Buch lesen: "Los acuerdos de refinanciación en el Texto Refundido de la Ley Concursal"

Capítulo I

Antecedentes del derecho preconcursal en nuestro ordenamiento jurídico

1. Introducción

No tenemos tradición jurídica ni de prevención de la insolvencia ni de segunda oportunidad; la crisis económica mundial de 2008 y nuestra integración en la Unión Europea han permitido ir evolucionando en estas dos instituciones clave del derecho concursal, por un lado, la creación de un sólido modelo preventivo del procedimiento concursal y, por el otro, de un mecanismo de segunda oportunidad.

Esta monografía está destinada a analizar el actual sistema de prevención de la insolvencia contenido en nuestro ordenamiento jurídico a la luz del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLC), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo1, consciente de que la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre reestructuración e insolvencia2 (en adelante Directiva sobre reestructuración) supondrá en breve nuevos cambios en la regulación de los institutos preconcursales. Esta primera aproximación nos servirá conocer dónde nos encontramos, qué se ha mejorado con la publicación del TRLC y qué camino tenemos todavía por recorrer.

En la redacción inicial de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, (en adelante LC) no se preveía ningún mecanismo de prevención de la insolvencia que diera un cierto confort a los operadores económicos, es decir, sin duda el deudor y los acreedores podían alcanzar acuerdos al margen del procedimiento concursal pero sin ningún tipo de seguridad respecto de la suerte que este acuerdo podría correr en el futuro proceso concursal. No se preveían lo que posteriormente se denominará “escudos protectores”.

Por ello, durante mucho tiempo ni siquiera hemos podido hablar de fracaso de nuestro modelo preventivo concursal, sino más bien de inexistencia de un verdadero modelo preventivo concursal en España, ya que los mecanismos de superación de la situación de insolvencia eran realmente escasos.

Podíamos identificar algún mecanismo de prevención de insolvencia a nivel societario como el control introducido en la derogada Ley de 17 de julio de 1951 sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas (en adelante LSA) sobre la integridad del capital social y del patrimonio de la sociedad como protección frente a los acreedores, que obligaba a los administradores a disolver la sociedad o solventar el problema de insolvencia con un aumento o reducción del capital social, regulación que se mantiene en el actual artículo 367 TRLSC3, y alguna norma aislada de prevención de la insolvencia en materia de auditoría de cuentas que obliga al auditor a poner de manifiesto la existencia de riesgo de que la sociedad pudiera tener problemas de solvencia.

La Ley Concursal tampoco introduce vías de prevención del concurso, como veremos, antes de la reforma sufrida por el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica (en adelante RDL 3/2009) nos encontrábamos tan sólo con la posibilidad que se le concedía al deudor de instar el concurso en situación de insolvencia inminente y la posibilidad de presentar una propuesta anticipada de convenio, medidas que ni siquiera iban destinadas a prevenir el concurso sino a superar la situación de insolvencia dentro del procedimiento concursal de manera rápida.

La ineficacia preconcursal de estas dos instituciones ha sido tal que el fracaso de ambas es, quizás, una de las frustraciones más notorias de cuantas esperanzas se pusieron en el nuevo texto legal, habiendo quedado la insolvencia inminente y la propuesta anticipada de convenio reducidas a una aplicación simplemente anecdótica.

A mediados del año 2008 empieza en nuestro país una crisis mundial, económica y bancaria, que obligará a llevar a cabo reformas importantes durante varios años. Entre otros, y en la materia que aquí nos ocupa, se ponen de relieve los riesgos derivados de la negociación de los acuerdos de refinanciación que iban a permitir a las empresas superar la situación de insolvencia, solicitudes de concurso necesario presentadas por los acreedores no intervinientes en el acuerdo de refinanciación o acreedores disidentes, ejecuciones contra el patrimonio del deudor que lo merman seriamente mientras se está negociando o el riesgo de que transcurra el plazo de presentación del concurso del artículo 5.1 TRLC (anterior art. 5.1 LC) con las consecuencias que en sede de calificación concursal pudiera generar. También se ponen de manifiesto riesgos vinculados al fracaso del acuerdo y a que el deudor se vea abocado a un procedimiento concursal, destaca especialmente el riesgo de rescisión concursal por considerar que dicho acuerdo es perjudicial para la masa activa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 226 TRLC (anterior art. 71 LC), la subordinación de créditos o la imposibilidad de recuperar el dinero inyectado por los acreedores –normalmente financieros- durante la refinanciación (“fresh money”).

