Buch lesen: «Handbuch Wirtschaftsprüfungsexamen», Seite 28
3. Haupt- und Nebenpflichten
a) Provisionspflicht
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Durch den Maklervertrag verpflichtet sich der Auftraggeber für den Fall eines Geschäftsabschlusses, der durch vertragsgemäße Tätigkeit des Maklers (Nachweis oder Vermittlung) zustande kam, einen vereinbarten (vgl. § 653) Maklerlohn zu zahlen. Dieser Lohn ist nicht bereits mit der Vermittlung oder dem Nachweis geeigneter Kunden verdient, sondern als „Provision“ erst mit dem Geschäftsabschluss. Dabei ist der Auftraggeber völlig frei, ob er den Vertrag mit dem Kunden abschließen und so von der Leistung des Maklers Gebrauch machen will, was dann erst zu dessen Provisionsanspruch führt. Die Vergütungspflicht steht also unter einer Potestativbedingung (der Auftraggeber hat es allein in der Hand, ob sie eintritt); der Makler trägt für den Erfolg seiner Bemühungen die Entgeltgefahr. Auch seine Aufwendungen kann der Makler nur ersetzt verlangen, wenn dies (zusätzlich) vereinbart ist (§ 652 Abs. 2), dann aber unabhängig vom Anfall der Provision.
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Dem entspricht, dass umgekehrt auch der Makler nicht verpflichtet ist, sich um Nachweis oder Vermittlung irgendwie zu bemühen. Er kann eine Vielzahl paralleler Aufträge annehmen und trotzdem seine Zeit nur dort investieren, wo es ihm gerade lukrativ erscheint.
Der Maklervertrag kann allerdings durch ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung Dienstvertragscharakter annehmen, insb. durch einen sog. Alleinauftrag, wodurch sich der Makler zum Tätigwerden verpflichtet und entsprechende professionelle Anstrengungen schuldet. An der Abschlussfreiheit des Auftraggebers und damit an der Tragung der Entgeltgefahr ändert dies nichts. Möglich ist aber, korrespondierend zur Dienstpflicht des Maklers auch die Provisionszahlungspflicht statt unter die gesetzliche Potestativbedingung unter eine objektive Bedingung zu stellen, etwa dergestalt, dass der Auftraggeber einen nachgewiesenen oder vermittelten Vertrag schließen bzw. jedenfalls die hierfür vereinbarte Provision zahlen müsse, wenn nicht etwa im Zusammenhang mit der anderen Vertragspartei gewichtige Hinderungsgründe vorliegen (i.e. fehlende Kreditwürdigkeit, drohender Imageschaden, entgegenstehende Konkurrenzschutzklauseln aus anderweitigen Rechtsverhältnissen etc.).
b) Treuhandbindung des Maklers
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Unbeschadet fehlender Tätigkeitsverpflichtung übernimmt der Makler mit Abschluss des Maklervertrags je danach, ob er Vermittlung (Abschlussmakler) oder nur Nachweis geschäftlicher Gelegenheiten schuldet, Treupflichten in Form etwa von Beratungs-, stets von Interessenwahrungs- und Verschwiegenheitspflichten. Die Treupflicht ist Hauptpflicht und durch Verwirkung des Provisionsanspruchs sanktioniert (vgl. § 654).
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Das in § 654 aufgestellte Verbot der Doppeltätigkeit des Maklers gilt selbstverständlich nicht im Fall von Handelsmaklerverträgen, die gerade auf einen Interessenausgleich durch den Makler zwischen den Parteien des zu vermittelnden Vertrages gerichtet sind (vgl. § 99 HGB). Gleiches gilt für einen Zivilmakler, wenn ihm durch Vereinbarung die Vermittlung für beide Teile (also die Doppelmaklertätigkeit) erlaubt ist. Auch er hat dann wie ein Handelsmakler die Interessen beider Parteien wahrzunehmen und miteinander zu vereinbaren. Zulässig ist entgegen dem Wortlaut des § 654 ohne besonderen Hinweis auch, wenn der Zivilmakler für beide Seiten oder zumindest für die eine Seite nur als Nachweismakler tätig ist; hier ist eine Interessenkollision trotz Doppeltätigkeit ausgeschlossen. Gleiches gilt unabhängig von jeder – auch vermittelnden – Doppeltätigkeit, wenn der Makler jedenfalls nur von einer Seite Provision erhalten soll; Einschränkungen gelten aber für Vertrauensmakler (bei Alleinauftrag als Abschlussmakler oder zusätzlichem Beratungsvertrag).
