Manuel de la procédure d'asile et de renvoi

[1]Organisation suisse d’aide aux réfugiés OSAR (Ed.)

Manuel de la procédure d’asile et de renvoi

[2][3]Organisation suisse d’aide aux

réfugiés OSAR (Éd.)

Manuel de la procédure

d’asile et de renvoi

2^ème édition, entièrement révisée

Éditions Haupt

[4]2^ème édition : 2016

1^ère édition : 2009

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[5]Préface

Depuis son entrée en vigueur en 1999, la loi fédérale sur l’asile de 1998 a été sans cesse remaniée, modifiée, retouchée. Le pauvre texte – et les pauvres praticiens chargés de son application, qui regrettent peut-être de ne pas avoir choisi l’étude des Pandectes – se sont trouvés au milieu de plusieurs dynamiques : les réalités de l’exode, d’abord, qui sont par définition mouvantes ; l’effet d’entraînement provoqué par la mise en place, toujours inachevée et donc toujours in progress, d’un Système européen commun d’asile ; la politisation extrême, hélas, d’un sujet qui mériterait une réflexion à la hauteur de sa complexité.

Dire que le droit suisse de l’asile est en pleine évolution relève donc de la tautologie. Et pourtant il y a une raison spéciale pour le souligner ici. Cette deuxième édition du « Manuel de la procédure d’asile et de renvoi » photographie un système d’asile en pleine mutation. Le droit en vigueur a beaucoup changé par rapport à celui qui était analysé dans la première édition. Mais au-delà des mille modifications légales ou jurisprudentielles, c’est un changement d’approche qui a été amorcé. L’abandon d’un grand nombre de motifs de non-entrée en matière anticipe, selon les plans, une « restructuration du domaine de l’asile » qui devrait recentrer la procédure sur l’évaluation des besoins de protection. Sous réserve d’une vérification rigoureuse des résultats, c’est une réorientation à saluer. Mais c’est aussi de la musique d’avenir : la transition sera sans doute longue.

C’est dire qu’une troisième édition de ce Manuel sera sans doute nécessaire en temps voulu, mais que cette indispensable deuxième édition aura largement le temps de récompenser les lecteurs de leur achat, et les auteurs de leur investissement intellectuel.

Il s’agit d’un ouvrage qui concilie les opposés : écrit par un collectif d’auteur-e-s doté-e-s d’une vaste expérience pratique, et en même temps de profondes connaissances théoriques, il est à la fois détaillé et concis, accessible et approfondi. Surtout, il apporte la preuve du fait qu’on peut écrire un Manuel de droit d’une manière à la fois objective et passionnée.

Je ne peux que saluer cet effort, et souhaiter à l’ouvrage, à ses éditeurs scientifiques et à ses auteurs le succès qu’ils méritent.