Con el RDL 3/2009 se introducen los acuerdos de refinanciación en nuestro ordenamiento y su protección frente a un futuro procedimiento concursal. Será a partir de este momento en el que empezamos a hablar en España de derecho preconcursal y a elaborar una regulación propia en la materia que evolucionará con sucesivas reformas hasta llegar al actual TRLC donde, como veremos, se contiene una regulación sistemática y completa sobre los instrumentos preconcursales.

Tras los dieciséis años de funcionamiento de la LC y los escasos resultados de éxito tanto del convenio anticipado como del ordinario, considero que deberíamos diferenciar dos escenarios, por un lado los concursos de liquidación donde se debe tratar de salvar dentro del procedimiento concursal las unidades productivas en funcionamiento o llevar a cabo una liquidación rápida y eficiente, y, por otro lado, las empresas que fuera del concurso puedan superar la situación de insolvencia, normalmente las que estén en una situación de insolvencia inminente y que todavía tengan margen de maniobra de negociación con sus acreedores. Éstas últimas serán las que tengan posibilidad de alcanzar un acuerdo de refinanciación y, si lo necesitan, homologarlo ante la autoridad judicial para disfrutar de sus ventajas. Sin duda, las ventajas del acuerdo de refinanciación son muchas más que las de la declaración de concurso, incluso en el supuesto más exitoso de que éste derivase en la aprobación de un convenio con los acreedores.

Los tiempos de la refinanciación y de su homologación son mucho más reducidos que la tramitación del concurso y el cumplimiento del convenio. Podemos tratar la refinanciación con todos nuestros acreedores (acuerdos de refinanciación colectivos) pero podemos optar por los acuerdos de refinanciación específicos, los que se suscriben con los titulares de pasivos financieros, donde la negociación está limitada a una sola categoría de acreedores de los que depende normalmente el desapalancamiento financiero de la empresa, por lo que la reducción de los agentes intervinientes en la negociación tenderá a agilizarla. Los acreedores financieros son pocos y normalmente organizados y dirigidos por uno de ellos que representa al pull bancario, lo que aligera la negociación, frente a la del convenio concursal que puede resultar agotadora al tener que enfrentarse a una un número elevado de acreedores particulares con importes muy reducidos.

Para alcanzar un acuerdo de refinanciación las negociaciones se mantienen fuera del juzgado y la intervención del juez es la última instancia, sin plazos rígidos ni intervención de terceros en la empresa como sucedería en caso de concurso donde el deudor debe contar con la figura del administrador concursal y con el resto de acreedores, con independencia del volumen e importancia de su crédito. Como hemos dicho la intervención del juez se produce para la homologación del acuerdo, si fuera necesaria, e interviene en protección de la minoría, para intentar neutralizar los eventuales abusos de la mayoría a través del incidente de impugnación.

En la actual norma no se exige unanimidad para adoptar el acuerdo y obtener la homologación sino que se rige por la regla de la mayoría, lo que agiliza la consecución de los acuerdos, además de introducir la capacidad de arrastre frente a acreedores disidentes o no participantes, extendiéndoles, con determinadas mayorías, su contenido, con la consiguiente superación del clásico principio de relatividad de los contratos ex artículo 1.257 Código Civil (en adelante CC). Es cierto que en el convenio concursal también podemos obtener el citado arrastre a los disidentes pero tenemos unas limitaciones de contenido y dobles mayorías que no afectan al acuerdo de refinanciación.

Finalmente, el efecto más deseado de la homologación judicial es la protección rescisoria a modo de blindaje de estos acuerdos, que en el actual artículo 698 TRLC se equipara la protección tanto a los acuerdos colectivos homologados como a los que no habiendo sido homologados siempre que reúnan los requisitos exigidos en la ley.

2. Antecedentes históricos

2.1. La “suspensión de pagos” de la Propuesta de Anteproyecto de 1995.

En España, a diferencia de otros ordenamientos vecinos, la preocupación por un auténtico Derecho preconcursal ha sido muy inferior, ni siquiera con la promulgación de la Ley Concursal de 2003, que supuso una histórica modernización, nuestro legislador tuvo inquietudes en este terreno, como he indicado, no será hasta la crisis económica de 2008 cuando surge la necesidad de establecer cierta regulación.

