Buch lesen: «Tendencias contemporáneas del derecho privado alemán y europeo»
CATALOGACIÓN EN LA PUBLICACIÓN UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA
Stöber, Michael, 1974-
Tendencias contemporáneas del derecho privado alemán y europeo / Michael Stöber ; prólogo, Guillermo Castro. -- Primera edición. -- Bogotá : Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico Sociales Gerardo Molina (UNIJUS), 2019.
200 páginas. -- (Serie Libros de texto ; 19)
Incluye referencias bibliográficas
ISBN 978-958-783-891-6 (rústica). -- ISBN 978-958-783-892-3 (e-pub). -- ISBN 978-958-783-893-0 (impresión bajo demanda).
1. Derecho internacional privado -- Europa 2. Derecho privado -- Alemania 3. Derecho comercial -- Legislación -- Alemania 4. Derecho de sociedades -- Alemania 5. Sociedades comerciales -- Europa 6. Sociedades comerciales --Alemania 7. Libertad de asociación -- Legislación -- Europa 8. Sociedades anónimas -- Legislación -- Europa 9. Sociedades de capital -- Alemania I. Castro, Guillermo, prologuista II. Título III. Serie
CDD-23 346.43 / 2019
Tendencias contemporáneas del derecho privado alemán y europeo
Serie Libros de Texto
© Universidad Nacional de Colombia - Sede Bogotá
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
© Michael Stöber, autor, 2019
Primera edición, 2019
Dolly Montoya Castaño
Rectora
Hernando Torres Corredor
Decano
César Antonio Cohecha León Vicedecano académico
Comité de Publicaciones
André-Noël Roth Deubel
Vicedecano de Investigación y Extensión
Omar Huertas Díaz
Director del Instituto Unidad de Investigaciones
Jurídico-Sociales Gerardo Molina, Unijus
Jorge Enrique Carvajal
Director del Área Curricular de Derecho
Carolina Jiménez Martín
Directora del Área Curricular de Ciencia Política
Bernd Marquardt
Director de la revista Pensamiento Jurídico
Leopoldo Múnera Ruiz
Director (e) de la revista Ciencia Política
Preparación editorial
Unijus, Instituto Unidad de Investigaciones
Jurídico-Sociales Gerardo Molina
http://derecho.bogota.unal.edu.co/publicaciones/
insisjpg_bog@unal.edu.co (Unijus)
edicion_fdbog@unal.edu.co (edición de libros)
evalua_fdbog@unal.edu.co (evaluación de manuscritos y proyectos de investigación)
ofipub_fdbog@unal.edu.co (bodega e inventarios de publicaciones)
(57+1) 3165000, exts. 29264 y 29266
Diagonal 40 A Bis n.° 15-38, Complejo Casa Gaitán
Juan Sebastián Solano Ramírez
Coordinador editorial
Solvey Castro Otálora
Editora
Ángela María Herrera Castillo
Coordinadora académica
Paula Alejandra Enciso
Coordinadora administrativa
Laura Melissa Ruano Chacón
Diseñadora gráfica
Diseño original de la Serie Libros de Texto
Natalie Galindo Malaver
Corrección de estilo
Carlos Mauricio Granada Rojas
Conversión a ePub
Mákina Editorial
Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio sin la autorización del titular de los derechos patrimoniales.
Universidad Nacional de Colombia | Vigilada Mineducación. Creación de la Universidad Nacional de Colombia: Ley 66 de 1867. Acreditación institucional de alta calidad: Resolución 2513 del 9 de abril del 2010, Mineducación. Régimen orgánico de la Universidad Nacional de Colombia: Decreto 1210 de 1993.
TABLA DE CONTENIDO
LISTA DE TÉRMINOS, ABREVIATURAS, ACRÓNIMOS, SIGLAS E INSTITUCIONES JURÍDICAS ALEMANAS
Absatz - Abs.
Párrafo
Agrupación Europea de Interés Económico - AEIE
Aktiengesellschaft - AG
Sociedad anónima
Aktiengesetz - AktG
Ley de Sociedades Anónimas
Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch - ADHGB
Código de Comercio Alemán General
Amsgericht - AG
Juzgado Local
Bundesarbeitsgericht - BAG
Tribunal Federal del Trabajo Alemán
Bundesgerichtshof - BGH
Tribunal Supremo Alemán
Bundesgesetzblatt - BGBl.
Boletín Oficial de la República Federal alemana
Bundestag - BT
Parlamento Alemán
Bundesverfassungsgericht - BVerfG
Tribunal Constitucional Federal Alemán
Bürgerliches Gesetzbuch - BGB
Código Civil de Alemania
Deutsches Steuerrecht - DStR
Ley Tributaria Alemana
Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch - EGHGB
Ley de Introducción del Código de Comercio
eingetragene Genossenschaft - eG
Cooperativa registrada
eingetragener Verein - e. V.