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Soweit der Makler das vermittelte Geschäft über den Abschluss hinaus (im künftigen Provisionsinteresse) weiterhin betreuen will, wie bei Versicherungsmaklern oder Investmentbanken üblich bzw. sogar geschuldet[180], ist dies nur dann unproblematisch, wenn er ausschließlich Interessenvertreter der davon begünstigten einen Partei war und ist. – Bei den als Handelsmakler an sich auf beiderseitigen Interessenausgleich verpflichteten Versicherungsmaklern hat sich deshalb die offengelegte Praxis herausgebildet, in ihrer Tätigkeit nur als Makler des Versicherungsnehmers aufzutreten. Damit sind die §§ 98 f. HGB ebenfalls abbedungen, allerdings kann die Versicherung dem Makler gegenüber ohne Weiteres die Provisionspflicht übernehmen – und tut dies meist. Auch Investmentbanken, eigentlich Handelsmakler und damit auf beiderseitigen Ausgleich angelegt, entscheiden sich aus diesem Grund (Folgegeschäft), als Makler nur des Käufer- oder Verkäuferunternehmens aufzutreten.
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§ 654 führt stets dann zur Verwirkung des Lohnanspruchs, wenn der Makler mit einer Partei des zu vermittelnden oder nachzuweisenden Geschäfts verflochten ist; von der Maklertätigkeit ausgeschlossen sind deshalb verbundene Unternehmen (vgl. § 15 AktG) oder Handelsvertreter einer Partei, genauso wie nahestehende Personen (der Kreis des § 138 InsO ist auch hier sachgerecht), unabhängig davon, wer sie beauftragt und auf wen die Zahlungspflicht vertraglich abgewälzt wurde.
Beispiel für die Trennung zwischen Versicherungsvertretung und -maklertätigkeit vgl. § 34d GewO und § 59 Abs. 3 VVG: Versicherungsvertreter lassen daher Neukunden manchmal zusätzlich noch einen Maklervertrag mit einem „hauseigenen“ Versicherungsmakler unterschreiben, der dann die weitere Betreuung für deren noch längerfristig bestehende Altverträge übernehmen und ggf. künftig Provisionen erzielen kann.
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Der Provisionsanspruch des Maklers kann im abzuschließenden Geschäft durch entsprechende Vereinbarung auf die andere Vertragspartei abgewälzt werden (als Vertrag zugunsten Dritter, vgl. § 328). Alternativ kann der Makler (jedenfalls bei Nachfrageüberhängen am Markt) in Absprache mit seinem Auftraggeber den Nachweis des Interessenten von dessen Provisionszusage abhängig machen. Beide Wege schließt § 2 Abs. 1a Wohnungsvermittlungsgesetz bei der Wohnungsvermietung durch das sog. Bestellerprinzip aus).
c) Treupflichten des Auftraggebers
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Auch den Auftraggeber treffen Treupflichten, die jedoch nur den Charakter von Nebenpflichten haben. Insoweit gilt das für den Geschäftsherrn im Zusammenhang mit Geschäftsbesorgungsverhältnissen Gesagte. Er muss dem Makler von einem getätigten Abschluss ebenso Nachricht geben, wie auch, wenn er beabsichtigt, von den Leistungen des Maklers keinen Gebrauch mehr zu machen. Ebenso muss er unverzüglich geltend machen, wenn ein vom Makler nachgewiesener Interessent bereits vorbekannt war und für den Abschluss mit diesem kein Maklerlohn gezahlt werden soll.