El único antecedente preconcursal relevante en este sentido4 y en el que se diseñaba un verdadero procedimiento preventivo del concurso lo encontramos en la denominada “suspensión de pagos” contenida en la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995 elaborado por Ángel Rojo, que en sus artículos 270 a 298 se perseguía la consecución de un auténtico convenio preconcursal anticipado de masa.

Los requisitos que se exigían eran muy rigurosos lo que, ciertamente, configuraba un procedimiento muy rígido: el deudor debía ser honesto y merecer el beneficio legal (no debía estar incurso en ninguna de las prohibiciones del art. 274), el contenido del acuerdo es estricto (art. 271.2), no siendo posible pactar ninguna quita ni condonación de clase alguna, sólo estaba permitido para situaciones de falta de liquidez, no de insolvencia. El estado de suspensión de pagos se realizaba ante el Registrador Mercantil del domicilio social; se establecía un acertadísimo sistema de coordinación judicial-registral de oficio y se restringía la necesaria intervención del juez al núcleo mínimo imprescindible: impugnación de la admisión a trámite de la suspensión (art. 279), impugnación de la relación de acreedores (art. 280), oposición a la aprobación judicial del convenio (art. 289).

La suspensión de pagos del proyecto del Profesor Rojo estaba inspirada en el modelo francés de arreglo amistoso, pero sólo en su alternativa más rigurosa y estrictamente pública, en el sentido de no confidencial. Se trataba de un verdadero convenio de masa puesto que una vez aprobado obligaba a todos los acreedores se hubieran o no adherido a la propuesta (art. 291). En cuanto a los efectos se producía la paralización del devengo de intereses, paralización de ejecuciones y embargos (art. 283). Finalmente, en caso de concurso consecutivo y en relación con las acciones de reintegración de los actos perjudiciales contra la masa, el periodo sospechoso se contaba, al modo francés de la conciliación, desde antes de la constitución del deudor en estado de suspensión de pagos (art. 295).

Como vemos muchas de las características de nuestro actual sistema preconcursal ya fueron anunciadas en aquél proyecto.

3. Evolución legislativa

3.1. Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica.

El inicio de la crisis a finales de 2008 pone de relieve el fracaso de las soluciones financieras de refinanciación proyectadas a corto o medio plazo las cuales finalmente acaban en un procedimiento concursal.

Esto nos lleva a que dentro del concurso se analicen los acuerdos de refinanciación a la luz de la regulación de la rescisión concursal dando lugar a resoluciones poco deseables para las entidades financieras; así debemos recordar el caso resuelto en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de 21 de mayo de 20075 que, aplicando la presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial del anterior artículo 71.3. 2º LC (constituir nuevas garantías reales en favor de obligaciones preexistentes o constituir nuevas obligaciones contraídas en sustitución de aquéllas) acordó rescindir el préstamo hipotecario concedido antes de la declaración de concurso y destinado a cancelar los saldos deudores. Los efectos fueron extinguir la hipoteca y devolver el préstamo dinerario de 1.4 millón de euros en forma de crédito concursal a la entidad bancaria, que al apreciarse mala fe en su actuación se le calificó como de subordinado.

Estas resoluciones generan incertidumbre y preocupación en algunos sectores de la doctrina y, sobre todo, en las entidades financieras. Que se dictasen posteriormente sentencias más comprensivas con las garantías dadas en refinanciación, como la Sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 15ª, de Barcelona de 6 de febrero de 20096, no callaron aquellas voces que reclamaban una inmediata y urgente reforma de la normativa concursal con el objeto de dar seguridad jurídica a estos acuerdos y a los acreedores.

No solo la rescisión se avecina como un riesgo inminente en los concursos posteriores a la refinanciación, sino las solicitudes de concurso necesario presentadas por los acreedores no intervinientes en el acuerdo o disidentes, lo que podría frustrar la consecución del acuerdo, el inicio de ejecuciones durante la negociación del acuerdo o el riesgo de que el deudor incumpliera su deber de solicitar la declaración de concurso, visto el tiempo de negociación que requiere alcanzar un acuerdo de refinanciación. La ausencia de mecanismos que garantizaran al financiador recuperar el fresh money inyectado constituía, igualmente, un recelo a la hora de negociar.

