Buch lesen: «Antikorruptions-Compliance», Seite 19

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f) Tatbestandsausschluss bei Einwilligung

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In der Geschäftsherrenvariante schließt die Einwilligung des Unternehmens eine Strafbarkeit aus. Verlangt wird, dass die zuständigen Vertreter des Unternehmens sowohl den angestrebten Vorteil als auch die Verknüpfung dieses Vorteils mit der an sich pflichtwidrigen Handlung des Angestellten oder Beauftragten billigen.[138]

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Die Einwilligung wirkt nicht wie sonst üblich erst auf Rechtfertigungsebene, sondern lässt nach allgemeiner Auffassung bereits den Tatbestand entfallen.[139] Gleichwohl handelt es sich nicht um ein tatbestandsausschließendes Einverständnis,[140] das nur rein faktisch vorzuliegen braucht. Für einen Tatbestandsausschluss gelten vielmehr erhöhte Anforderungen, nämlich diejenigen, die auch an eine rechtfertigende Einwilligung zu stellen sind. Deswegen muss die Einwilligung des § 299 StGB frei von Willensmängeln sein.[141] Sie entfaltet keine Wirkung, wenn sie durch eine aktive Täuschung oder die Unterdrückung relevanter Informationen erschlichen ist. Die Einwilligung muss zudem von einer Person im Unternehmen erklärt worden sein, die dafür innerhalb der Unternehmenshierarchie zuständig und befugt ist. Unerheblich ist hingegen, ob die Einwilligung ausdrücklich oder konkludent oder ob sie dem Vorteilsnehmer oder dem Vorteilsgeber gegenüber erklärt wird; zur Strafbarkeit bei Unkenntnis einer objektiv vorliegenden Einwilligung siehe Rn. 58.

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Das Verhältnis der Einwilligung zu den Pflichten des Angestellten oder Beauftragten ist nicht eindeutig. Denn die Billigung eines bestimmten Verhaltens durch das Unternehmen muss nicht zwangsläufig eine Einwilligung i.S.d. § 299 StGB sein, sondern kann auch die Pflichtenlage im Innenverhältnis (dauerhaft) abändern. Ist letzteres der Fall, fehlt es schon an einer Pflichtwidrigkeit.[142] Richtigerweise ist an dieser Stelle wie folgt zu unterscheiden: Wird eine bestimmte Verhaltensweise in generell-abstrakter Weise für die Zukunft gebilligt – zum Beispiel durch unternehmensinterne Regelungen zum Umgang mit Provisionen bei Geschäftsabschlüssen –, modifiziert dies schon die Pflichtenlage. Eine Einwilligung i.S.d. § 299 StGB liegt hingegen vor, wenn Unternehmensverantwortliche in einzelnen Ausnahmefällen ein Abweichen von allgemein (weiter-)geltenden Vorgaben des Unternehmens zugestehen. Die Unterscheidung von Pflichtenlage und Einwilligung ist weitgehend folgenlos, kann aber im Hinblick auf bestehende Irrtumsrisiken Bedeutung erlangen. Geht ein Angestellter oder Beauftragter irrig davon aus, dass sein Verhalten im Einklang mit ihm bekannten, aber allgemein gehaltenen Vorgaben steht, spricht manches dafür, ihm ein Fehlverständnis infolge eines Subsumtionsfehlers nicht anzulasten. Anderes dürfte in aller Regel angezeigt sein, wenn die Grenzen einer Einwilligung, die für einen konkreten Einzelfall erteilt worden ist, gerissen werden.

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Auch ohne eine ausdrücklich oder konkludent erklärte Einwilligung ist es zumindest bei kleineren und aus Unternehmenssicht unbedeutenden Pflichtverletzungen denkbar, in Anlehnung an die Figur der mutmaßlichen Einwilligung eine Strafbarkeit auszuschließen. Dies kann jedoch nur ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn erstens nur unwesentliche Unternehmensinteressen von der Pflichtverletzung berührt sind und zweitens die Einholung einer Einwilligung nicht gefordert werden kann, weil dies angesichts des Bagatellcharakters der Pflichtverletzung im üblichen Geschäftsbetrieb unverhältnismäßig wäre. Ob eine Pflichtverletzung durch eine mutmaßliche Einwilligung des Unternehmens gedeckt und damit eine Erklärung der Einwilligung entbehrlich ist, ist dabei aus der Sicht des Unternehmens zu bestimmen. Dessen Interessen und Vorgaben sind insoweit maßgeblich (vgl. Rn. 40). Compliance-Richtlinien in größeren Unternehmen werden einen „Freifahrtschein“ auch für kleinere Abweichungen häufig ausschließen („Zero Tolerance Policy“).

