein Kapitel zur Personenüberwachung sowie zwei Kapitel zu den kommunikativen Herausforderungen bei einer Internal Investigations und den geeigneten presserechtlichen Vorgaben für Compliance-Krisen.

Dem Verlag und insbesondere Frau Lektorin Annette Steffenkock danken wir – erneut – für die hilfreiche und motivierende Unterstützung bei der Zusammenstellung und Drucklegung dieses Handbuchs. Auch sind wir den Autorinnen und Autorinnen zu einem tief empfundenen Dank verpflichtet dafür, dass sie uns an ihren Erfahrungen und Ratschlägen teilhaben lassen.

Mainz/Köln, im August 2016

Thomas C. Knierim

Markus Rübenstahl

Michael Tsambikakis

Bearbeiterverzeichnis

Zitierhinweis: Knierim/Rübenstahl/Tsambikakis/Adick Internal Investigations, 25. Kap. Rn. 5

Inhaltsverzeichnis

Vorwort zur 2. Auflage

Bearbeiterverzeichnis

Inhaltsübersicht

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. TeilErmittlungen im Unternehmen

1. KapitelInternal Investigations: Definition und rechtstatsächliche Erkenntnisse zu internen Ermittlungen in Unternehmen

I.Einführung

II.Trendsetter und Early Follower

1.Der Boom unternehmensinterner Ermittlungen in den USA

a)Die Rolle der SEC

b)Bedeutung interner Ermittlungen bei der Strafverfolgung

2.Bedeutung in Deutschland

a)Gesetzliche Verpflichtung zur Durchführung interner Ermittlungen?

b)Die Katalysator-Funktion des Siemens-Skandals

c)Privatisierungstendenzen im Strafverfahren und Schaffung eines Unternehmensstrafrechts

III.Begriffsbestimmung „Internal Investigation“

1.Definitionsansätze der Literatur

a)Definition nach einem „Drei-Kriterien-Modell“

aa)Repressive Zweckrichtung/Ahndung von Fehlverhalten

bb)Hinzuziehung externer Berater

cc)Zusammenhang mit staatlichem Verfahren

b)Begriffsbestimmung durch Klassifizierung

2.Historische Herleitung der Definition

3.Einordnung in verwandte Bereiche

a)Internal Investigations als Bestandteil von Corporate Governance

b)Internal Investigations als Gegenstück zur Compliance

aa)Begriff der Compliance

bb)Maßnahmenkongruenz

cc)Compliance durch Internal Investigations

4.Zwischenergebnis

IV.Kriminologisch-rechtstatsächliche Erkenntnisse

1.Häufigkeit und Vorkommen

a)Vorhandener Datenbestand

b)Statistischer Umfang

c)Deliktsspektrum

2.Gründe für und Funktionen von Internal Investigations

a)Funktion im Rahmen behördlicher Verfahren

b)Funktion im Rahmen der Corporate Governance

aa)Effekte innerhalb des Unternehmens

bb)Außenwirkung

c)Kosten und Nutzen unternehmensinterner Ermittlungen

3.Ablauf der Ermittlungen

a)Interviews

b)Sichtung von Dokumenten

4.Auswirkungen

a)„Vertikale“ Auswirkungen in Über-unter-Ordnungsverhältnissen

b)„Horizontale“ Auswirkungen in Gleichordnungsverhältnissen

c)Konsequenzen und Außenwirkung

2. KapitelGesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen und Beratung der Unternehmensführung

I.Einleitung

II.Recht und Pflicht zur Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen

1.Einleitung

2.Die AG

a)Der Vorstand

aa)§§ 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 AktG: Leitungssorgfalt des Vorstands

bb)§ 130 OWiG: Aufsichtspflicht

cc)§ 91 Abs. 2 AktG: Einrichtung eines Überwachungssystems

dd)Allgemeine Compliance-Verantwortung des Vorstands

(1)Allgemeine Compliance-Verantwortung

(2)Unternehmensinterne Untersuchungen als Teil der Compliance

ee)Recht zur Delegation auf untere Ebenen

ff)Gesamtvorstand oder einzelnes Vorstandsmitglied

b)Der Aufsichtsrat

aa)§ 111 Abs. 1 AktG: Überwachung der Geschäftsführung

(1)Was wird überwacht?

