Buch lesen: «Derechos a la igualdad y no discriminación»

1. ANTECEDENTES Y RELACIONES

1.1. Antecedentes históricos

Debido a su contenido abstracto, la idea de igualdad constituye uno de los fundamentos históricos de los derechos fundamentales modernos. Sus raíces histórico-filosóficas cubren completamente, con frecuencia, el sentido jurídico estricto del principio de igualdad e intervienen en la interpretación del art. 2.2 (primera frase) de la Constitución. Por ello es imprescindible realizar, por un lado, un breve repaso histórico general de la igualdad y, por otro, dar cuenta de ella en la historia constitucional peruana, básicamente, a través del texto de nuestras Constituciones.

a) Antecedentes generales

Desde la antigüedad, la igualdad se ha considerado un elemento constitutivo de la justicia (Gosepath, 2010, pp. 920-921). Si dos personas son consideradas iguales, por lo menos en un aspecto relevante, estas deben ser tratadas igual en el aspecto en que ellas son consideradas iguales; de lo contrario, una de ellas estará siendo tratada de manera injusta. Este es el principio de igualdad formal aceptado generalmente, el que Aristóteles remitiéndose a Platón formulara en su día: lo(s) igual(es) debe(n) ser tratado(s) igual (Hufen, 2017, pp. 713 y ss.). No obstante, Aristóteles había distinguido entre justicia distributiva y conmutativa, aunque se ha cuestionado la traducción de la segunda, que hoy más bien se prefiere reemplazar por los términos de justicia “igualadora”, “correctiva” o “compensadora”; la justicia distributiva preside la repartición de los bienes y las cargas, mientras que la justicia igualadora regula las relaciones de intercambio entre los mismos miembros de la sociedad (Graneris, 1975, pp. 20-21). Por su parte, Platón propuso una definición de la justicia sobre determinados parámetros como las capacidades y méritos, de modo que se dé a cada cual lo que le corresponde (Lerner Febres, 2016, p. 18).

Contra esa concepción formal de la igualdad, la fórmula de Ulpiano se ha asumido, con el devenir de la historia, como el principio de igualdad sustancial, según el cual a cada uno le corresponde la misma dignidad y el mismo respeto. El estoicismo puso énfasis, por su parte, en la igualdad natural de todos los seres racionales. En el cristianismo temprano del Nuevo Testamento la igualdad de los seres humanos ante Dios fue elevado a principio, aunque la iglesia con posterioridad no siempre ha sido consecuente en su defensa. La famosa “Controversia de Valladolid” entre Fray Bartolomé de las Casas y Juan Ginés de Sepúlveda, en el siglo XVI, es una excepción. La disputa se originó porque el rey Carlos I ordenó el 16 de abril de 1550 que se suspendan todas las conquistas en el Nuevo Mundo hasta que una junta especial de teólogos y juristas decidieran sobre el método justo de llevarlas a cabo. El padre Bartolomé de las Casas y Ginés de Sepúlveda deseaban tener un debate para decidir si las conquistas eran o no justas, y eso es lo que ordenaron el rey y el Consejo de Indias (Maestre Sánchez, 2004, pp. 110-111).

En el debate, Ginés de Sepúlveda sostuvo cuatro causas que justificaban la guerra contra los que él se refería como “bárbaros llamados vulgarmente indios”: 1ª causa: “Servidumbre natural de los indios”; 2ª causa: “Obligación de eliminar los sacrificios humanos y antropofagia practicadas por los indios”; 3ª causa: “Obligación, por derecho natural, de liberar a los inocentes sacrificados en tales ritos”; 4ª causa: “Favorecer la predicación del cristianismo” (Maestre Sánchez, 2004, pp. 117-118). El dominico De las Casas enarboló la defensa de la humanidad y la igualdad de los indios americanos, esto quería decir que estos también pertenecían a la humanidad, que no eran ni inferiores ni superiores al hombre europeo, sino iguales y, por tanto, libres. Considerar a los indios americanos como inferiores, incultos e inhumanos era inadmisible humana y cristianamente (León Guerrero, 2018, p. 148).

En la Edad Moderna, a partir del siglo XVII, la idea de la igualdad natural fue dominante en la tradición del derecho natural y del contrato social. Hobbes asumió que los seres humanos tienen iguales derechos en el estado natural, ya que por mucho tiempo han tenido igual capacidad para hacerse daño entre sí. Locke defendió el punto de vista de que todos los seres humanos tienen iguales derechos naturales a la libertad y a la propiedad. Rousseau esclareció la desigualdad social por medio de una decadencia casi prehistórica de la especie humana a partir de una igualdad natural dentro de un estado de naturaleza armonioso, ocasionado por el impulso de los seres humanos a perfeccionarse, por lo que la propiedad y la posesión se hicieron efectivas. La desigualdad resultante y el dominio de la violencia solo pueden superarse por medio de la integración de la subjetividad liberada dentro de una existencia ciudadana común y de la soberanía del pueblo.