Francesco Maiani, Lausanne, le 27 juillet 2015

[6][7]Sommaire

Préface

Préface de l’éditrice

I Introduction

II Développements juridiques

1 Les développements du droit suisse

1.1 Développements précédents

1.2 Restructuration du domaine de l’asile

2 Le contexte international

3 Le contexte européen

3.1 Le développement du droit européen de l’asile

3.2 L’importance du contexte européen pour la Suisse

III Droit applicable

1 Droit national

2 Droit international public

3 Associations Schengen/Dublin : les éléments essentiels

IV Autorités et organisations

1 Autorités et organisations en Suisse

2 Autorités et organisations internationales

3 Autorités de l’Union européenne

4 Institutions du Conseil de l’Europe

V Le déroulement de la procédure d’asile devant le SEM

1 Généralités

2 La demande d’asile

[8]3 Dépôt de la demande d’asile

3.1 Généralités

3.2 Demandes multiples

3.3 Relation avec la procédure relevant du droit des étrangers

3.4 Excursus : entrée illégale

3.5 Demande d’asile présentée à l’aéroport (art. 22 s. LAsi)

3.5.1 Autorisation d’entrer en Suisse

3.5.2 Refus (provisoire) de l’entrée en Suisse

3.5.3 Durée du séjour

3.5.4 Requérants d’asile mineurs non accompagnés dans la procédure à l’aéroport

3.6 Visa humanitaire

3.6.1 Abolition de la procédure à l’ambassade

3.6.2 Base juridique du visa humanitaire

3.6.3 Examen de la demande

3.6.4 Problématique du visa humanitaire

4 Les centres d’enregistrement et de procédure (CEP)

4.1 Généralités

4.2 Fonction des CEP

4.3 Règlement intérieur

4.4 Excursus : centres spécifiques

5 Phase test à Zurich

6 Attribution à un canton

7 Le déroulement de la procédure de première instance

7.1 Phase préparatoire

7.1.1 Entretien de conseil

7.1.2 Audition sommaire

7.1.3 Etablissement des faits médicaux

7.2 Phase d’instruction

7.2.1 Décisions sans audition ordinaire

7.2.2 Audition sur les motifs d’asile

7.3 Langue de la procédure

7.4 Obligations à observer dans le cadre des auditions

7.4.1 Obligation de tous les participants de garder le secret

7.4.2 Obligation de collaborer

7.4.3 Obligation de dire la vérité

7.5 Motivation des décisions

7.6 Notification et envoi des décisions

[9]7.7 Droit de consulter le dossier

8 Aperçu du projet

8.1 Centres de la Confédération

8.2 Procédure accélérée et élargie

8.3 Conseil et représentation juridique

VI Examen de la demande d’asile : déroulement et issues procédurales

1 Généralités

2 Examen d’une demande d’asile

2.1 L’entrée en matière

2.2 La procédure d’asile proprement dite

2.3 La procédure Dublin

2.4 La procédure de renvoi

3 Décisions d’asile et conséquences juridiques

3.1 La décision d’octroi de l’asile

3.2 La décision de renvoi

3.2.1 Non-entrée en matière

3.2.2 Réfugiés exclus de l’asile

3.2.3 Absence de qualité de réfugié

3.3 La décision d’admission provisoire

3.3.1 Non-entrée en matière et admission provisoire

3.3.2 Réfugié admis provisoirement

3.3.3 Etranger admis provisoirement

3.4 Reconnaissance du besoin de protection (taux de protection)

4 Aspects procéduraux de la décision

4.1 La décision d’asile et son dispositif

4.2 Délais et stratégies de traitement

4.3 Déni de justice et retard injustifié

4.4 Classement sans décision formelle

VII Non-entrée en matière et « procédure Dublin » en particulier

1 Généralités

2 Etats tiers et cas Dublin

2.1 Réglementation Etats tiers

2.1.1 Art. 31a al. 1 let. a LAsi

[10]2.1.2 Art. 31a al. 1 let. c-e LAsi

2.1.3 Examen des obstacles à l’exécution du renvoi

2.2 Procédure Dublin (art. 31a al. 1 let. b LAsi)

2.2.1 L’espace Dublin et l’association de la Suisse

2.2.2 Détermination de la compétence

2.2.3 Déroulement de la procédure Dublin et types de procédures

2.2.4 Décision et délais de transfert

2.2.5 Normes pour la protection juridique selon le RD III

2.2.6 Interdictions de transférer

2.3 Excursus : transferts Dublin vers la Suisse

3 Autres cas de non-entrée en matière

3.1 Art. 31a al. 1 let. f LAsi

3.2 Pas d’ouverture du champ d’application de la LAsi (art. 31a al. 3 LAsi)

3.3 Avance de frais impayée (art. 111d al. 3 LAsi)

4 Règles spéciales dans le contexte des cas de non-entrée en matière

4.1 Classements en lieu et place de décisions de non-entrée en matière

4.2 Droit d’être entendu au lieu de l’audition (art. 36 al. 1 LAsi)

5 Excursus : Etats d’origine ou de provenance sûrs (art. 6a al. 2 let. a LAsi)

VIII Qualité de réfugié

1 Généralités

2 Motifs d’inclusion

2.1 Se trouver en dehors de l’Etat d’origine

2.2 Persécution

2.2.1 Généralités

2.2.2 Intensité

2.2.3 Caractère ciblé de la persécution

2.2.4 Prise en compte des motifs de fuite spécifiques aux femmes

2.3 Absence de protection de la part de l’Etat d’origine

2.3.1 Exigences applicables à la protection étatique

2.3.2 Protection interne

2.4 Motifs de persécution

[11]2.4.1 « Race » et « nationalité »

2.4.2 « Religion »

2.4.3 « Appartenance à un certain groupe social »

2.4.4 « Opinions politiques »