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Anders als in der Amtsträgerkorruption lässt eine unverzügliche nachträgliche Anzeige und Genehmigung (§ 331 Abs. 3 StGB und § 333 Abs. 3 StGB) durch das Unternehmen die Strafbarkeit nicht entfallen. Auch wenn eine analoge Anwendung der genannten Genehmigungsregelungen durchaus naheliegt und rechtspolitisch wünschenswert wäre, dürfte es an den Voraussetzungen dafür de lege lata fehlen. Eine planwidrige Regelungslücke lässt sich angesichts der Gesetzgebungsmaterialien nämlich kaum begründen.[143] Ein Genehmigungsvorbehalt ist daher – wenn überhaupt – nur über unternehmensinterne Pflichtpräzisierungen zu erreichen: So können unternehmensinterne Regularien vorsehen, dass ein „vollendeter“ Pflichtverstoß erst dann vorliegt, wenn eine nachträgliche Genehmigung versagt wird.[144] Ob dieser Hakenschlag die Strafbarkeit tatsächlich entfallen lässt, scheint jedoch einigermaßen zweifelhaft. In diesem Fall liefe der bewusste Verzicht auf eine strafbefreiende Genehmigung nämlich am Ende leer. Das geltende nur relative Strafantragserfordernis zeigt zudem, dass der Gesetzgeber die Strafverfolgung wenigstens nicht ausschließlich von einem nachträglich gefassten Willen des Unternehmens abhängig gemacht sehen möchte (siehe dazu Rn. 71 ff.).

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Teilweise wird gefordert, über den Wortlaut hinaus einer Einwilligung des Unternehmens auch in der Wettbewerbsvariante eine tatbestandsausschließende Wirkung beizumessen.[145] Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Denn anders als in der Geschäftsherrenvariante kann zwar der Unternehmensinhaber nicht über das primäre Schutzgut – den Wettbewerb – verfügen, weshalb die herrschende Meinung einen Tatbestandsausschluss nach wie vor ablehnt.[146] Der Tatbestand wäre jedoch richtigerweise auch dann nicht erfüllt, wenn sich das Unternehmen als Geschäftsherr einen Vorteil selbst versprechen ließe und diesen sodann – auch in voller Höhe – an Angestellte oder Beauftragte auskehrte (siehe dazu auch Rn. 26 und Rn. 34). An dieser Straffreiheit kann sich schon zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nichts ändern, wenn das Unternehmen erstens Angestellte oder Beauftragte einsetzt und zweitens die Vorteile nicht vom Unternehmen zunächst selbst vereinnahmt und dann ausgekehrt werden, sondern ein Dritter diese direkt und mit Einwilligung des Unternehmens den Angestellten oder Beauftragten zugewendet („entschleierte Schmiergelder“). Hat das Unternehmen daher Kenntnis von einer Vorteilsgewährung an seine Angestellten und Beauftragten und willigt in diese wirksam ein, folgt daraus, dass das Verhalten des Angestellten oder Beauftragten dem Unternehmen zuzurechnen ist, was jedenfalls wertungsmäßig zu einer straflosen Bestechung des Geschäftsherrn führen muss.[147] Diese Strafbarkeitseinschränkung ist mit dem Wortlaut der Wettbewerbsvariante vereinbar und lässt sich in das Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit hineinlesen: Soweit das Unternehmen nicht selbst rechtswidrig handelte, droht keine Beeinträchtigung des Wettbewerbs, wenn dieses wirksam in Vorteilsgewährungen an Mitarbeiter oder Beauftragte eingewilligt. Eine Unlauterkeit ist dann schlicht nicht gegeben.[148]

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Geht der Täter irrig davon aus, dass das Unternehmen eine Einwilligung erklärt hat, liegt kein Erlaubnistatumstandsirrtum, sondern ein einfacher Tatumstandsirrtum vor, der den Vorsatz (§ 16 Abs. 1 StGB) und mangels Fahrlässigkeitstatbestands überhaupt eine Strafbarkeit entfallen lässt (vgl. Rn. 49). Eine Teilnahmestrafbarkeit (§§ 26, 27 StGB) ist ebenfalls ausgeschlossen. Zum subjektiven Tatbestand siehe auch Rn. 49 ff.

g) Subjektiver Tatbestand

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§ 299 StGB setzt Vorsatz bezüglich aller objektiven Tatbestandsmerkmale voraus. Fehlt es daran, scheidet mangels Fahrlässigkeitstatbestands eine Strafbarkeit aus.

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Da § 299 StGB keine erhöhten Vorsatzanforderungen formuliert, genügt grundsätzlich Eventualvorsatz.[149] Wird allerdings ein Vorteil nur gefordert, so muss der Täter den Abschluss einer Unrechtsvereinbarung nach ganz h.M. gezielt anstreben.[150] Es muss ihm also darauf ankommen, dass der Vorteilsgeber den Vorteil als Gegenleistung für eine Bevorzugung versteht und hierauf eingeht. Dies lässt sich vorsatzdogmatisch sinnvoll nur als Absicht im technischen Sinne (dolus directus ersten Grades) begreifen.[151] Zur irrigen Annahme einer Einwilligung des Unternehmens vgl. auch Rn. 48 sowie Rn. 58.