En la filosofía moral kantiana, el imperativo categórico formula el postulado del igual respeto universal. La reflexión filosófica trascendental del pensamiento de la autonomía y de la autonormación conduce al reconocimiento de la igual libertad de todos los seres racionales, que Kant declara ser el único principio jurídico. Las ideas ilustradas estimularon los grandes movimientos sociales y revoluciones, y repercutieron en las constituciones modernas y en las declaraciones de derechos humanos. Junto a la libertad y fraternidad, la igualdad se convirtió en fundamento de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuyo artículo 1 postuló que “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos” y su art. 6 defendió que “todos los ciudadanos son iguales ante la ley”; aunque ya en 1776, la Declaración de Derechos de Virginia había establecido en su sección 1 “que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes, y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en un estado de sociedad, no pueden ser privados o postergados; en esencia, el gozo de la vida y la libertad, junto a los medios de adquirir y poseer propiedades, y la búsqueda y obtención de la felicidad y la seguridad”.

El principio de la igual dignidad y respeto, que hoy es considerada por todas las corrientes principales de la cultura occidental moderna como un estándar mínimo, ordena dentro de una diferenciación habitual tratar a las personas como iguales (treating persons as equals), pero no el principio, que no es plausible en todos los casos, de tratar exactamente igual a las personas (treating persons equally).

A partir del siglo XIX la cuestión central radica, junto a lo político y filosófico y al aseguramiento de iguales derechos de libertad y de iguales derechos de participación política, en la marcada discusión sobre la desigualdad económica y social. En este contexto, la idea de la igualdad es criticada desde los círculos socialistas y marxistas. Así, Marx rechazó el pensamiento de la igualdad jurídica porque, a su entender, esta repercute desigualmente, ya que recurre solo a un número limitado de puntos de vista moralmente relevantes y descuida otros; además, porque las teorías de la justicia se concentran demasiado en la distribución, en lugar de ocuparse de las cuestiones básicas de la producción; finalmente, porque una sociedad comunista no necesita del derecho ni de la justicia, ya que en ese tipo de sociedad los conflictos sociales se estiman ya resueltos.

En el marco de las recientes teorías de la justicia se ha debatido, sobre todo, la igualdad de oportunidades (Rawls, 2005, pp. 83 y ss.) y la igualdad de los recursos (Dworkin, 2002, pp. 65 y ss.). El ser humano es responsable de sus acciones y decisiones, pero no de las circunstancias que rodean su situación. En ese sentido, estas circunstancias no pueden ser criterios de distribución. Así, la “raza”, el sexo, el color de piel, la inteligencia y la posición social deben ser descartados porque contienen fundamentos de excepción irrelevantes. Sin embargo, estas mismas circunstancias se emplean en la actualidad para compensar las desigualdades sociales tradicionales y estructurales, convirtiéndose más bien en puntos de inflexión y a partir de los cuales se aspira hoy en día a una sociedad más igual y justa.

b) Antecedentes en la historia constitucional peruana

En nuestra primera Constitución republicana de 1823, la igualdad aparece concretizada en el ámbito del principio de igualdad ante la ley, ya sea que esta premie o castigue (arts. 23 y 193.9); en la igualdad de ciudadanía de los extranjeros bajo el cumplimiento de determinadas condiciones (art. 20); en los tributos que se rigen por la regla de la igualdad y la proporción sin excepciones ni privilegios (art. 162); y, en la educación pública que se declara una necesidad común y que la república la debe en igualdad a todos los individuos (art. 181). La Constitución de 1826 es más escueta si se compara con la Constitución anterior, toda vez que consagró, principalmente, el principio de la igualdad ante la ley (art. 142). Esta misma tendencia se repite tanto en la Constitución de 1828, la misma que contiene una sola disposición (art. 149) que reconoce la igualdad ante la ley, como también en la Constitución de 1834 (art. 158) dada por la Convención Nacional.

La Constitución del Estado Nor-Peruano de 1836 no incorporó ningún artículo referido a la igualdad, mientras que la Ley Fundamental de la Confederación Perú-Boliviana de 1837 (art. 4) se refiere particularmente a los “iguales derechos” de las tres repúblicas confederadas. La Constitución de 1839 o Constitución de Huancayo retomó el principio de igualdad ante la ley (art. 160) y la igualdad de derechos de los extranjeros con relación a los peruanos (art. 178). En el Estatuto Provisorio de 1855, la igualdad ante la ley de todos los peruanos está comprendida como parte de las garantías individuales (art. 8.7).