2.4.5 Délimitation entre actes de persécution légitimes et illégitimes

2.4.6 Causalité (nexus)

2.4.7 Persécution spécifique au genre

2.5 Crainte fondée

2.5.1 Persécution antérieure et actualité de la persécution

2.5.2 Elément subjectif et objectif de la crainte fondée

2.5.3 Eviter la persécution par un comportement discret ?

3 Motifs d’exclusion

3.1 Généralités

3.2 Protection par les Nations Unies

3.3 Indignité en raison de crimes graves

3.3.1 Généralités

3.3.2 Crimes contre la paix, crimes de guerre et crimes contre l’humanité

3.3.3 Graves crimes de droit commun

3.3.4 Agissements contraires aux buts et aux principes des Nations Unies

3.3.5 Degré de preuve

3.4 Refus de servir et motifs subjectifs postérieurs à la fuite (art. 3 al. 3 et 4 LAsi)

4 Motifs de cessation

4.1 Généralités

4.2 Recours volontaire à la protection de l’Etat d’origine

4.3 Acquisition volontaire d’une nationalité

4.4 Retour volontaire pour s’établir

4.5 Disparition des circonstances ayant déterminé la fuite

IX Asile (octroi, exclusion et fin)

1 Généralités

2 Octroi de l’asile

3 Exclusion de l’octroi de l’asile

3.1 Généralités

[12]3.2 Indignité

3.2.1 Indignité pour « actes répréhensibles »

3.2.2 Indignité pour « mise en danger de la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse »

3.3 Motifs subjectifs survenus après la fuite

3.3.1 Motifs antérieurs et motifs postérieurs à la fuite

3.3.2 Motifs subjectifs survenus après la fuite en particulier

3.4 Situations d’exception

4 Fin de l’asile

4.1 Généralités

4.2 Révocation

4.2.1 Fraude, fausses déclarations ou dissimulation de faits essentiels

4.2.2 Existence d’un des motifs de l’art. 1 C par. 1 à 6 CR

4.2.3 Atteinte ou mise en danger de la sécurité de la Suisse ou actes particulièrement répréhensibles

4.3 Extinction

4.4 Conséquences juridiques

X Obstacles à l’exécution du renvoi

1 Généralités

2 Illicéité de l’exécution du renvoi : limites posées par le droit international public

2.1 Protection contre le refoulement selon la Convention relative au statut des réfugiés

2.1.1 Champ d’application personnel : protection accordée aux seuls réfugiés

2.1.2 Champ d’application matériel : étendue de l’obligation de protection

2.1.3 Exceptions à la protection contre le refoulement au sens de l’art. 33 par. 2 CR

2.2 Protection contre le refoulement selon la Convention de l’ONU contre la torture

2.3 Protection contre le refoulement selon le Pacte international relatif aux droits civils et politiques

2.4 Protection contre le refoulement selon la Convention européenne des droits de l’homme

2.4.1 Art. 3 CEDH

[13]2.4.2 Art. 2 CEDH

2.4.3 Art. 4 CEDH

2.4.4 Art. 6 CEDH

2.4.5 Art. 8 CEDH

2.5 Excursus : protection contre le refoulement dans le cadre des procédures d’extradition et assurances diplomatiques

2.5.1 Procédures d’extradition

2.5.2 Assurances diplomatiques

3 Inexigibilité de l’exécution du renvoi

3.1 Généralités

3.1.1 Le caractère humanitaire de l’obstacle à l’exécution du renvoi

3.1.2 Primauté de l’examen de l’illicéité

3.1.3 « Mise en danger concrète » et « inexigibilité »

3.2 Situations de guerre et de violence généralisée

3.3 Motifs médicaux

3.4 Cumul de motifs

3.5 Intérêt supérieur de l’enfant et exécution du renvoi

3.6 Couples de nationalités différentes

3.7 Renversement de la charge de la preuve selon l’art. 83 al. 5 LEtr

4 Impossibilité de l’exécution du renvoi

5 Motifs d’exclusion de l’admission provisoire

5.1 Application et ordre de prise en considération

5.2 Les divers motifs d’exclusion

5.3 Examen de la proportionnalité

XI Protection temporaire contre les dangers des conflits armés et de la violence généralisée