d) Maklertätigkeit
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Der Maklervertrag ist Konsensualvertrag und kommt mit Auftragserteilung und Annahme zustande, wenngleich der Makler damit nicht zur Tätigkeit verpflichtet ist. Die Treupflicht aus dem Auftragsverhältnis verpflichtet den Makler bereits ab Vertragsschluss zur Interessenwahrung, insb. hinsichtlich einer den Wert des Objekts beeinflussenden Bewerbung. Umgekehrt verpflichtet sich der Auftraggeber bereits mit Abschluss des Maklervertrags zur Zahlung des Maklerlohns, jedoch nur unter der aufschiebenden Potestativbedingung, dass er nach freiem Ermessen von der Maklerleistung tatsächlich Gebrauch macht (vgl. § 652 Abs. 1).
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Während die Tätigkeit des Handelsmaklers (vgl. § 93 HGB) stets in der Vermittlung des abzuschließenden Geschäfts besteht, was ein Einwirken auf die Parteien zur Förderung der Abschlussbereitschaft und ein inhaltliches Bemühen um den Interessenausgleich verlangt, genügt für den Zivilmakler je nach Vereinbarung ggf. auch der bloße Nachweis von Interessenten (§ 652).
Ist Vermittlung geschuldet (sog. Abschlussmakler), muss für die Vergütungspflicht der zu vermittelnde Vertrag das Ergebnis der Maklerleistung sein, bloße Kausalität allein genügt nicht (anders beim Nachweismakler).
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Für den Handelsmakler als per definitionem Abschlussmakler genügt also bloße Nachweistätigkeit nicht, soll sich seine Tätigkeit jedoch darin erschöpfen, ist es ihm unbenommen, einen entsprechenden Vertrag nach § 652 Abs. 1 abzuschließen. Der „Handelsmakler“ ist in diesem Fall dann eben Zivilmakler, weil nicht alle Voraussetzungen des § 93 HGB erfüllt sind.
Weder Handels- noch Zivilmakler haben eine gesetzliche Vollmacht zum Abschluss des zu vermittelnden Vertrags. Die Erteilung von Vertretungsmacht im Maklervertrag ist dagegen jedenfalls insoweit ohne Weiteres möglich, als der Makler nur im Dienst und Interesse einer Partei tätig wird, was insb. beim Handelsmakler deutlich gemacht werden müsste.
e) Schlussnote
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Die Schlussnote nach § 94 HGB ist einerseits bloßes Beweismittel für Abschluss und Inhalt des vermittelten Geschäfts (vgl. § 416 ZPO) zugunsten der Parteien, ohne jedoch für Zustandekommen und Wirksamkeit des vermittelten Geschäfts konstitutiv zu sein. Andererseits dient die Schlussnote dem Makler zum Nachweis seiner Vermittlungstätigkeit und damit seines Provisionsanspruchs.
f) Haftung
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Aus dem Maklervertrag wird wie stets für Vertragsverletzungen gehaftet (§§ 280 ff.). Für Treupflichtverletzungen haftet der Makler überdies durch Verwirkung seines Provisionsanspruchs (§ 654). Der Handelsmakler haftet darüber hinaus auch der anderen Partei, mit welcher er das gegenständliche Geschäft zu vermitteln begann oder vermittelt hat aus Vertrag (vgl. § 98 HGB), obwohl mit ihr der Maklervertrag gar nicht geschlossen wurde. Nach § 95 Abs. 1 HGB führt die Annahme der Schlussnote durch eine Partei bereits dann zu einer Bindung, wenn sich der Handelsmakler die Bezeichnung der anderen Partei vorbehalten hat. Unterbleibt später die Bezeichnung einer geeigneten Partei, so ist der Handelsmakler aufgrund Vertragsverletzung zum Selbsteintritt verpflichtet (§ 95 Abs. 3 HGB). Es handelt sich um eine gesetzliche Haftung, die jedoch nicht nur zu einer Schadensersatzpflicht auf das Erfüllungsinteresse gerichtet ist, vielmehr wird der Makler wie ein Vertragspartner allen in der Schlussnote bestimmten Regelungen auf Erfüllung unterworfen.
