El Covid-19 y la población carcelaria argentina
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54 Punto 2° Prorrogar la feria extraordinaria dispuesta en el punto 2° de la Acordada nro. 6/2020 desde el 1° al 12° de abril, ambos incluidos, de 2020.
55 Punto V) Que, consecuentemente, frente al dictado del Decreto mencionado en el considerando III, corresponde que esta Corte Suprema adopte las medidas concordantes en el ámbito de este Poder Judicial; manteniendo, en lo pertinente, lo dispuesto en las acordadas 6, 7, del corriente año.con las modificaciones que aquí se incorporan.
56 Punto 2° Prorrogar la feria extraordinaria dispuesta por el punto resolutivo 2° de la acordada 6/2020.y prorrogada por acordadas 10 del corriente añ., desde el 27 de abril al 10 de mayo, ambos incluidos, de 2020.
57 Punto 2°) Prorrogar, en los términos de la presente acordada, la feria extraordinaria dispuesta por el punto resolutivo 20 de la acordada 6/2020.y extendida por acordadas 8, 10 Y 13 del corriente año, desde el 11 de mayo al 24 de mayo, ambos inc1uidos, de 2020.
58 Recomendaciones dirigidas en el marco de cuidados y asistencia a las personas adultas mayores alojadas en geriátricos, hogares de ancianos y/o equiparables ante el COVID-19.
59 Recomendaciones sobre la actuación de las Policías y Fuerzas de Seguridad en el marco del “aislamiento social preventivo y obligatorio”.
60 Sobre adopción de medidas para garantizar el contacto de las personas privadas de la libertad con el mundo exterior (uso de celulares).
SUPERPOBLACIÓN Y EMERGENCIA CARCELARIA
Entiendo necesario tocar el presente tema, toda vez que la problemática en torno a la Pandemia y su relación con la vida carcelaria constituyen el fundamento de hecho sobre el que se asienta la exhortación internacional de reducción poblacional.
Ello es así, pues las condiciones de hacinamiento que caracterizan los sistemas penitenciarios y de detención, hace a que los mismos constituyan focos de contagio de la enfermedad donde llevar adelante las medidas preventivas ordinarias de salubridad de cara al COVID-19 es una tarea casi imposible.
Sin duda alguna que la mentada problemática se ve agravada por la situación de emergencia penitenciaria de la República Argentina donde la existencia de superpoblación confina la idea de efectividad de las medidas sanitarias.
En resumidas cuentas, el índice de superpoblación carcelaria constituye una realidad que se da especialmente en Latinoamérica, donde la República Argentina no es ajena a la misma.
En el ámbito nacional la mención se torna inexcusable, pues ya por Resolución 184/2019 del 25° de marzo del 2019 el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación ha declarado expresamente la “Emergencia En Materia Penitenciaria” por el término de TRES (3) años61, es decir desde cuando ni siquiera existía registro mundial del COVID-19.
En aquel momento, los fundamentos estribaron en el índice de superpoblación carcelaria, registrándose un crecimiento significativo entre diciembre del 2015 y marzo del 2019, a consecuencia de los Decretos Nros. 228/16 y 50/17, sus modificatorios y complementarios, y las Leyes Nros. 27.272, 27.304, 27.307 y 27.319, presagiando desde aquel entonces un índice de incremento sustancial en el corto plazo.
Valiosas pautas pueden extraerse del Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena (SNEEP), que da cuenta de los diversos índices de superpoblación carcelaria registradas en cada provincia, aunque solo están disponibles los informes al 31 de diciembre del 2018.
Días antes de confirmarse el ingreso de COVID-19 en la República Argentina, Imparte directivas para prevención epidemiológica a través de memorándum 202.0493764.AP.DG.SP del 22 de enero del 2.02062, en tanto el 27 de febrero del 2.020 imparte las instrucciones de lo que serían casos sospechosos, probables, confirmados y las acciones de higiene y desinfección que deben tomarse, a través del Memorándum 202.1303053.AP.DGRC#SPF63.