Asociación registrada
Einkommensteuergesetz - EStG
Ley del Impuesto a la Renta alemana
Entscheidung - Entsch.
Sentencia
Genossenschaftsgesetz - GenG
Ley de cooperativas
Gesellschaft bürgerlichen Rechts - GbR
Sociedad de derecho civil
Gesellschaft mit beschränkter Haftung - GmbH
Sociedad de responsabilidad limitada
Gesetz
Ley
Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG
Ley sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada
Gesetz zur Ausführung der EWG-Verordnung über die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung - EWIV-AG
Ley para la Ejecución del Reglamento sobre la Agrupación Europea de Interés Económico
Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen - MoMiG
Ley para la Modernización del Derecho de la Sociedad de Responsabilidad Limitada y para Combatir los Abusos
Gleichbehandlung
Igualdad de trato
Gleichbehandlungsgesetz
Ley general para la igualdad de trato
Grundgesetz (für die Bundesrepublik Deutschland) - GG
Ley Fundamental (para la República Federal de Alemania)
Grundsatz
Norma o principio
Gründungstheorie
Teoría de la constitución o de la fundación
Handelsgesezbuch - HGB
Código de Comercio Alemán
Kommanditgesellschaft - KG
Sociedad en comandita
Kommanditgesellschaft auf Aktien - KGaA
Sociedad en comandita por acciones
Körperschaftsteuergesetz - KStG
Ley del Impuesto a las Corporaciones alemana
Oberlandesgericht - OLG
Tribunal Regional Superior
Offene Handelsgesellschaft - OHG
Sociedad colectiva
Partnerschaftsgesellschaft - PartG
Sociedad en participación
Partnerschaftsgesellschaftsgesetz - PartGG
Ley de Sociedades en Participación
Reichsgesetzblatt - RGBl
Boletín Oficial del Imperio Alemán
Richtlinie
Directiva
Satzungssitz
Domicilio social estatutario
Sitztheorie
Teoría del domicilio social
Societas Privata Europaea - SPE
Sociedad Privada Europea
TJUE
Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TJCE
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
TFUE
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
TUE
Tratado de la Unión Europea
Unternehmergesellschaft - UG
Sociedad de empresa
Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV
Tratado de funcionamiento de la Unión Europea
Verwaltungssitz
Domicilio de administación o domicilio social efectivo
Vorbemerkungen
Notas preliminares
Zivilrecht - ZR
Derecho Civil
PRÓLOGO
El Doctorado en Derecho de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, el área curricular de Derecho, el Grupo de Investigación para la Articulación del Derecho Civil con los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Giadesc) y el Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico Sociales Gerardo Molina (Unijus), todos de la Universidad Nacional de Colombia, se complacen en presentar este libro que contiene las ponencias impartidas como clases por el profesor de Derecho Civil, Societario y Tributario, Prof. Hab. Dr. Jrs. Michael Stöber, profesor ordinario de la Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, en la República Federal de Alemania. Estas intervenciones del profesor Stöber fueron dirigidas al programa doctoral, en el marco del estudio de los problemas jurídico privatistas que ocupan actualmente al espectro de la dogmática europea y alemana.
Desde hace menos de un lustro me une al profesor Stöber una entrañable amistad que ha girado en torno a una seria y denodada investigación jurídico científica del campo del derecho privado y constitucional. Por supuesto, esa amistad se ha fortalecido debido a mi profunda admiración por la academia alemana, que me permitió terminar mi doctorado en la Universidad de Constanza, en Historia del Derecho, Derechos Fundamentales y Derecho Civil. En esa misma prestigiosa institución tuve la oportunidad de conocer al profesor Stöber, quien, como docente privado, impartía en el 2013 una cátedra de representación para el derecho de sociedades y el derecho mercantil. Por su parte, el gusto por la lengua castellana y el momento político y jurídico que atravesaba Colombia en virtud de las negociaciones de paz despertaron en él un mayor interés por visitar a Colombia y, por supuesto, conocer nuestra academia, en especial la Universidad Nacional.
En el 2014, el Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, dentro de su planeación, organizó seminarios por áreas y, como profesor de Derecho Civil, me correspondió preparar las sesiones dedicadas al estudio del derecho privado. Así, tuve el placer de invitar a Rodolfo Arango, docente de la Universidad de los Andes, quien vislumbró en su curso las relaciones del derecho de la autonomía privada con los derechos sociales fundamentales y la metodología de la investigación doctoral; a Héctor Santaella, profesor de la Universidad Externado de Colombia, quien a su vez perfiló nuevas visiones del derecho de propiedad; y, por último, a Michael Stöber, recién nombrado en aquella época como profesor ordinario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Kiel, quien preparó siete interesantísimas ponencias, condensadas en este libro, que sin duda constituyen una descripción rigurosa de los problemas jurídicos más importantes e interesantes que ocupan en la actualidad a la dogmática alemana y europea.