4. Alleinauftrag
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Der den Makler zur Tätigkeit verpflichtende Alleinauftrag (Maklerdienstvertrag) schließt die parallele Beauftragung anderer Makler durch den Auftraggeber aus; er kann noch weitergehend in der Weise geschlossen werden, dass auch dem Auftraggeber ein eigeninitiativer Geschäftsabschluss untersagt wird (qualifizierter Alleinauftrag).
Verstöße des Auftraggebers gegen den Alleinauftrag geben dem Makler nicht den Provisionsanspruch, sondern einen Anspruch auf Schadensersatz, der davon abhängt, dass der Makler nachweisen kann, seinerseits einen Abschluss erfolgreich vermittelt oder nachgewiesen haben zu können (für Makler deshalb empfehlenswert: sog. Verfallklausel für die automatische Fälligkeit der Provision bei Drittabschlüssen). Alleinaufträge von Maklern können durch allgemeine Geschäftsbedingungen begründet werden, sofern dies nicht versteckt erfolgt (sonst überraschende Klausel, vgl. § 305c).
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Der Alleinauftrag könnte einseitig jederzeit ordentlich gekündigt werden, weshalb er stets befristet abgeschlossen wird, wobei das Überschreiten einer angemessenen Vertragsdauer (bei Grundstücksveräußerung etwa ein Jahr) die jederzeitige Kündbarkeit wiederaufleben lässt. Längere Laufzeiten sind bei Vertrauensmaklern möglich, i.e. wenn sich der Alleinauftrag auf Vermittlungstätigkeit und nicht bloßen Nachweis bezieht oder ein ergänzender Beratungsvertrag besteht.
§ 2 Vertragsordnung des Bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts › E. Treuhandverhältnisse auf Arbeitsleistung und Herstellung › VIII. Kommission
VIII. Kommission
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Kommissionär ist nach § 383 HGB, „wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnungen eines anderen (des Kommittenten) im eigenen Namen zu kaufen und zu verkaufen“. Erweitert wird dies auf alle Gegenstände eines Handelskaufs (vgl. § 406 Abs. 2 HGB in Entsprechung zu § 381 Abs. 2 HGB hinsichtlich von Werklieferungsverträgen auch über nicht vertretbare bewegliche Sachen).
Über Gegenstände des Handelskaufs hinaus ist Kommissionsrecht die Grundlage für alle Geschäfte, die ein Kaufmann in eigenem Namen aber für fremde Rechnung übernimmt (vgl. § 406 Abs. 1 S. 1 HGB). Dass das HGB dabei nicht den „Beruf“ des Kommissionärs als Kaufmannstyp, sondern ein Rechtsverhältnis, nämlich das Kommissionsgeschäft, regelt, zeigt sich in der Klarstellung in § 406 Abs. 1 S. 2 HGB; das Kommissionsgeschäft ist ein typisierter Geschäftsbesorgungsvertrag (vgl. § 675 BGB) eines Kaufmanns (§ 1 Abs. 2 HGB), der im eigenen Namen für Rechnung eines anderen (sog. mittelbare Stellvertretung; pejorativ: Strohmanngeschäfte) ausführt.[181]
1. Lebenstypen
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Kommissionsgeschäfte begegnen heute als Regelfall des Wertpapierhandels der Banken („Effektenkommission“) sowie im Kunst- und Antiquitätenhandel. Kommissionsgeschäfte sind regelmäßig auch die Masseverwertung in Insolvenzverfahren durch entsprechende Verwertungsgesellschaften (z.B. als „Sonderverkauf aus Insolvenzmasse“), aber auch die Verkaufstätigkeiten professioneller Flohmarkthändler, die zumeist gar nicht das Kapital hätten, die dargebotenen Gegenstände zuerst selbst zu erwerben und als Eigenhändler weiter zu veräußern.[182]
Verkaufskommission ist insofern eine Alternative zum verlängerten Eigentumsvorbehalt; der Einzelhandel bezieht weiter zu veräußernde Waren wegen sonst zu hoher Kapitalbindung oftmals nicht sofort zu Eigentum, sondern verabredet eine Stundung des Kaufpreises gegenüber dem Lieferanten unter Vorbehalt des Lieferanteneigentums (vgl. § 449 Abs. 1; der Händler erlangt ein Anwartschaftsrecht auf das Eigentum); verbunden wird dies mit der sachenrechtlichen Weiterveräußerungsbefugnis nach § 185 Abs. 1 und einer Vorausabtretung des Kaufpreisanspruchs des Einzelhändlers gegenüber seinem Kunden an den Lieferanten. Der Einzelhändler veräußert dann ebenfalls im eigenen Namen weiter, jedoch auf eigene Rechnung.
Wesentliche rechtliche Unterschiede zur Kommission sind die fehlende Treuhandschaft und der Zwischenerwerb des Einzelhändlers, der (mindestens für eine sog. „juristische Sekunde“) Durchgangseigentum erwirbt, indem sein Anwartschaftsrecht aus seinem Eigentumsvorbehalts-Einkauf mit Valutierung der im Voraus abgetretenen Kaufpreisforderung aus dem Weiterverkauf zum Vollrecht erstarkt – gewöhnlich just im Moment der Übereignung an den Endkunden (beim Bargeschäft).[183]
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Auf Kommissionsrecht können weiterhin vielfältige Formen des Dienstleistungsgewerbes gegründet werden, die eine sehr enge wirtschaftliche Führung ermöglichen sollen. Dies gilt etwa für Franchisesysteme bei Hotelketten, Pkw-Vermietungsketten oder Gastronomieketten, die vor Ort von jeweils selbstständigen Unternehmern geführt werden (im eigenen Namen), sofern unmittelbar die Umsatzerlöse dem Franchisegeber zugerechnet werden sollen (also auf seine Rechnung als Kommittent).[184]
Regelfall des Franchise ist zwar eine auf Vertragshändler (ein auf Dauer an eine Marke gebundener Eigenhändler) gegründete Struktur, bei der der Franchisenehmer im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handelt. Das Kommissionsmodell kann sich aber insb. in Fällen notwendiger Überlassung wertvollerer Wirtschaftsgüter empfehlen, mittels welcher der Franchisenehmer seine Dienstleistung an den Kunden erst erbringen kann (z.B. Vermietung von Kopiergeräten durch Serviceunternehmen, welche die Geräte ihrerseits nicht zuerst selbst erwerben oder pachten und deshalb eine Dienstleistung sowohl für ihre Kunden wie auch für den Franchisegeber erbringen).
2. Interessenlage
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Das Kommissionsgeschäft ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) und begründet ein für seine Dauer bestehendes Treuhandverhältnis. Über den beabsichtigten Leistungsaustausch aus dem kommissionsweisen Abschluss von Kaufverträgen oder anderen Geschäften (§§ 383, 406 Abs. 1 S. 1 HGB) – nämlich Herausgabe des Erlöses (§ 384 Abs. 2 HGB) gegen Zahlung der dadurch verdienten Provision (§§ 396, 354 Abs. 1 HGB) – hinaus, ist das Kommissionsgeschäft auf die Wahrnehmung der Interessen des Kommittenten (§ 384 Abs. 1 HGB) als Hauptpflicht des Kommissionärs gerichtet.