Algunos de estos problemas tuvieron respuesta en el RDL 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, ante la evolución de la situación económica, en el que se introdujeron “escudos protectores”, en la nueva Disposición Adicional 4ª de la LC (en adelante DA4ª), de aquellas refinanciaciones de deuda que se acompañaran de un plan de viabilidad que permitiera la continuidad de la actividad del deudor en el corto y medio plazo, suscritas por 3/5 del pasivo del deudor y con informe de experto independiente, debiendo formalizarse además en instrumento público7.

Junto con la DA4ª se introduce el artículo 5.3 LC (posterior articulo 5bis LC y actual articulo 583 TRLC) donde se protege al deudor durante la negociación de una propuesta anticipada de convenio ampliando el plazo de solicitud de concurso voluntario y paralizando las eventuales solicitudes de concurso necesario en tanto no transcurran los plazos previstos en la norma.

La comunicación previa relativa al inicio de negociaciones8 para una propuesta de convenio, producía dos efectos importantes, de un lado, aumentaba el plazo durante el cual el deudor podía presentar la solicitud de concurso al amparo del entonces artículo 5.1 LC (ahora 5.1 TRLC), hasta cuatro meses más, lo que era especialmente relevante a los efectos de la sección de calificación y la posible consideración del concurso como culpable del artículo 165.1º LC (actual art. 444.1º TRLC) y, de otro lado, se producía un “blindaje” frente a las solicitudes de concurso necesario que durante ese tiempo se presentaran, (art. 15.3 LC y art. 594 TRLC), de forma que el concurso se tramitaría como voluntario desde la misma comunicación previa a pesar de que posteriormente se insten otras solicitudes por parte de otros legitimados, siempre que la del deudor se presente en el plazo de un mes previsto en el mencionado precepto.

La eficacia de estas dos instituciones, que empiezan a conformar nuestro Derecho Preconcursal, fue diversa, por un lado permitió ir avanzando en la suscripción de acuerdos de refinanciación con mayores protecciones, sin perjuicio de las dudas interpretativas y críticas doctrinales que surgieron9 y se generalizó el uso de la comunicación de inicio de las negociaciones, simplemente para beneficiarse de la ampliación de plazos sin que en la mayoría de las ocasiones se pretendiera alcanzar una propuesta anticipada de convenio. Por ello, mientras que los acuerdos de refinanciación se utilizan con la intención de superar la situación de insolvencia fuera del concurso, la comunicación de 5bis LC se utilizaba simplemente para “ganar tiempo” antes de llegar al procedimiento concursal, normalmente liquidatorio. Algunas de las dudas planteadas se pretendieron superar y corregir con la amplia reforma de la LC llevada a cabo por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal (en adelante Ley 38/2011).

3.2. Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal.

La Ley 38/2011 ha sido la pieza estrella de nuestro ordenamiento en el impulso de los institutos preconcursales como alternativa al concurso10, introduciendo una institución nueva en nuestro ordenamiento jurídico por la que se alteraba el principio de relatividad de los contratos (art. 1.257 CC) –pero ya conocida en otros sistemas próximos- como es la homologación de los acuerdos de refinanciación suscritos con acreedores financieros permitiendo extender sus efectos –concretamente la espera pactada- a las minorías disidentes que no han suscrito el acuerdo, lo que se configuraba como una vía adecuada para superar la situación de insolvencia y una alternativa real al procedimiento concursal.

Además la reforma del año 2011 aclara dudas y completa lagunas en relación con el sistema de comunicación de negociaciones del anterior artículo 5.3 LC, posterior articulo 5bis LC y actual articulo 583 TRLC, que se amplía a los supuestos de negociación de acuerdos de refinanciación y se concretan los requisitos exigidos y la forma de cómputo de los plazos; se reubican los acuerdos de refinanciación en el articulado de la leyen sede de reintegración concursal; y se incorpora por vez primera la regulación del dinero fresco (“fresh money”) como crédito contra la masa en un cincuenta por ciento, siendo el otro cincuenta por ciento crédito con privilegio general.

Esta reforma promovió una verdadera alternativa al concurso, incentivando la refinanciación extraconcursal entre el deudor común y los acreedores para evitar el procedimiento concursal con los riesgos que para los acreedores financieros suponían, como los relativos a las provisiones que exige el Banco de España cuando uno de sus prestatarios se declara en concurso11.