(2)Anwendbarkeit der Business Judgement Rule, § 116 S. 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG

bb)Instrumente zur Überwachung des Vorstands

(1)§ 90 Abs. 1 S. 3, Abs. 3 S. 2 AktG: Sonderberichtspflicht des Vorstands

(2)§ 111 Abs. 2 AktG: Einsichts- und Prüfungsrechte

cc)Untersuchungen am Vorstand vorbei

dd)Ausmaß der Überwachung durch den Aufsichtsrat

ee)Delegation an Prüfungsausschuss

c)Aktionäre

aa)Sonderprüfung, § 142 Abs. 1 AktG

bb)Minderheitenantrag, § 142 Abs. 2 AktG

cc)§ 131 Abs. 1 AktG: Auskunftsrecht

3.Die GmbH

a)Geschäftsführer

aa)§ 43 Abs. 1 GmbH-Gesetz: Sorgfaltspflicht der Geschäftsführer

bb)Analoge Anwendbarkeit des § 91 Abs. 2 AktG

cc)§ 130 OWiG

b)Aufsichtsrat

c)Gesellschafter

aa)Informations- und Einsichtsrechte nach § 51a GmbHG

bb)§ 46 Nr. 6 GmbHG: Überwachung der Geschäftsführung

cc)Weisungsrecht nach § 37 Abs. 1 GmbHG

4.Die GmbH & Co. KG

a)Geschäftsführung der GmbH & Co. KG

aa)§ 708 BGB, § 43 Abs. 1 GmbHG: Sorgfaltspflicht der Geschäftsführer

bb)§ 116 HGB: Umfang der Geschäftsführungsbefugnis

cc)Regelungen im Gesellschaftsvertrag

dd)§ 130 OWiG

b)Beirat

aa)Fakultativer Beirat

(1)Beirat mit bloßer Beratungsfunktion

(2)Beirat mit Überwachungsfunktion

bb)Obligatorischer Aufsichtsrat

c)Gesellschafter

aa)Zustimmungserfordernisse und Weisungsrecht

bb)Auskunfts- und Informationsrechte

5.Im Konzern

a)Generelle Verpflichtung zur Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen im Konzern

aa)Konzernspezifische Vorschriften

bb)§ 130 OWiG

cc)Gesamtschau der Normen

b)Konkrete Pflicht zur Durchführung konzernweiter unternehmensinterner Untersuchungen

aa)Vertragskonzern

bb)Faktischer Konzern

c)Die Rolle des Aufsichtsrats im Konzern

III.Inhalt und Umfang der Untersuchungen

1.Einschaltung externer Ermittler

2.Einrichtung einer ständigen Untersuchungsabteilung oder anlassbezogener Kommissionen

3.Sonderproblem: Schutz vor Beschlagnahme bei Einschaltung Dritter

4.Konkrete Maßnahmen zur Informationsgewinnung

a)Anwendbarkeit der Business Judgement Rule

b)Konkrete Maßnahmen

5.Faktoren für Umfang der Ermittlungen

6.Besonderheiten bei behördlichen Ermittlungen

7.Besonderheiten für börsennotierte Unternehmen

IV.Amnestieprogramme und unternehmensinterne Untersuchungen

1.Grund für die Einführung von Amnestieprogrammen

2.Umfang und Inhalt der Amnestieregelungen

3.Gesellschaftsrechtliche Grenzen von Amnestieprogrammen

V.Verwendung der gewonnenen Ergebnisse

1.Unternehmensinterne Verwendung

2.Einschaltung staatlicher Behörden

a)Keine Verpflichtung zur Meldung

b)Laufendes Ermittlungsverfahren

c)Freiwillige Meldung von Verstößen durch Unternehmensleitung

3.Weitergabe an Geschäftspartner

VI.Haftung im Rahmen von unternehmensinternen Untersuchungen

1.Haftung der Unternehmensleitung

a)Haftung der Unternehmensleitung gegenüber der Gesellschaft

aa)Anspruchsgrundlagen

bb)Pflichtverletzung

cc)Schaden

b)Haftung der Unternehmensleitung gegenüber Aktionären bzw. Gesellschaftern

2.Haftung des Aufsichtsrats

3.Haftung der Gesellschafter/Aktionäre

4.Haftung im Konzern

a)Haftung im Vertragskonzern

b)Haftung im faktischen AG-Konzern

c)Haftung im faktischen GmbH-Konzern

5.Ergebnis

3. KapitelVersicherungsrechtliche Rahmenbedingungen

I.Vorbemerkung

II.Das Deckungskonzept der D&O-Versicherung

1.Haftpflichtversicherung und Versicherung für fremde Rechnung

2.Wirtschaftliches Eigeninteresse des Unternehmens im Rahmen der Innenhaftung und Abgrenzung zur Eigenschadenversicherung

3.Mittelbarer Schutz der Gläubigerinteressen durch die in § 93 AktG/§ 43 GmbHG normierte Innenhaftung

4.Innenhaftung als Reflex der Außenhaftung

5.Zwischenergebnis – Die Innenhaftung als maßgeblich versichertes Risiko der D&O-Versicherung

III.Deckungsrechtliche Fragen im Rahmen der Durchführung von „Internal Investigations“

1.Die Situation vor und anlässlich des Abschlusses einer D&O-Versicherung

a)Vorvertragliche Anzeigepflichten – § 19 VVG

b)Mögliche Anfechtungsrechte – § 22 VVG

c)Ausschluss von Gestaltungsrechten auf Grundlage der Versicherungsbedingungen

2.Die Situation während der Laufzeit einer D&O-Versicherung

a)Kritik an dem Claims-Made-Prinzip – Mögliche Unangemessenheit im Rahmen von § 307 BGB

b)Konsequenzen bei Vorliegen interner Untersuchungsergebnisse

c)Der von der Gesellschaft durchzuführende Abwägungsprozess

d)Nachhaftungsklauseln

e)Umstandsmeldung

IV.Zusammenfassung

4. KapitelProjektorganisation, Projektplanung, Projektsteuerung und Reporting

I.Einführung

1.Internal Investigation als Projekt

a)Zweck, Prinzipien, Leitlinien

b)Erfolgsfaktoren

c)Information und Kommunikation

2.Ausgangssituation und Projektziele

a)Steuern und planen vom Ziel her – Was soll erreicht werden?

b)Herausforderungen meistern

3.Rechtliche Einflussfaktoren

a)Identifikation der rechtlichen Anforderungen

b)Festlegung des Referenzrahmens für das Projekt

c)Verwertung der Ergebnisse

II.Projektorganisation

1.Grundsätzliches zur Projektorganisation

a)Definition und Ziele einer Projektorganisation

b)Formen der Projektorganisation

aa)Überblick

bb)Die Einfluss-Projektorganisation

cc)Die autonome Projektorganisation

dd)Die Matrix-Projektorganisation

ee)Überlegungen zur Wahl der Organisationsform einer Internal Investigation

2.Aufbauorganisation

a)Gegenstand der Aufbauorganisation, Vorgehensweise

b)Einzelne Aufgabenträger

aa)Auftraggeber des Projektes

bb)Projektlenkungsausschuss

cc)Projektleiter

dd)Projektteam

ee)Arbeitskreise und Fachausschüsse

ff)Einzelpersonen mit besonderen Aufgaben

3.Ablauforganisation

a)Gegenstand der Ablauforganisation, Ausgangspunkt

b)Ablauf- und Terminplanung

c)Gestaltung des Informationsflusses

4.Sonderaspekte zur Verzahnung von Projekt und Unternehmensorganisation

III.Projektplanung und -steuerung

1.Untersuchungskonzeption

a)Analyseobjekte

b)Vorgehensweise in sachlicher/fachlicher Hinsicht

c)Aufgabenplanung

2.Ablauf- und Terminplanung

3.Ressourcen-/Kapazitätsplanung

4.Termin- und Kostenüberwachung

a)Terminüberwachung

b)Kostencontrolling

5.Qualitätssicherung

6.Projektsteuerung

IV.Reporting

1.Grundlegendes zur Projektberichterstattung

a)Notwendigkeit eines Informations- und Kommunikationssystems

b)Interne und externe Information

c)Informationsgrundsätze

d)Gestaltung des Informations- und Datenaustauschs

2.Berichterstattung an das Projektteam

a)Transparenz als zentrale Forderung

b)Fortschrittsberichte für Mikromanagement

c)Protokolle, Aufgaben- und Beschlusslisten, Risikoregister

3.Berichterstattung an Auftraggeber

a)Projektberichterstattung und Ergebnisbericht

b)Detailberichte, Spontanberichte

c)Abgleich mit Unternehmensberichten (Pressemitteilungen, Geschäftsberichte etc.)

d)Rechtswirkungen der Berichterstattung

e)Geheimnisse und andere Verwertungsprobleme in der Berichterstattung

4.Berichterstattung an Behörden

a)Pflichtberichte und freiwillige Berichte

b)Berichtsinhalt, Berichtsformat

5.Projektabschluss

a)Abschlussbericht; typische Inhalte

b)Abnahme der Projektergebnisse durch den Auftraggeber

c)Abschlussgespräch

d)Aufbewahrungspflichten für die Projektdokumentation

5. KapitelDie Rechtsstellung der internen Ermittler

I.Allgemeines

II.Anwendbarkeit des § 53 StPO

1.Allgemeines

2.Zeugnisverweigerungsberechtigte Personen

a)Verteidiger i.S.d. § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO

b)Rechtsanwälte und sonstige Mitglieder einer Rechtsanwaltskammer, Patentanwälte, Notare, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Steuerberater und Steuerbevollmächtigte i.S.d. § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StPO

3.In dieser Eigenschaft anvertraute oder bekanntgewordene Tatsachen

4.Keine Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht gem. § 53 Abs. 2 S. 1 StPO

a)Grundlagen