Una redacción sin antecedentes en las Constituciones anteriores tiene el art. 31 de la Constitución de 1856, pues es la primera en nuestro ordenamiento jurídico-constitucional que establece que “las leyes protegen y obligan igualmente a todos” y agrega que “podrán establecerse leyes especiales porque lo requiera la naturaleza de los objetos, pero no por sólo la diferencia de personas”. Aquí deben recordarse algunos antecedentes históricos discriminatorios precedentes a esta Constitución. En el siglo XVII, la sociedad colonial había definido su carácter estamental y racialmente discriminatorio sobre la base de la distinción de las leyes entre la república de los indios y la república de los españoles, en torno a estos estaban los negros esclavos y las diferentes castas de mestizos; solo los peninsulares y criollos podían estudiar en las universidades, ocupar altos cargos en la administración y gestionar las actividades económicas más beneficiosas (Macera, 1978, pp. 144-145). Las haciendas en la costa peruana contaron hasta 1855, año en que Ramón Castilla emitió su decreto abolicionista desde Huancayo, con mano de obra esclava; el Código Civil de 1852 (art. 28) estableció la dependencia de las mujeres casadas de sus maridos o la distinción entre ingenuos, siervos y libertos (art. 95 y ss.); como consecuencia de la libertad de los esclavos negros fue necesario la “importación” de campesinos chinos, llamados “culíes”, para paliar la demanda de mano de obra de las haciendas costeñas (Macera, 1978, p. 201).

Exactamente igual al art. 31 de la Constitución de 1856 se repitió su fórmula jurídica en el art. 32 de la Constitución de 1860 y en el art. 30 de la Constitución de 1867, las mismas que, aparte de estas disposiciones, no contemplaron otros artículos referidos a la igualdad. Si en el Estatuto Provisorio de 1879 se había vuelto a la fórmula lacónica de la “igualdad ante la ley” también en un único artículo (art. 7), la Constitución de 1920 (art. 17) y la Constitución de 1933 (art. 23) trajeron de retorno la fórmula amplia de la igualdad ya presente en los arts. 31, 32 y 30 de las Constituciones de 1856, 1860 y 1867, respectivamente.

La Constitución de 1979 adopta, ya desde el Preámbulo, la igualdad como un valor fundacional del Estado y de la sociedad, pero también como un derecho en el orden constitucional, en tanto que todas las personas son consideradas “iguales en dignidad”. El art. 2.2 no solo consagra el principio de igualdad ante la ley, sino también el principio de no discriminación, basado en cinco cláusulas específicas y cerradas de no discriminación: sexo, “raza”, religión, opinión e idioma. Se suma a ello el mandato de igualdad entre hombres y mujeres con respecto a las oportunidades y responsabilidades, así como el mandato al legislador a fin de que la ley reconozca “a la mujer derechos no menores que al varón”. En esta Constitución, el espectro de aplicación de la igualdad se amplía claramente, previéndose la igualdad de derechos de los hijos (art. 6), el acceso igualitario a los servicios de salud (art. 16), la igualdad de oportunidades en la educación (art. 24) y en el trabajo (art. 42), la igual remuneración del varón y la mujer (art. 43) y la igualdad de voto (art. 65).

La sistemática adoptada en la Constitución de 1993 es la de introducir la igualdad de manera transversal, prácticamente, en toda la Constitución. El artículo 2.2 establece el principio de igualdad ante la ley (primera frase) y el principio de no discriminación (segunda frase), incluyendo cláusulas específicas prohibitivas de discriminación nominalmente mucho más amplias que las establecidas en la Constitución anterior; más aún, contiene una cláusula abierta para que puedan incorporarse otros tipos de cláusulas específicas de no discriminación. Esto no debe hacernos perder de vista, sin embargo, que esta Constitución se presentó como más igualitaria y participativa, pero no puede negarse que su vocación originaria fue eliminar y/o reducir la cuestión social (derechos sociales, interés social y justicia social).

El art. 2.19 reconoce la igualdad de los extranjeros de usar su propio idioma ante cualquier autoridad. El art. 6 garantiza la igualdad de derechos y deberes de todos los hijos. También se ha incorporado la igualdad de oportunidades y no discriminación en la relación laboral (art. 26.1), la igualdad de voto (art. 31), la igualdad de oportunidades con respecto al rol del Estado en la economía (art. 59), la obligación del Estado de adoptar medidas análogas frente a medidas discriminatorias por parte de otro Estado (art. 63), la igualdad de condición de la propiedad de los extranjeros con relación a la de los peruanos (art. 71). En el ámbito de la Constitución tributaria y presupuestaria se ha establecido, desde una dimensión objetiva, tanto el principio de igualdad tributaria (art. 74) como la igualdad presupuestal (art. 77).