El 12 de marzo el Servicio Penitenciario Federal crea el “Comité de Crisis para la prevención, detección y asistencia ante el brote epidemiológico del nuevo coronavirus COVID-19”, a través del D.202.4.AP.SPF64.
En la misma línea el 13 de marzo, mediante el M.202.1693204.AP.DNRC#SPF, la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal dispuso intensificar la adopción de medidas de prevención y control según criterios epidemiológicos en todos los establecimientos carcelarios bajo su órbita65.
En el ámbito ordinario, los servicios penitenciarios de las diversas provincias hicieron lo propio, aunque algunas en menor medida.
No obstante las referencias, conforme criterio de realidad, apelando a un cumulo de estadísticas de menor o mayor índice, en definitiva todas son conteste en afirmar la existencia de superpoblación carcelaria al punto tal de encontrarse el sistema en emergencia carcelaria en toda la República Argentina previo al ingreso del COVID-19.
61 Art. 1°, Resolución 184/2019 del 25/03/2019, publicada en el boletín oficial 26/03/2019.
64 http://www.spf.gob.ar/www/noticias/Medida.e.prisione.COVID-19/Conformacio.d.comit.d.crisis
INCIDENCIA DEL COVID-19 EN LA POBLACIÓN CARCELARIA
Bien adelanté, las condiciones de hacinamiento que caracterizan los sistemas penitenciarios y de detención, hace a que los mismos constituyan focos de contagio de la enfermedad.
Como puntapié inicial debemos tener presente ritmo básico de reproducción o ratio reproductiva básica (conocido como RO) que es el número básico de reproducción de una infección, precisamente es el número promedio de casos nuevos que genera un caso dado a lo largo de un período infeccioso66.
Sin duda alguna que el RO representa un índice que varía diametralmente conforme política de sanidad y prevención que se tome67 en la región. Una cosa es si se toma una política preventiva y otra muy diferente es si la misma se encuentra ausente, como así también si la política preventiva puede llevarse adelante o no.
Para que se entienda la trascendencia e importancia, el RO del coronavirus se estima 2,268, por lo que una persona contagiaría a 2, 2 personas y estas a otras 2, 2 y así sucesivamente. A título ejemplificativo en México se estimó un RO de 2,5, o sea una persona con COVID-19, al cabo de un mes, podría generar una cadena de contagio con 406 nuevas infecciones69.
Frente al avance pandémico, bien sabemos que las medidas preventivas para hacer frente al COVID-19 se centran en el aislamiento social, distanciamiento social y adhesión a las normas básicas de higiene70, de allí justamente la Necesidad y Urgencia que supone Decreto Presidencial 297/2020 del 19 de Marzo del año 2.02071 que dispone “AISLAMIENTO SOCIAL PREVENTIVO”72.
Ahora bien, la problemática estriba en la implementación medidas preventivas medulares para combatir el COVID-19 en el ámbito carcelario.
En efecto, no se puede pretender aislar a un preso más de lo que ya está aislado. Al evento podrá aislarse a la población carcelaria, más nunca detenido por detenido, puesto a que lógicamente la materia “Aislamiento” está atada a la capacidad, condición edilicia del establecimiento y condición de ser humano que supone el sujeto.
Toda tentativa de aislar a un aislado lógicamente es estéril, y la “prolongación” del aislamiento unipersonal de un reo atenta directamente contra el Bloque de Constitucionalidad 73 , es decir contra la Constitución Nacional más Tratados Internacionales.
En lo que hace a las medidas básicas de higiene, sin perjuicio del mayor esfuerzo que puede poner el estado74, las mismas están condenadas a la inefectividad, pues será meridianamente efectiva si viene de la mano con el “aislamiento” y el “distanciamiento social”, que conforme criterio de realidad, resulta prácticamente imposible en el ámbito carcelario.
