Compliance und interne Ermittlungen, eBook

Compliance und interne Ermittlungen

Vivien Veit

2., neu bearbeitete Auflage

www.cfmueller.de

Autorin

Dr. Vivien Veit, Rechtsanwältin, Certified Investigation Expert. Assoziierte Partnerin im Bereich Wirtschaftsstrafrecht, Lehrbeauftragte für Compliance und Wirtschaftsstrafrecht an der FH Bielefeld.

Impressum

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.

ISBN 978-3-8114-8748-2

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Vorwort

Die erste Auflage dieser Einführung ist auf erfreulich positive Resonanz gestoßen und hat eine zweite Auflage ermöglicht. Da es sich beim Thema „Compliance und interne Ermittlungen“ um ein vielfältiges und dynamisches Rechtsgebiet handelt, wurden die Inhalte für die Zweitauflage nicht nur aktualisiert, sondern auch ergänzt und erweitert. So wurde § 17 UWG durch § 23 GeschGehG ersetzt, das Datenschutzrecht aktualisiert und das Wettbewerbsregister aufgenommen. Neu sind Kapitel zur Geldwäsche und zum Verbandssanktionengesetz (VerSanG-E, Gesetz zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft). Selbstverständlich hat auch die „Jones Day“ – Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ihren Platz in der Neuauflage gefunden.

Erneut danke ich den Kolleginnen aus den anderen Fachbereichen für ihre Unterstützung sowie Herrn Wiss. Mit. Daniel Schmitz für seine schnelle und gewissenhafte Hilfe bei der Überarbeitung des Literaturverzeichnisses und der Fußnoten.

Ich würde mich freuen, wenn das Werk weiterhin Studierenden und Praktikern den Einstieg in die Thematik erleichtert und außerdem als Nachschlagewerk dienen kann. Wie immer gilt: für Feedback und interessante Begebenheiten aus der Praxis, die möglicherweise als Beispiel dienen könnten, bin ich dankbar!

Mönchengladbach, im September 2021 Dr. Vivien Veit

Vorwort zur ersten Auflage

Die Themen Compliance und interne Ermittlungen sind ihren Ruf als „Modethemen“ losgeworden und inzwischen fester Bestandteil der juristischen Auseinandersetzung. Die Praxis hat die Zeichen der Zeit erkannt: fast alle großen Unternehmen verfügen inzwischen über Compliance-Systeme und auch der Mittelstand nähert sich langsam an. In der Folge verändert sich auch der Arbeitsmarkt: Voll- und Wirtschaftsjuristen finden in den immer häufiger eingerichteten Compliance-Abteilungen interessante Job-Perspektiven.

Vor dem Hintergrund dieser Entwicklungen genießt das Thema Compliance inzwischen in der juristischen Ausbildung – insbesondere im Bereich der wirtschaftsrechtlichen und wirtschaftswissenschaftlichen Studiengänge an Fachhochschulen – einen immer höheren Stellenwert. Aufgrund der Vielzahl der zusammenwirkenden Rechtsgebiete sowie einer großen Menge von (teilweise ungelösten) Praxisproblemen, erschließt sich die Thematik für Studierende jedoch oft nur schwer. Gängige Praxisleitfäden sind häufig zu umfangreich oder zu speziell für die Anforderungen im Studium. Das vorliegende Werk soll hier Abhilfe schaffen und einen zusammenhängenden Überblick über die Gesamtthematik ermöglichen. Als „Start ins Rechtsgebiet“ fasst es wesentliche Themen zusammen, die in den Bereichen Compliance und interne Ermittlungen eine Rolle spielen. Wer sich mit einzelnen Themenkomplexen näher beschäftigen möchte, dem seien die zahlreichen Literaturhinweise ans Herz gelegt. Um es nicht bei der Theorie zu belassen, wurde den Kapiteln 2 und 3 jeweils ein Praxisteil angeschlossen, der Best Practices sowie Fälle aus der Beratungspraxis aufgreift und das Gelernte anschaulich vermittelt. Zudem besteht Gelegenheit zur eigenständigen Übung und Vertiefung. Das Buch richtet sich daher nicht nur an Studierende, sondern ausdrücklich auch an Praktiker, die sich in ihren neuen Aufgabenbereich einarbeiten und/oder ihre Sensibilität für mögliche Problemfälle schärfen wollen.