Die treuhänderische Geschäftsbesorgung liegt darin, dass der Kommissionär beim Ausführungsgeschäft zwar im eigenen Namen handelt, jedoch für Rechnung des Kommittenten, also als mittelbarer Stellvertreter. Dadurch wird der Kommittent nicht im Außenverhältnis – also nicht gegenüber dem Kunden aus dem Ausführungsgeschäft (so dagegen beim Handelsvertreter, der in offener Stellvertretung handelt) – berechtigt und verpflichtet, wohl aber durch die wirtschaftliche Zuhaltung des Geschäfts im Innenverhältnis zum Kommissionär. Im Unterschied zur offenen Stellvertretung (vgl. § 164 Abs. 1 BGB) ist nur der Kommissionär Partner des Ausführungsgeschäfts mit dem Kunden. Der Kommittent erlangt den Erlös aus dem Ausführungsgeschäft deshalb nur aus abgeleitetem Recht des Kommissionärs (durch Abtretung, vgl. § 392 Abs. 1 HGB).
Beispiel:
Anschaulich am Beispiel der schlichten Warenverkaufskommission, kommt der Kaufvertrag zwischen dem Kommissionär „im eigenen Namen“ und dem Kunden zustande und ist zwischen diesen beiden zu erfüllen. Forderungen aus einem solchen Geschäft, das der Kommissionär abgeschlossen hat, also z.B. den Zahlungsanspruch, kann der Kommittent dem Kunden als Schuldner gegenüber erst nach der Abtretung durch den Kommissionär geltend machen (vgl. § 392 Abs. 1 HGB). Zu dieser Abtretung ist der Kommissionär entsprechend verpflichtet (vgl. § 384 Abs. 2 a.E. HGB). Bei der Erfüllung des Kaufvertrags verfügt sodann der Kommissionär über die für ihn fremde Sache des Kommittenten als Nichteigentümer, aber Verfügungsberechtigter (vgl. § 185 Abs. 1 BGB), was auf Seiten des Kunden zum Erwerb vom (Verfügungs-) Berechtigten führt. Umgekehrt vereinnahmt der Kommissionär den Kaufpreis entweder noch als selbst Forderungsinhaber oder, nach Abtretung an den Kommittenten, mit auftragsmäßiger Einziehungsbefugnis (ebenfalls gem. § 185 Abs. 1 BGB), wiederum verbunden mit der Herausgabepflicht auf das Erlangte (§ 384 Abs. 2 a.E. HGB und §§ 675 Abs. 1, 667 BGB).
Während die Erfüllungshandlungen, also die dingliche Erfüllung des Ausführungsgeschäfts auf Grundlage von Verfügungsberechtigungen des Kommissionärs (§ 185 Abs. 1 BGB) erfolgen, der damit – treuhänderisch – über fremdes Vermögen, nämlich des Kommittenten, verfügt, handelt der Kommissionär auf der schuldrechtlichen Seite des Ausführungsgeschäfts, also hier etwa beim Abschluss des Verkaufsvertrags mit dem Kunden, als sog. mittelbarer Stellvertreter. In beiderlei Hinsicht ist die treuhänderische Interessenwahrnehmung geschuldet und auf die möglichste Höhe der schuldrechtlichen Forderung und einwandfreie Bonität des Kunden gerichtet, sodann aber auch etwa auf schleunige Abtretung sowie anschließend auf umgehende Einziehung der Kaufpreisforderung beim Kunden und ebensolche Auskehr an den Kommittenten.
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Ob ein Kommissionsgeschäft (§ 383 HGB) oder ein Handelskauf mit einem Zwischenhändler (Eigenhändler) getätigt wird, – also eine Ware fest verkauft oder nur „in Kommission gegeben“ ist, – entscheidet sich danach, ob die Parteien die Ware „zurückgehen“ lassen wollen, wenn z.B. ein genannter Preis als Preislimit nicht gehalten werden kann oder innerhalb einer bestimmten Frist kein Ausführungsgeschäft mit einem Dritten zustande kommt.[185] Anderenfalls kann fester Kauf auch dann vorliegen, wenn kein fester Preis bestimmt war, aber der Zwischenmann die Sache zu einem (als solchem bezeichneten) Mindestpreis übernahm mit der Zusage, einen eventuellen Mehrerlös mit dem Verkäufer abzurechnen.