En resumidas, es prácticamente improbable que en un centro de detención resulte efectiva la implementación de normas de prevención básicas que hacen al COVID-19, pues todo es aún más utópico a razón de la existencia “superpoblación carcelaria”.
Conforme todo lo manifestado tenemos que es espinoso precisar, al menos hasta la fecha75, el RO del virus en un establecimiento penitenciario, solo existiendo coincidencia teórica mundial cuando se afirma que el ingreso del COVID-19 a un centro de detención podría generar un contagio masivo de internos y del personal que allí labora.
En lo inmediato, al no existir cura, solo queda reducir el RO de la infección, mediante la implementación de medidas sanitarias y preventivas, de forma tal que nuestro sistema de salud esté altura de las circunstancias y no se proyecte como otro factor para acrecentar la tasa de mortalidad76 propiamente dicha de la enfermedad.
De allí que el rol del estado se concibe como elemento crucial de cara a la encrucijada pandémica donde la palabra “diferencia” entre sectores y poderes del debe estar confinada.
66 Christophe Fraser; Christl A. Donnelly, Simon Cauchemez et al. (19 de junio de 2009). «Pandemic Potential of a Strain of Influenza A (H1N1): Early Findings». Science 324 (5934): 155.1561. PMC 3735127. PMID 19433588.
67 Sin perjuicio de los demás factores, por ejemplo las condiciones ambientales, incluyendo factores demográficos, socioeconómicos y climáticos. Interpretación artículo https://www.mdpi.com/166.4601/17/9/3025/htm.
68 The New England Journal of Medicine, https://www.nejm.org/doi/full/10.1056/NEJMoa2001316, marzo del 2.020.
69https://www.infobae.com/america/mexico/2020/03/28/co.metod.estadistic.pronostica..cuanta.persona.pued.contagia.u.infectad.d.covi.19/; también se explica claro en https://www.lanacion.com.ar/politica/coronaviru.argentin.qu.e.r.numer.tien.nid2354923.
70 En materia de Población Carcelaria se suma como básico el acceso a materiales de higiene para detenidos y personal penitenciario.
71 Publicado en B.O. 20/03/2020, prorrogado por Decreto 325/2020 del 31/03/2020 publicado el B.O. 31/03/2020 y por Decreto 355/2020 del 11/04/2020 publicado en B.O. 11/04/2020.
72 Conocido, en buen romance, como cuarentena social.
73 Art. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes Adoptada por la Asamblea General en su resolución 3452 (XXX), de 9 de diciembre de 1975; “Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad” (Reglas de Tokio) Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Nelson Mandela) Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/110 en el año 1955 y reformuladas el 17 de diciembre de 2015, entre tantas otras.
74 Mediante información y provisión de todo tipo de elementos de higiene.
75 Por ser nueva la enfermedad.
76 Es decir que no nos pase lo de Gran Bretaña o Italia, donde en resumidas, la vida de las personas estaba en manos de médicos quienes por colapso del sistema de salud debían decidir a quién dar la posibilidad de vivir y a quien dejar morir. Ver https://www.infobae.com/america /mundo/2020/03/14/coronaviru.rein.unid.s.diferenci.de.mund.sacrific..lo.ma.vulnerables..privilegi.l.economía/ entre tantas otras.
EL PODER JUDICIAL FRENTE A LA PANDEMIA
En claro tenemos que existe cierto tipo de incompatibilidad, al menos de improbable concreción y efectividad, las medidas de prevención social estandarizadas, para con una población carcelaria.
De allí que, como opción principal opción preventiva en materia de salubridad de poblaciones carcelarias se recomiende enfáticamente la “REDUCCIÓN”.
Es que, al no existir antídoto contra el COVID-19, el estado a través de sus órganos debe realizar el máximo esfuerzo por reducir el avance pandémico y el índice de fatalidad innecesaria sobre una población de alta vulnerabilidad como es “La Población Carcelaria”.
En este sentido, y respetuosos del estado de derecho77, es que se reconoce la disponibilidad de las personas privadas de libertad en cabeza del Poder Judicial quien, al evento, debe asumir un rol activo desdeñando todo tipo de postura estática.
Justamente, la Comisión de Derechos Humanos reafirma el rol fundamental de la independencia y de la actuación de los poderes públicos y las instituciones de control, en particular de los poderes judiciales y legislativos, cuyo funcionamiento debe ser asegurado aún en contextos de pandemia78.
Es indiscutible que el Estado es responsable de la atención de la salud de las personas que mantiene privadas de libertad y que es su deber atender al personal que trabaja en las instalaciones penitenciarias, incluidos los profesionales sanitarios79.
Los Estados se encuentran en una especial condición de garante frente a las personas privadas de libertad, lo cual implica que deben respetar la vida e integridad personal de ellas, así como asegurar condiciones mínimas que sean compatibles con su dignidad. Así, los Estados están obligados a realizar acciones concretas e inmediatas para garantizar los derechos a la vida, integridad y salud de las personas privadas de libertad, en el marco de la pandemia80.
Sin lugar dudas que el COVID-19 representa un hito histórico mundial por lo que está en la sapiensa de los Jueces, conforme “Principio De Independencia” que los rige, dejar de lado todo tipo de criterio restrictivo que se le intente imponer, estando llamados a formar parte de la historia encolumnados bajo el principio “Pro Persona”81 y el principio de “no causar daño”82.
La impronta no constituye un imperativo residual, sino más bien un llamado a la postre del “Derecho a la Vida” y “Derecho a la Salud” donde también la omisión forma parte de la Historia.
77 División de poderes.
78 Punto II Recomendación De La Comisión Interamericana De Derechos Humanos “Pandemia Y Derechos Humanos En Las Américas”. Resolución N° 1/2020 https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucio..2.es.pdf.
79 Punto II “8”, Recomendaciones Subcomité De Las Naciones Unidas Para La Prevención De La Tortura. Pautas Del Subcomité Para Los Estados Partes Y Los Mecanismos Nacionales De Prevención En Relación Con La Pandemia De La Enfermedad Por Coronavirus (COVID-19) https://cnpt.gob.ar/w.content/uploads/2020/04/CA.O.1.Espa%C3%B1o.002.pdf.
80 Recomendaciones De La Comisión Interamericana De Derechos Humanos Para A Garantizar La Salud Y La Integridad De Las Personas Privadas De Libertad Y Sus Familias Frente A La Pandemia Del COVID-19. Comunicado Nro. 66/20.
81 Punto C 3 “f” Recomendación De La Comisión Interamericana De Derechos Humanos “Pandemia Y Derechos Humanos En Las Américas”. Resolución N° 1/2020 https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/ pdf/Resolucio..2.es.pdf Las medidas que los Estados adopten, en particular aquéllas que resulten en restricciones de derechos o garantías, deben ajustarse a los principios «pro persona», de proporcionalidad, temporalidad, y deben tener como finalidad legítima el estricto cumplimiento de objetivos de salud pública y protección integral, como el debido y oportuno cuidado a la población, por sobre cualquier otra consideración o interés de naturaleza pública o privada.
82 Punto I “4”, Recomendaciones Subcomité De Las Naciones Unidas Para La Prevención De La Tortura. Pautas Del Subcomité Para Los Estados Partes Y Los Mecanismos Nacionales De Prevención En Relación Con La Pandemia De La Enfermedad Por Coronavirus (COVID-19) https://cnpt.gob.ar/w.content/uploads/2020/04/CA.O.1.Espa%C3%B1o.002.pdf “ Las medidas que se apliquen para favorecer la reducción del riesgo al que se exponen los reclusos y el personal en los lugares de detención deberían reflejar los enfoques establecidos en este documento, y en particular los principios de “no causar daño” y de “equivalencia de la atención médica””.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS MAGISTRADOS
El poder judicial es uno de los poderes del estado, por lo que sus integrantes no deben resultar ajenos a la política de estado que se tome en la materia, pues la salud en cárceles es considerada como “Salud Publica”83.
Lo que muchos no ven, es en como incide la existencia de un foco de contagio de la enfermedad en la sociedad. Es decir no se puede pretender un centro poblacional libre de virus en tanto existe en lugar un albergue carcelario infectado.
Si una persona puede llegar a generar una cadena de contagio que llegue a otras cuatrocientas seis (406), podrá por si misma explicarse la transcendencia e importancia que implica sacar de un foco infeccioso a un solo reo.
Si bien a prima facie la solución sería tener aislada de la sociedad a la totalidad de la población carcelaria, no menos cierto es que dicha medida no podrá prolongarse en el tiempo ya que entraríamos a confrontar con el cumulo de normativas internacionales en materia de Derechos Humanos y repensar sobre el concepto de pena, trato cruel y degradante.
Por otro lado, por más que se aísle a la población carcelaria, ¿dónde quedaría el personal del servicio penitenciario? y ¿cómo impresiona la situación en el campo del derecho del trabajo?.
Desde esta perspectiva es que el achicamiento de la población carcelaria resulta beneficioso para la sociedad, pues, sin perjuicio de resultar una medida temporalmente conteste con una situación de emergencia extraordinaria, mediante ella se apoca la brecha de contagio social.
En este sentido y en el marco del introductorio de la guía provisional sobre “Preparación, Prevención Y El Control De COVID-19 En Las Prisiones Y Otros Lugares De Detención” emanada de la Organización Mundial de la Salud, expresamente se dijo en lo pertinente: “Es probable que las personas privadas de libertad, como las que se encuentran en prisiones y otros lugares de detención, sean más vulnerables al brote de la enfermedad coronavírica (COVID-19) que la población en general debido a las condiciones de confinamiento en las que viven juntas durante períodos prolongados. Además, la experiencia demuestra que las prisiones, cárceles y entornos similares en los que las personas se reúnen en estrecha proximidad pueden actuar como fuente de infección, amplificación y propagación de enfermedades infecciosas dentro y fuera de las cárceles. Por consiguiente, la salud de las cárceles se considera en general como salud pública. La respuesta al COVID-19 en las cárceles y otros lugares de detención es particularmente difícil, que requiere un enfoque de todo el gobierno y de toda la sociedad, para lo siguiente razones: 1. La transmisión generalizada de un patógeno infeccioso que afecta a la comunidad en general supone una amenaza de introducción del agente infeccioso en las cárceles y otros lugares de detención; el riesgo de aumentar rápidamente la transmisión de la enfermedad dentro de las cárceles u otros lugares de detención es probable que tenga un efecto amplificador de la epidemia, multiplicando rápidamente el número de personas afectadas; 2. Es probable que los esfuerzos por controlar el COVID-19 en la comunidad fracasen si en las cárceles y otros lugares de detención no se adoptan medidas firmes de prevención y control de las infecciones, y si no se realizan pruebas, tratamientos y cuidados adecuados. 3. En muchos países, la responsabilidad de la prestación de servicios de atención de la salud en las cárceles y otros lugares de detención incumbe al Ministerio de Justicia/Asuntos Internos. Incluso si esta responsabilidad recae en el Ministerio de Salud, la coordinación y colaboración entre los sectores de la salud y la justicia son primordiales para proteger la salud de las personas en las cárceles y otros lugares de detención y de la comunidad en general; 4. Las personas que se encuentran en las cárceles y otros lugares de detención ya están privadas de su libertad y pueden reaccionar de manera diferente a otras medidas restrictivas que se les impongan”84.
Como se pudo ver85, de las medidas preventivas que atañen a la población carcelaria, la medida de achicar a la población resulta la más efectiva de cara a la lucha pandémica, pues constituye el ataque más directo a la cadena de contagiosidad que supone el virus en el seno social.
Es decir, el beneficio de la medida no se circunscribe solamente al reo y su condición de ser humano sino que se proyecta a la comunidad en su conjunto.