1 Introduction

2 Octroi et fin de la protection temporaire

3 Statut des personnes à protéger

4 Protection temporaire – profits et risques

XII Etablissement des faits, preuve et vraisemblance

1 Généralités

2 Maxime inquisitoire

[14]3 Obligation de collaborer

3.1 Contenu et étendue de l’obligation de collaborer

3.2 Conséquence de la violation de l’obligation de collaborer

4 Preuve de la qualité de réfugié

5 Vraisemblance de la qualité de réfugié

5.1 Notion

5.2 Critères de la vraisemblance

5.3 Difficultés spécifiques en matière de vraisemblance

6 Excursus : Informations sur les pays de provenance dans la procédure (COI)

6.1 Introduction

6.1.1 Rôle de la COI

6.1.2 Répartition des rôles dans la recherche d’informations

6.1.3 Limites

6.1.4 Qualité

6.2 Normes en matière de COI

6.2.1 Normes sur la qualité de la COI

6.2.2 Critères procéduraux

6.3 Recherches

6.3.1 Question pertinente

6.3.2 Sources

6.3.3 Recherches

6.4 Utilisation de la COI dans la pratique suisse de l’asile

XIII La procédure devant le Tribunal administratif fédéral

1 La procédure de recours (ordinaire)

1.1 Compétence

1.2 Décisions du SEM

1.3 Décisions incidentes du SEM

2 Particularités de la procédure de recours en droit d’asile

2.1 Pouvoir d’examen

2.2 Capacités d’être partie et d’ester en justice

2.3 Représentation

2.4 Qualité pour recourir

3 Forme et délai

3.1 Délais

3.2 Aspects formels

[15]3.3 Délais de traitement

3.4 Effet suspensif

4 Procédure ordinaire et procédure simplifiée

5 Modalités

6 Frais de procédure, assistance judiciaire et dépens

6.1 Frais de procédure

6.2 Assistance judiciaire

6.3 Mandataire d’office

6.4 Protection juridique dans les phases de test

6.5 Dépens

7 Voies de recours extraordinaires

7.1 Révision

7.2 Réexamen

7.3 Demandes multiples

XIV Recours auprès des instances supranationales

1 Recours à la Cour européenne des droits de l’homme

2 Recours au Comité de l’ONU contre la torture (CAT)

XV Statut juridique des personnes relevant du domaine de l’asile dans certains domaines choisis