La ponencia leída en clase, esto es, la típica Vorlesung alemana, seguirá siendo, por encima de las demás formas de escritura académica, un paradigma insuperable por mucho tiempo, pues además de ofrecer un estado del arte de un problema jurídico y sus progresivas superaciones, implica la necesidad de proponer una solución a los problemas aún vigentes dentro de la cuestión. Sin embargo, aquí se cuenta con la inigualable ventaja de que el auditorio (los verdaderos Studenten, desde la Boloña de 1088 hasta los más avanzados desarrollos dogmáticos civilistas de las universidades germanas) escuche y pueda controvertir y ponderar no solo las nuevas ideas del profesor, sino también auscultar su propia creatividad dogmática, para seguir sistematizando un entramado jurídico que, por supuesto, sigue siendo el más desarrollado en Europa y que es una fuente permanente de inspiración para legisladores y jueces: esto es, el derecho alemán.
En las siete ponencias que aquí se presentan en forma de capítulos, por supuesto comentados, glosados y enriquecidos con las juiciosas remisiones bibliográficas que siempre se ameritan en la publicación académica de estudios de este tipo, mi respetado colega y gran amigo, el profesor Michael Stöber, fiel epígono de la precisa descripción academicista alemana, no solo logra acercar, de una manera ejemplar, muy clara, concisa y por supuesto altamente científica, a los granados estudiantes de nuestro programa doctoral a la punta de lanza de los desarrollos dogmáticos más importantes en Alemania y Europa, en el marco del derecho civil, privado, societario y comunitario, sino que propicia un acercamiento muy decantado y escogido, amén de vanguardista, a la discusión contemporánea sobre lo que debe constituir la esencia presente de la ciencia del derecho civil o zivilistische Rechtswissenschaft, que desde Ihering, Savigny, Larenz, Medicus y Canaris, hasta nuestros días en la Alemania del rigor jurídico, se viene cultivando juiciosamente.
Es por supuesto un inmenso honor para mí prologar una obra del talante científico y la valía jurídica que aquí se pone a disposición de la más rigurosa crítica académica nacional y extranjera. Esta obra se ofrece con el propósito de que la ciencia jurídica, en especial la que se desarrolla en nuestro país, se permita la creación científica de textos que –a través del derecho comparado, comprendido como un insumo más– puedan precaver y condensar, de la mejor manera posible, una descripción y un progreso dogmático rigurosos, que a su turno no olviden la importancia de articular la ciencia jurídica con la realidad social que nos rodea. Esto último es de suma importancia, ya que nos hallamos ante la posibilidad de que el posconflicto brinde de verdad oportunidades de realización para los más desprotegidos, todo en pos de un país más justo y sensato, donde el derecho privado deje de ser la cenicienta que usan los poderosos para justificar la desigualdad. En ese sentido, el derecho privado podría tener una verdadera articulación con las prestaciones positivas del Estado postuladas en nuestra Carta Política de 1991 como los derechos económicos, sociales y culturales. Al estudio de esta articulación se dedica el grupo de investigación de la Universidad Nacional de Colombia que lidero y que se precia de contar con grandes académicos, como el profesor Michael Stöber, entre sus más importantes colaboradores, aparte de los estudiantes y profesores in situ.
De las ponencias presentadas en clase por Michael Stöber, podemos resaltar la relevancia del estudio del derecho comparado, ya que no solo enriquece la comprensión de otras formas de administrar la justicia, a través de la unificación de criterios para varios países en virtud del proceso de transnacionalización, sino que también permiten disminuir las distancias entre los sistemas jurídicos europeo y colombiano, bajo la comprensión de que las instituciones jurídicas, al menos en sus bases teóricas mas no procedimentales, son similares.
Se debe agradecer la claridad expositiva, la comprensión a posteriori de que el derecho privado colombiano no se encuentra rezagado frente al europeo, pero que bien puede adoptar, entre otras, las mejores experiencias europeas, para continuar en el proceso de actualización de nuestras instituciones jurídicas y responder a los retos que trae consigo la internacionalización del derecho privado.
Las interesantes conferencias del profesor Stöber constituyen, para los estudiantes del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia y para la crítica académica en general, una oportunidad para tener una visión panorámica del derecho privado alemán en temas como 1) los derechos que el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) le otorga al comprador en contra del vendedor que le ha entregado una cosa viciada, 2) las prerrogativas que el Handelsgesetzbuch (HGB) le otorga al comerciante-comprador cuando el comerciante-vendedor le ha suministrado una cosa defectuosa y 3) las diferencias entre las sociedades personales y las sociedades de capital en el derecho alemán contemporáneo.
Estos temas, entre otros, abordados por el profesor Stöber son valiosas herramientas para auscultar los tan manidos estados del arte, que deben comprenderse para plantear y resolver problemáticas pertinentes y útiles en el marco de los programas doctorales nacionales.
Ojalá este libro permita señalar caminos para nuestros juiciosos estudiantes y candidatos a doctores, quienes presurosos buscan encontrar ese filón que le permita a la academia brindar soluciones ciertas a un sistema jurídico-social cada vez más calamitoso y complejo.
GUILLERMO CASTRO
Profesor asociado de Derecho Privado
Universidad Nacional de Colombia – Sede Bogotá
CAPÍTULO 1:
LA SIGNIFICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PARA EL DERECHO PRIVADO ALEMÁN
Introducción
La Grundgesetz (GG), esto es la Constitución alemana o Ley Fundamental1, contiene, de los art. 1 a 19, un catálogo de derechos fundamentales. Se trata de derechos de libertad e igualdad que, para la vida en conjunto en un Estado democrático de derecho, resultan irrenunciables y, por lo tanto, en principio, no pueden ser limitados. Los derechos fundamentales tienen, en una primera línea, una función de protección: bajo el recurso a los derechos fundamentales el particular puede protegerse de las intervenciones estatales.
Una parte de los derechos fundamentales corresponde solo a los alemanes. El concepto de alemán y recuperación de la nacionalidad se definen especialmente en el art. 116 de la GG y comprende, junto con los ciudadanos alemanes, también a determinados alemanes étnicos y a sus familiares2. Otros derechos fundamentales corresponden a todas las personas sin diferenciación. Los titulares de los derechos fundamentales pueden ser no solo personas naturales, sino también personas jurídicas nacionales de acuerdo con el art. 19 (3) de la GG, en la medida en que el derecho fundamental respectivo, en su esencia, resulte aplicable a las personas jurídicas. Por ejemplo, las sociedades de capital también pueden recurrir al derecho fundamental de libertad de asociación, de acuerdo con el art. 9 de la GG3, o al derecho fundamental de propiedad contemplado en el art. 14 (1) de la GG4. Los titulares de los derechos fundamentales son solo los sujetos de derecho privado; en principio, no pueden serlo el Estado o sus órganos5.
Vinculación del Estado a los derechos fundamentales
El Estado está obligado al cumplimiento de los derechos fundamentales. Eso se deduce del art. 1 (3) de la GG, que prescribe lo siguiente: “Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho válido directamente aplicable”. De esta determinación se sigue que los derechos fundamentales solo obligan al Estado. Entonces, solo verticalmente estos derechos valen de manera directa en la relación entre el Estado como obligado y los sujetos de derecho privado particulares como titulares6.
En su papel de legislador, el Estado se encuentra también vinculado a los derechos fundamentales en el marco del derecho privado. Todas las leyes del derecho privado que expida el legislador deben concordar con los derechos fundamentales contenidos en GG. Como el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht [BVerfG]) lo ha formulado, ninguna disposición de derecho privado puede estar en contradicción con los derechos fundamentales7. Si una norma jurídica de derecho privado lesiona un derecho fundamental, entonces la norma es inconstitucional. El ciudadano que resulte afectado por la norma puede interponer ante el BVerfG una acción de tutela contra la ley o contra una decisión de un juzgado civil que se haya basado en ella. El BVerfG puede entonces declarar la ley como inconstitucional y revocar la decisión judicial.
Por ejemplo, el BVerfG ha declarado en 1959 como inconstitucionales dos parágrafos del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)8, esto es el Código Civil alemán9. Se trataba de los §§ 1628 y 1629 del BGB, en su anterior versión, que, en materia de patria potestad para el hijo menor de edad, beneficiaban al padre. Según las determinaciones del BGB vigentes en aquel entonces, en caso de que el padre y la madre no se pudieran poner de acuerdo sobre la patria potestad del menor, podía decidir solo el padre. Además, la representación del menor de edad le correspondía únicamente al padre.
Dos madres presentaron acciones de tutela contra estas determinaciones. El BVerfG decidió que los dos parágrafos del BGB violaban el derecho fundamental a la igualdad específico, contemplado en el art. 3 (2) de la GG y, por lo tanto, eran inconstitucionales. De acuerdo con el art. 3 (2) de la GG, el hombre y la mujer gozan de iguales derechos. Por lo tanto, el favorecimiento del padre en materia de patria potestad sobre los hijos, en virtud de las normas anteriores del BGB, no era concordante. El actual BGB prevé que el padre y la madre tienen iguales derechos en materia de patria potestad en relación con los hijos10.