La medida puede resultar feliz o desdichada, pero todo depende de quién y cómo se transmita o manipule la información, pues el escenario de urgencia que supone una crisis, siempre resulta propicio a las críticas de oportunistas de diversos sectores o lugares, especialmente de quienes no tienen la responsabilidad de ejecutar a contrarreloj un plan de acción estatal a la postre del beneficio de la sociedad.
El mero hecho de integrar un organismo que forma parte de un poder del estado, en el caso Poder Judicial, ubica a los jueces de cara directa con la encrucijada y su deber de administrar justicia en el escenario social, actual y de emergencia sanitaria, caso contrario su obrar será a destiempo.
En el marco de ello, toda decisión que tome un Juez y conjugue con la inmediatez de una respuesta y con un plan acción estatal será efectiva y por ende eyecta todo tipo de cuestionamiento a su responsabilidad funcional, pues su obrar corresponde a cuestión de “Salud Publica”.
Bajo un escenario de emergencia sanitaria lo más reprensible a un magistrado llamado a resolver, es la adopción de una postura estática o dilatoria, en tanto el planteo verse y se relacione directamente con la situación de crisis.
Podrá resolverse en uno u otro sentido, en favor o en contra, mas nunca privar a un administrado de una decisión jurisdiccional.
En el mismo orden de cosas debo decir, el escenario que impone una emergencia relacionada directamente con cuestiones de “salud” y “vida”, como es el avance pandémico del COVID-19, habilita al Magistrado a Prescindir del “nomen iuris” que se dé al pedido, pues la circunstancia de errónea orientación procesal no puede inhibir la consideración de la verdad jurídica objetiva.
Así tampoco debemos perder de vista que discutir sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de normas, donde quizás la más inferior confronta con la más superior, es una actividad que va a destiempo con una emergencia “en tanto la tarea se encamine contra un plan de acción en plena crisis”. De igual forma, quien opte por este camino no está mal, en tanto se dé una respuesta al administrado.
Si bien la responsabilidad de los Magistrados en el dictado de resoluciones en situaciones de emergencia motiva un desarrollo especifico del asunto, no está de más recordar que “la independencia del Poder Judicial no requiere que los jueces permanezcan indiferentes a todo tipo de asuntos políticos cuando deciden controversias. Ciertos factores políticos, como el hecho de que el país se encuentre en guerra, o que la concesión de un recurso implique un desacato hacia otro de los poderes de igual jerarquía en el gobierno de la Nación, o que el problema sea susceptible de solución por medio del proceso político, obviamente pueden y deben influir en las decisiones de un poder judicial independiente”86.
En efecto, bien vale traer a colación las palabras de Aristóteles “La justicia es una necesidad social, porque el derecho es la regla de vida para la asociación política, y la decisión de lo justo es lo que constituye el derecho”87.
83 Interpretación Introducción 1° párrafo Recomendaciones De La Organización Mundial De La Salud. Preparación, Prevención Y Control De COVID-19 En Prisiones Y Otros Lugares De Detención. Orientación Provisional Introduction 1° párrafo, http://www.euro.who.int/__data/assets/pdf_file/0019/434026/ Preparednes.revention.an.contro.o.COVI.1.i.prisons.pdf?ua=1.
84 https://reliefweb.int/sites/reliefweb.int/files/resources/Preparednes.preventio.an.contro.o.CO VID.19.i.prisons.pdf.
85 Específicamente en acápite bajo titulación Incidencia Del COVID-19 En La Población Carcelaria.
86 ROSSEN, Keith S., “La protección de la independencia del poder judicial en Latinoamérica”, en “Derecho Constitucional Comparado Méxic.Estados Unidos”, Universidad Autónoma de México, México, 1990, t. I, pág. 413.
87 Aristóteles, “La Política” Libro I Capitulo I. https://www.marxists.org/espanol/tematica/cienpol /aris toteles/ pol.pdf.