1 Requérants d’asile (livret N)

1.1 Livret N

1.2 Légitimation de la présence en Suisse

1.3 Hébergement

1.4 Attribution à un canton

1.5 Changement de canton

1.6 Activité lucrative

1.7 Formation

1.8 Regroupement familial

1.9 Mariage

1.10 Voyages à l’étranger

1.11 Sécurité sociale

1.11.1 Aide sociale

1.11.2 Assurance-vieillesse, survivants et invalidité

1.11.3 Assurance-maladie

[16]1.11.4 Allocations pour enfants

1.12 Intégration

1.13 Demande de réexamen et demande multiple selon les art. 111b et 111c LAsi

2 Réfugiés au bénéfice de l’asile (permis B et C)

2.1 Permis B et C

2.2 Fin de l’asile

2.3 Attribution à un canton et changement de canton

2.4 Activité lucrative

2.5 Formation

2.6 Regroupement familial

2.7 Possibilité de voyager à l’étranger

2.8 Sécurité sociale

2.8.1 Aide sociale (y.c. frais de logement)

2.8.2 Assurance-vieillesse, survivants et invalidité

2.8.3 Assurance-maladie

2.8.4 Allocations pour enfants

2.9 Intégration

2.10 Particularités relatives à l’accueil des réfugiés

2.10.1 Second asile

2.10.2 Réinstallation

3 Réfugiés admis provisoirement (livret F)

3.1 Livret F (réfugié)

3.2 Légitimation de la présence en Suisse

3.3 Attribution à un canton et changement de canton

3.4 Activité lucrative

3.5 Formation

3.6 Regroupement familial

3.7 Possibilité de voyager à l’étranger

3.8 Sécurité sociale

3.8.1 Aide sociale (y.c. frais de logement)

3.8.2 Assurance-vieillesse, survivants et invalidité

3.8.3 Assurance-maladie

3.8.4 Allocations pour enfants

3.9 Intégration

4 Etrangers admis provisoirement (livret F)

4.1 Livret F (étrangers)

4.2 Légitimation de la présence en Suisse

4.3 Attribution à un canton et changement de canton

[17]4.4 Activité lucrative

4.5 Formation

4.6 Regroupement familial

4.7 Possibilité de voyager à l’étranger

4.8 Sécurité sociale

4.8.1 Aide sociale

4.8.2 Assurance-vieillesse, survivants et invalidité

4.8.3 Assurance maladie

4.8.4 Allocations pour enfants

4.9 Intégration

5 Protection temporaire (livret S)

5.1 Légitimation de la présence en Suisse et livret S

5.2 Attribution à un canton et changement de canton

5.3 Activité lucrative

5.4 Formation

5.5 Regroupement familial

5.6 Possibilité de voyager à l’étranger

5.7 Sécurité sociale

5.7.1 Aide sociale

5.7.2 Assurance-vieillesse, survivants et invalidité

5.7.3 Assurance-maladie

5.8 Allocations pour enfants

5.9 Intégration

6 Requérants d’asile déboutés

6.1 Légitimation de la présence en Suisse

6.2 Hébergement

6.3 Changement de canton

6.4 Activité lucrative

6.5 Formation

6.6 Regroupement familial

6.7 Mariage

6.8 Sécurité sociale

6.8.1 Aide sociale/aide d’urgence

6.8.2 Assurance-maladie

6.8.3 Allocations pour enfants

6.9 Intégration

XVI Exécution du renvoi et mesures de contrainte

1 Exécution du renvoi

[18]1.1 Généralités

1.2 Organisation et compétences

1.3 Aide au retour

1.4 Exécution forcée du renvoi

2 Interdictions d’entrée

3 Mesures de contrainte

3.1 Principes généraux

3.2 Régimes de détention de la LEtr

3.2.1 Rétention (art. 73 LEtr)

3.2.2 Assignation d’un lieu de résidence et interdiction de pénétrer dans une région déterminée (art. 74 LEtr)

3.2.3 Détention en phase préparatoire (art. 75 LEtr)

3.2.4 Détention en vue du renvoi ou de l’expulsion (art. 76 LEtr)

3.2.5 Détention en vue de l’exécution du renvoi dans le cadre d’une procédure Dublin (art. 76a LEtr)

3.2.6 Détention en vue du refoulement en cas de non-collaboration à l’obtention des documents de voyage (art. 77 LEtr)

3.2.7 Détention pour insoumission (art. 78 LEtr)

3.3 Procédure de contrôle de la décision

3.4 Conditions de détention (art. 81 LEtr)

3.5 Perspectives

XVII Réglementation des cas de rigueur

1 Généralités

2 Procédure

2.1 Procédure devant l’autorité cantonale

2.2 Qualité de partie dans la procédure cantonale

2.3 Suspension de l’exécution du renvoi ?

2.4 Procédure d’approbation devant le SEM

3 Conditions

3.1 Conditions formelles

3.2 Conditions matérielles (art. 31 OASA)

3.2.1 Intégration

3.2.2 Durée de la présence en Suisse

3.2.3 Respect de l’ordre juridique

[19]3.2.4 Situation familiale

3.2.5 Etat de santé

3.2.6 Réintégration dans le pays de provenance

3.2.7 Justification de son identité

3.3 Conditions matérielles (art. 30a OASA)

4 Réglementation des cas de rigueur dans la pratique cantonale

4.1 Pratiques diverses

4.2 Commissions cantonales des cas de rigueur

5 Excursus : Demande de cas de rigueur pour des personnes avec un livret F conformément à l’art. 84 al. 5 LEtr

XVIII Application de la procédure d’asile à certains groupes de personnes.

1 Familles

1.1 Généralités

1.2 Asile familial

1.2.1 Le cercle des personnes privilégiées

1.2.2 Motif d’exclusion des « circonstances particulières »

1.2.3 Qualité de réfugié originaire et dérivée

1.2.4 Asile familial et regroupement familial en provenance de l’étranger

1.2.5 Asile familial pour les membres de la famille se trouvant en Suisse

1.3 Effets de l’asile accordé aux familles (art. 51 LAsi)

1.4 Etrangers admis provisoirement

1.4.1 Regroupement familial de membres de la famille à l’étranger

1.4.2 Inclusion des membres de la famille en Suisse

2 Victimes de persécution de nature sexuelle

2.1 Généralités

2.2 Persécution spécifique aux femmes

2.2.1 Définition

2.2.2 Domaines problématiques et situation juridique / aspects procéduraux

2.3 Persécution des LGBTI

2.3.1 Définition de la persécution des LGBTI

2.3.2 Aspects procéduraux

3 Requérants d’asile mineurs non accompagnés

[20]3.1 Généralités

3.2 Domaines problématiques et situation juridique

3.2.1 Capacité d’ester en justice

3.2.2 Détermination de l’âge

3.2.3 Curatelle et tutelle

3.2.4 Désignation d’une personne de confiance

3.2.5 Protection de l’intérêt supérieur de l’enfant pendant le séjour en Suisse

3.2.6 Protection de l’intérêt supérieur de l’enfant en cas de renvoi

4 Victimes de la traite d’êtres humains

4.1 Définition de la traite d’êtres humains et pertinence dans la procédure d’asile

4.2 Aspects procéduraux

5 Requérants d’asile avec un handicap

6 Apatrides

7 Requérants d’asile adultes incapables de discernement

Liste des abréviations

Bibliographie

Matériel législatif

Sites internet utiles

Table des illustrations

Les auteurs