Die einzelnen Disziplinen zusammenzubringen, war auch für die Autorin eine Herausforderung. Ich möchte mich daher insbesondere bei den Kolleginnen Dr. Sabrina von Rüden (Gesellschaftsrecht), Dr. Julia Wiemer (Kartellrecht) und Janina Winz (Datenschutzrecht) für die unkomplizierte und kompetente Zurverfügungstellung ihres juristischen Sachverstands bedanken. Außerdem danke ich Herrn Rechtsreferendar und Wiss. Mit. Bastian Sudbrak für die vielen Stunden, die er der Überarbeitung des Manuskripts gewidmet hat sowie Frau Wiss. Mit. Daniela Bartsch für ihre Unterstützung beim letzten Feinschliff. Dem Verlag C.F. Müller danke ich für die Chance, Studierenden und Praktikern einen hoffentlich übersichtlichen Start in das Rechtsgebiet Compliance und interne Ermittlungen zu ermöglichen. Alle Leserinnen und Leser sind herzlich eingeladen, Feedback zu Eignung und Verbesserungsfähigkeit des Buches zu geben oder anschauliche Beispiele aus der Praxis zu übermitteln.

Mönchengladbach, im April 2018 Dr. Vivien Veit

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Vorwort zur ersten Auflage

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Teil Compliance

§ 1 Grundlagen

I. Was verbirgt sich hinter „Compliance“?1, 2

II. Compliance in der Unternehmenswirklichkeit3 – 6

§ 2 Rechtliche Hintergründe

I. Gesellschaftsrecht7 – 39

1. Zivilrechtliche Haftung vs. Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht7 – 12

2. Haftungsrisiken für den AG-Vorstand13 – 30

a) Schadensersatz, § 93 AktG13 – 19

b) Abberufung des Vorstands/eines Vorstandsmitglieds20, 21

c) Anforderungen an die Sorgfalt des Vorstands in Compliance-Fragen22 – 30

aa) Die „Neubürger-Entscheidung“ des LG München I23 – 27

bb) Der (Deutsche) Corporate Governance Kodex28, 29

cc) Anforderungen ausländischer Rechtsordnungen30

3. Haftungsrisiken für die Aufsichtsratsmitglieder31 – 34

4. Haftungsrisiken für den GmbH-Geschäftsführer35 – 37

5. Haftungsrisiken bei weiteren Gesellschaftsformen38, 39

II. (Wirtschafts-) Strafrecht40 – 149

1. Grundsätzliches zum Strafrecht40 – 45

2. Das Wirtschaftsstrafrecht46 – 122

a) Zum Begriff des Wirtschaftsstrafrechts46 – 48

b) Ablauf eines (Wirtschafts-) Strafverfahrens (formelles Strafrecht)49 – 69

aa) Das Ermittlungsverfahren (§§ 160 ff. StPO)50 – 59

bb) Das Zwischenverfahren (§§ 199 ff. StPO)60 – 62

cc) Das Hauptverfahren (§§ 212 ff. StPO)63 – 67

(1) Grundlagen63 – 66

(2) Wirtschaftsstrafrechtliche Besonderheiten67

dd) Rechtsmittelverfahren (§§ 296 ff. StPO)68

ee) Vollstreckungsverfahren69

c) Die wichtigsten Straftatbestände des Wirtschaftsstrafrechts70 – 122

aa) Die Korruptionstatbestände72 – 102

(1) Grundlagen 72 – 77

(2) Die einzelnen Delikte im Überblick 78 – 102

(a) Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB)78 – 94

(aa) Normzweck79

(bb) Täterkreis 80 – 82

(cc) Tathandlungen83 – 94

(b) Die Amtsträger-(Korruptions-)Delikte 95 – 102

(aa) Bestechlichkeit (§ 332 StGB) und Bestechung (§ 334 StGB)96 – 99

(bb) Vorteilsannahme (§ 331 StGB) und Vorteilsgewährung (§ 333 StGB)100 – 102

bb) Der Straftatbestand der Untreue (§ 266 StGB)103 – 114

(1) Allgemeines zur Untreue104 – 113

(a) Normzweck und verfassungsrechtliche Bedenken104, 105

(b) Täterkreis und Tathandlungen106 – 111

(aa) Der Missbrauchstatbestand107, 108

(bb) Der Treuebruchtatbestand109 – 111

(c) Taterfolg: Eintritt eines Vermögensnachteils112, 113