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Soweit sich der Vorsatz auf normative Tatbestandsmerkmale (Lauterkeit und Pflichtverletzung) bezieht, muss der Täter die das Werturteil tragenden tatsächlichen Umstände kennen und sich der sozialen Bedeutung laienhaft bewusst sein.[152] Die Anforderungen an einen Vorsatzausschluss liegen dabei je nach Tatbestandsmerkmal unterschiedlich hoch. Bei unternehmensinternen Regelungen (Pflichten und Einwilligung) muss darauf geachtet werden, ob der Angestellte oder Beauftragte von ihnen überhaupt Kenntnis hatte. Irrt der Täter lediglich über die rechtliche Bewertung der in ihrem Sinngehalt zutreffend erkannten Tatsachen oder die Auslegung ihm bekannter Unternehmensregularien, so liegt ein Verbotsirrtum vor (§ 17 StGB; vgl. dazu Rn. 55).

h) Rechtfertigung

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Eine mögliche Rechtfertigung richtet sich nach den allgemeinen Regeln mit der Maßgabe, dass eine Einwilligung des Unternehmens richtigerweise sowohl in der Wettbewerbs- als auch der Geschäftsherrenvariante tatbestandsausschließend wirkt (siehe Rn. 42 ff.). Eine Rechtfertigung wegen Notstands (§ 34 StGB), etwa bei wirtschaftlicher Existenzgefährdung oder drohendem Arbeitsplatzverlust, kommt praktisch nicht in Betracht,[153] weil eine Bestechungshandlung kaum je einmal erforderlich ist und es obendrein an ihrer Angemessenheit fehlt. Gleiches gilt für eine Tatbestandsverwirklichung als Reaktion auf die Drohung mit einem (existenzgefährdenden) Abbruch von Geschäftsbeziehungen; allenfalls kommt insoweit eine Entschuldigung wegen Nötigungsnotstands in Betracht.[154]

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Die Üblichkeit bestimmter Korruptionspraktiken vor allem in ausländischen Märkten verbunden mit der Tatsache, dass ohne Vorteilsgewährungen keine Geschäftsbeziehungen aufgebaut oder aufrechterhalten werden können, führt ebenfalls nicht zu einer Rechtfertigung nach § 34 StGB.[155] Auch hier fehlt es jedenfalls an der Angemessenheit einer Vorteilsgewährung als Notstandshandlung. Als prozessuales Ventil kommt insoweit im Einzelfall ein Absehen von der Strafverfolgung aus Opportunitätsgründen in Betracht (§ 153c StPO).

i) Schuld

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Die Voraussetzungen eines Schuldausschlusses dürften nur in Ausnahmefällen erfüllt sein. Eine Entschuldigung nach § 35 StGB scheidet aus, weil keines der dort genannten Rechtsgüter betroffen ist.[156] Zum (entschuldigenden) Nötigungsnotstand siehe bereits Rn. 52.

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Im Einzelfall ist eine Entschuldigung wegen unvermeidbaren Verbotsirrtums (§ 17 S. 1 StGB) denkbar. In der Geschäftsherrenvariante dürften Rechtsirrtümer bezüglich unternehmensinterner Regelungen (Pflichten und Einwilligung) selten sein. Erstens sind unternehmensinterne Vorgaben regelmäßig detailliert formuliert und auf die jeweilige Geschäftstätigkeit konkretisiert, sodass Subsumtionsirrtümer mehr oder minder ausgeschlossen sind. Bei Auslegungszweifeln kann zweitens über eine Nachfrage beim Unternehmen verbindliche Klarheit geschaffen werden. Eher denkbar sind beachtliche Rechtsirrtümer in der Wettbewerbsvariante und dort im Bereich der Lauterkeit[157] (zur negativen Akzessorietät mit wettbewerbsrechtlichen Vorgaben vgl. Rn. 34). Ein rechtlicher Bewertungsirrtum kann hier ausnahmsweise unvermeidbar und damit beachtlich sein, wenn er die Folge einer belastbaren Rechtsauskunft und Präventivberatung ist. Die Anforderungen, die dabei an die Unvermeidbarkeit gestellt werden, sind jedoch ausgesprochen hoch.[158] Zur Bedeutung präventiver Compliance-Beratung siehe auch Rn. 80. Für die Abgrenzung zwischen Tatbestands- und Rechtsirrtum bei normativen Merkmalen siehe Rn. 51.

2. „Geberseite“: Bestechung im geschäftlichen Verkehr (Abs. 2)

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Die Voraussetzungen einer Strafbarkeit der Geberseite (Abs. 2) entsprechen spiegelbildlich denen der Nehmerseite. Die Ausführungen gelten daher weitgehend entsprechend.

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Die Bestechung im geschäftlichen Verkehr ist als (beschränktes) Allgemeindelikt ausgestaltet (siehe dazu Rn. 7). Als Tathandlungen kommen in Entsprechung zu den Tathandlungen des Abs. 1 das Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils in Betracht. Das Anbieten einer gegenwärtigen Leistung und das Versprechen einer zukünftigen Leistung sind einseitige, auf Abschluss einer Unrechtsvereinbarung gerichtete Erklärungen des Vorteilsgebers, die dem anderen Beteiligten zur Kenntnis gebracht werden müssen.[159] Das Gewähren verlangt demgegenüber eine tatsächliche Vorteilserlangung. Nötigt der Nehmer dem Geber einen Vorteil ab, ist für letztgenannten eine Strafbarkeit wegen Vorteilsgewährung nicht gegeben. Spiegelt der Geber die Bereitschaft zu einer Vorteilsgewährung nur vor, scheidet eine Strafbarkeit nach § 299 Abs. 2 StGB aus; allerdings kann in diesem Fall eine Betrugsstrafbarkeit zu bejahen sein (§ 263 Abs. 1 StGB).

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Beim Vorsatz ergeben sich keine dogmatischen, wohl aber einige praktische Unterschiede zwischen der Nehmer- und der Geberseite. So dürften die Grenzen eines vorsatzrelevanten Irrtums bei Abs. 2 insbesondere in der Geschäftsherrenvariante schneller erreicht sein als bei Abs. 1, weil für einen außenstehenden Vorteilsgeber die genaue Pflichtenlage des Angestellten oder Beauftragten nicht ohne weiteres erkennbar ist. Gleiches gilt bezüglich des Vorliegens und der Reichweite einer durch das Unternehmen erklärten Einwilligung – und zwar richtigerweise in beiden Tatbestandsvarianten des § 299 StGB (siehe Rn. 47). Gegenseitige Compliance-Richtlinien in Geschäftsbeziehungen können hier für allseitige Klarheit sorgen. Gibt es solche nicht, darf ein Vorteilsgeber grundsätzlich erst einmal davon ausgehen, dass ein Angestellter oder Beauftragter seines Geschäftspartners rechtmäßig, also im Zweifel mit Einwilligung seines Unternehmens handelt. Wer sich allerdings trotz klarer Hinweise auf eine schlichte Zusicherung der Gegenseite verlässt, dass eine Vorteilsgewährung ausnahmsweise doch pflichtenkonform oder von einer Einwilligung gedeckt sei, dürfte sich regelmäßig nicht darauf berufen können, vorsatzlos gehandelt zu haben. Umgekehrt kann es auf der Geberseite auch vorkommen, dass das Unternehmen zwar eine tatbestandsausschließende Einwilligung gegenüber seinem Angestellten oder Beauftragten wirksam erklärt hat, der Vorteilsgeber als Außenstehender von dieser aber nicht weiß. Hier scheidet eine Strafbarkeit richtigerweise aus.[160] Denn in diesem Fall verwirklicht der Täter zwar möglicherweise vorsatzgetragenes Handlungsunrecht, aber kein Erfolgsunrecht. Wertungsmäßig entspricht dies einem Versuch, der bei § 299 StGB nicht strafbar ist.

3. Praxisrelevante Strafbarkeitsrisiken und problematische Fallkonstellationen

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Die Rechtspraxis ist bei § 299 StGB von erheblichen Unsicherheiten geprägt. Diese resultieren unter anderem daraus, dass die Rechtsprechung – zumal die höchstrichterliche – kaum mit der Vorschrift befasst ist (zu den Fallzahlen siehe Rn. 1 f.). Die rechtliche Einschätzung ist insbesondere in folgenden Konstellationen zweifelhaft:


Gerade in längerfristigen und fortlaufenden Geschäftsbeziehungen zwischen Unternehmen sind wechselseitige Gefälligkeiten und Aufmerksamkeiten üblich. Hier kann es mit Blick auf die Unrechtsvereinbarung (siehe dazu Rn. 28) im Einzelfall schwer zu sagen sein, ob es sich bei einer Vorteilsgewährung um eine straflose „Klimapflege“ bzw. nachträgliche Honorierung handelt oder ob bereits ein ausreichender Bezug zu einem künftigen Geschäftsabschluss herzustellen ist. Insofern bergen bei diesen Geschäftsbeziehungen Zuwendungen an Angestellte oder Beauftragte ein erhöhtes Strafbarkeitsrisiko. Vorteile sollten sich daher stets in einem sozialadäquaten Bereich halten.

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2128 S. 31 Illustrationen
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9783811457294
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