(2) Die Untreue im Rahmen von Compliance-Fällen114

cc) Der Straftatbestand des § 23 GeschGehG115, 116

dd) Der Straftatbestand des § 298 StGB117 – 121

ee) Geldwäsche122

3. Konsequenzen strafrechtlichen Verhaltens 123 – 148

a) Geldstrafe124 – 126

b) Freiheitsstrafe127 – 129

c) Geldbuße wegen Aufsichtspflichtverletzung (§ 130 OWiG)130 – 133

d) Unternehmensgeldbuße (§ 30 OWiG)134 – 136

e) Einziehung137 – 145

f) Nebenstrafen/sonstige Folgen146, 147

g) Gesamtübersicht Rechtsfolgen148

4. Exkurs: das Gesetz zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft (Verbandssanktionengesetz – VerSanG)149

III. Kartellrecht150 – 175

1. Sinn und Zweck des Kartellrechts und Überblick über die wichtigsten Verbote 150 – 154

a) Grundgedanke150 – 152

b) Rechtsquellen und Zuständigkeiten153, 154

2. Kartellrecht aus Compliance-Sicht155 – 161

a) Risiken für Unternehmen und handelnde Personen 155 – 160

b) Strafrechtliche Folgen kartellrechtswidriger Absprachen161

3. Die kartellrechtlichen Verbote im Einzelnen162 – 174

a) Das Kartellverbot162 – 169

aa) Grundsatz162, 163

bb) Ausnahmen vom Kartellverbot165 – 169

(1) Die Einzelfreistellung166

(2) Die Gruppenfreistellung167

(3) Safe Harbours168

(4) Sonderkonstellationen, insbesondere Arbeitsgemeinschaften169

b) Das Missbrauchsverbot170, 171

c) Das Vollzugsverbot (Fusionskontrolle)172 – 174

4. Abschlussbemerkung: Auswirkungen auf die Compliance175

2. Teil Das Compliance-Management-System (CMS)

§ 1 Theoretischer Hintergrund

I. Wiederholung: Erforderlichkeit eines CMS176 – 179

II. Haftungsreduzierende Wirkung des CMS180, 181

III. Anforderungen an ein modernes CMS182 – 244

1. Mission Statement/Tone from the top 186 – 192

2. Risikoanalyse 193 – 198

3. Organisation199 – 221

a) Entwicklung von Kodizes und Richtlinien 199 – 203

b) Entwicklung von Prozessen204 – 206

c) Bestimmung personeller Verantwortlichkeiten 207 – 221

aa) Delegation von Compliance-Pflichten207 – 209

bb) Die herausragende Stellung des Compliance-Officers210 – 221

4. Training und Kontrolle222 – 235

a) Training, insbesondere Compliance-Schulungen222 – 232

b) Mitarbeiterkontrolle und Konsequenzen bei Fehlverhalten233 – 235

5. Dokumentation236 – 238

6. Anpassung/Fortentwicklung des CMS239 – 244

IV. Etablierung einer Compliance-Kultur245 – 250

§ 2 Praxisteil

3. Teil Interne Ermittlungen

§ 1 Theoretischer Hintergrund

I. Begriff und Zielsetzung252, 253

II. Die Aufklärungspflicht des Unternehmens254, 255

III. Der Aufklärungsprozess256 – 401

1. Verdachtsmomente und Verdachtsgrade256 – 259

2. Zuständigkeit und Bildung einer Arbeitshypothese260 – 265

a) Praxis: Bestimmung der „Red Flags“ eines Sachverhalts263

b) Beispiele für Red Flags im Bereich Antikorruption264

c) Beispiele für Red Flags/Risikobereiche im Kartellrecht265

3. Aufklärungstools und ihre Zulässigkeit266 – 401

a) Mitarbeiterinterviews268 – 340

aa) Aussagekraft von Interviews268 – 272

bb) Die „Spielregeln“: Rechte und Pflichten von Arbeitnehmern und internen Ermittlern273 – 315

(1) Nichtanwendbarkeit der StPO273

(2) Teilnahmepflicht des Arbeitnehmers an dem Interview274

(3) Aussagepflicht des Arbeitnehmers?275 – 287

(a) Generelle Aussagepflicht?277 – 280

(b) Aussagepflicht auch bei Selbstbelastung?281 – 287

(aa) Grundsätzliche Überlegungen281 – 283

(bb) Das Dilemma des Arbeitnehmers bei (gleichzeitigen) Ermittlungen der Strafverfolgungsbehörden 284 – 287

(4) Wahrheitspflicht des Arbeitnehmers?288 – 290

(5) Pflicht zur Belehrung des Arbeitnehmers?291 – 302

(6) Anwesenheitsrecht eines Rechtsbeistands für den Arbeitnehmer 303 – 307

(7) Anwesenheitsrecht eines Mitglieds des Betriebsrates308 – 315

cc) Dokumentation des Interviews316 – 340

(1) Anfertigung eines Gesprächsprotokolls und die Einsichtnahme durch den Interviewten316 – 321

(2) Verwertung von Interviewprotokollen durch die Strafverfolgungsbehörden322 – 329

(3) Beschlagnahme von Interviewprotokollen durch die Strafverfolgungsbehörden 330 – 340

b) E-Searches/E-Scan341 – 400

aa) Grundsätzliches zu E-Searches/E-Scans und deren Aussagekraft341, 342

bb) Rechtliche Grenzen des Zugriffs auf Daten und deren Verwertung343 – 400

(1) Strafbarkeitsrisiko nach § 206 StGB und die Vorschrift des § 88 TKG343 – 376

(a) Relevante Fragen für das Strafbarkeitsrisiko des Arbeitnehmers347 – 370

(aa) Frage 1: Unterliegt der E-Mail-Verkehr dem Fernmeldegeheimnis?348 – 350

(bb) Frage 2: Handelt es sich bei dem ermittelnden Unternehmen um einen geschäftsmäßigen Erbringer von Telekommunikationsdiensten?351 – 366

(cc) Fazit367 – 370

(b) Einwilligung des Arbeitnehmers?371 – 376

(2) Strafbarkeitsrisiko nach § 202a StGB: Ausspähen von Daten377 – 380

(3) Die Regelungen der DS-GVO und des BDSG 381 – 400

(a) Risiko der Ordnungswidrigkeit und Strafbarkeit nach DS-GVO/BDSG 381 – 385

(b) Zulässige Fälle des Zugriffs auf Daten und deren Erhebung386 – 395

(aa) Für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses (§ 26 BDSG)388 – 393

(bb) Für Geschäftszwecke (Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO)394, 395

(c) Einwilligung gem. Art. 6 Abs. 1a DS-GVO396 – 400

c) Weitere Ermittlungshandlungen401

IV. Ergebnisbehandlung402 – 445

1. Steuerliche Behandlung von Korruptionszahlungen403, 404

2. „Selbstanzeige“ bei der Staatsanwaltschaft?405 – 412

3. Justierung des CMS413, 414

4. Arbeitsrechtliche Maßnahmen415 – 445

a) Vorüberlegungen416 – 419

b) Ermahnung420

c) Abmahnung421

d) „Umsetzung“/Degradierung des Arbeitnehmers („Änderungskündigung“)422

e) Aufhebungsvertrag423

f) Kündigung des Arbeitsverhältnisses424 – 445

aa) Ordentliche Kündigung425 – 435

(1) Personenbedingte Kündigung429 – 431

(2) Verhaltensbedingte Kündigung432 – 434

(3) Betriebsbedingte Kündigung435

bb) Außerordentliche Kündigung436 – 442

cc) Sonderfall: Verdachtskündigung443 – 445

§ 2 Praxisteil

I. Übungsfall: Die Marktstudie446 – 453

1. Sachverhalt446

2. Lösungsvorschlag/hypothetischer Gang der Ermittlungen447 – 453

a) Empfohlenes Vorgehen/Sachverhaltsermittlung447

b) Rechtliche Bewertung des ermittelten Sachverhalts448 – 452

aa) Korruptionsdelikte (§§ 331 ff. StGB) und Abgeordnetenbestechung (§ 108e Abs. 2 StGB)448

bb) Untreue (§ 266 StGB)449 – 452

(1) Strafbarkeit des Vertriebsleiters 450

(2) Strafbarkeit des Geschäftsführers451

(3) Strafbarkeit des Leiters der südamerikanischen Dependance452

c) Weiteres Vorgehen 453

II. Praxisfälle zur eigenständigen Übung und Vertiefung454 – 458

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis