Buch lesen: «Manual de Derecho del consumidor aplicado a los servicios bancarios»

Capítulo I

Fundamentos de las relaciones de consumo en el ámbito bancario

El presente capítulo presenta los conceptos base de las relaciones de consumo bancarias. Con este fin se presenta y analiza la importancia del ahorro, el crédito y la actividad bancaria para el bienestar de los ciudadanos y la sociedad, al fomentar la conservación del capital. Asimismo, se aborda la importancia del crédito, que permite a las personas, familias y empresas la obtención anticipada de recursos, con la finalidad de satisfacer necesidades o desarrollar su actividad económica.

En este contexto, se analizan los componentes y las características que definen a las relaciones de consumo en el ámbito de la actividad bancaria. Ello con el propósito de determinar el alcance de la protección al consumidor a cargo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, el Indecopi).

1. LA IMPORTANCIA DEL AHORRO, EL CRÉDITO Y LA ACTIVIDAD BANCARIA

Desde un punto de vista social y dirigido a la población en general, los servicios bancarios tienen un rol fundamental en el desarrollo económico de un país, por lo que las actividades que realizan los bancos juegan un papel trascendental al contribuir con el bienestar social de los ciudadanos.

La actividad bancaria es una actividad de intermediación y se define como la compra de títulos, entendidos estos como los préstamos que reciben a modo de ahorro de sus clientes; y, la venta de títulos, concedidos como créditos a terceros, también clientes, en donde, la diferencia de las tasas de interés entre ambos títulos (menos los gastos operativos) constituyen la ganancia del banco. Es decir: el spread bancario1.

En consenso, consideramos que la actividad bancaria es la actividad mediante la cual, con la participación de un intermediario financiero, que es el banco, cualquier persona puede percibir una ganancia (tasa de interés pasiva) al colocar sus excedentes en una cuenta bancaria (depósito); y, a su vez, puede tener la posibilidad de obtener recursos anticipadamente mediante un préstamo bancario, con el correspondiente pago por el uso de este dinero (tasa de interés activa). El banco, por su participación en esta intermediación, recibe como contraprestación la diferencia entre la tasa de interés activa y la tasa de interés pasiva.

Desde el ángulo del consumidor y sus necesidades, éste puede constituirse como ahorrista del banco. Bajo este escenario, el banco le brinda servicios que le permiten, como cliente, colocar sus excedentes de dinero (ahorros) en depósitos. Este ahorro, el cual debe ser entendido como un préstamo al banco, permite al consumidor obtener un pago (tasa de interés pasiva) por parte de dicha entidad. De ese modo, los ciudadanos no solo reservan sus recursos, sino que también pueden incrementarlo para lograr, en el futuro, objetivos personales, familiares o (micro) empresariales, conforme al plan de vida que hayan trazado.

De otro lado, existe una segunda perspectiva desde el ángulo del consumidor y sus necesidades, que es la otra cara de la moneda del servicio bancario. Se trata del consumidor prestatario, que es el cliente que pide al banco y obtiene de éste recursos (dinero) anticipadamente, a través de la contratación de un crédito específico o una línea de crédito. De modo general se denomina préstamo bancario a estas operaciones, que permiten al consumidor prestatario obtener dinero de forma inmediata con el objetivo de viabilizar la satisfacción, en el corto plazo, de necesidades tales como vivienda, educación y transporte, entre otras, personales o familiares o (micro) empresariales que, probablemente, no serían posibles de atender por falta de recursos dinerarios actuales y disponibles para tales fines.

Los servicios bancarios como actividad empresarial general juegan un vital papel en la economía y en la creación de puestos de trabajo. Así, permiten a las empresas en todos los sectores (industrial, educativo, transporte, salud, recreación, etc.) reservar (resguardar), con el menor riesgo posible sus recursos y recibir los pagos de sus clientes. Las empresas también pueden acceder a recursos para financiar su actividad empresarial mediante el crédito, asumiendo posteriormente la devolución del capital y el pago de los intereses que ello implica. De este modo, la actividad bancaria también cumple un rol fundamental en el financiamiento de actividades empresariales en el país, en la región y en el mundo.

Los servicios bancarios se enmarcan en un sistema más grande, que es el sistema financiero. En este sistema financiero, conforme lo expresa el Instituto Peruano de Economía (2017)2, participan entidades, mercados e intermediarios y se asignan los recursos que son captados (como ahorros de clientes) por quienes requieren recibir dinero y asumir una deuda para desarrollar alguna actividad. Así, existen dos tipos de mercados en el sistema financiero: el mercado directo y en mercado indirecto. El mercado directo, el cual no abordamos en este libro (y que se desarrolla en el mercado de valores); y, el mercado indirecto, que exige la existencia de un intermediario (como el banco) con los demás participantes del sistema.

En este punto y a manera de ejemplo, en el caso del mercado financiero indirecto el capital que entrega un banco mediante un crédito a un ciudadano o empresa, cliente del banco, se encuentra conformado en gran parte, por el ahorro/depósito de otros ciudadanos y empresas, los cuales también son clientes de la entidad bancaria en la posición de ahorristas o depositantes.

Así, una empresa bancaria tiene como clientes a ciudadanos y empresas ahorristas, de un lado; y, a ciudadanos y empresas que toman créditos, de otro lado. Ambos son piezas fundamentales de un sistema que requiere de un equilibrio delicado para subsistir y darle circulación al dinero, colocándolo en quien puede darle el uso más eficiente. Por ello, un sistema financiero solvente y supervisado permite generar confianza en la sociedad, lo que estimula mayor ahorro y mayores depósitos en empresas bancarias. Consecuentemente, los ciudadanos tendrán más oportunidades para obtener créditos según sus necesidades; y, las empresas podrán disponer de mayores recursos para desarrollar sus actividades económicas, invirtiendo, generando actividad empresarial y empleo, lo que repercute en el desarrollo y la igualdad de oportunidades en el país.

El ahorro y el crédito son pilares fundamentales para entender la actividad bancaria, dado que cumplen un importante rol para el bienestar de los ciudadanos y la competitividad de las empresas en el país. Este es el fundamento de la legitimidad y la relevancia de la función económica y social de las empresas bancarias como intermediarios financieros. Solamente una cabal comprensión de este rol asegura una adecuada regulación de dicha actividad y, complementariamente, una adecuada, eficaz y equilibrada protección de los derechos del consumidor en el ámbito de los servicios bancarios.

2. LA ACTIVIDAD BANCARIA Y LAS RELACIONES DE CONSUMO

Conforme a lo antes señalado, la actividad de un intermediario financiero, como es el caso de una empresa bancaria, permite conectar dos necesidades funcionalmente complementarias. Una es la necesidad de reservar o ahorrar recursos, por parte de quien tiene un excedente (agente superavitario); y, otra es la necesidad de obtener recursos, por parte de quien los requiere para cubrir una necesidad o desarrollar una actividad (agente deficitario).

Los consumidores se encuentran a ambos lados de la actividad bancaria: como ahorristas y como tomadores de créditos. Para determinar el alcance de la protección jurídica que les corresponde, debe recordarse que el Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código) delimita su ámbito de protección sobre aquellos consumidores que se encuentren “(…) directa o indirectamente comprendido[s] por una relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta”3 4.

Asimismo, el Código define una relación de consumo como aquella “por la cual un consumidor adquiere un producto o contrata un servicio con un proveedor a cambio de una contraprestación económica (…)”5, incluyendo expresamente como servicio a aquellos de naturaleza bancaria, financiera y de crédito6 7.

2.1. El consumidor7

Desde lo establecido por el Código, se considera consumidores a “las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”8. Se considera consumidores también a “los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio”9.

Como criterio de importancia referencial, la Comisión de Protección al Consumidor N° 1 del Indecopi, precisó en su oportunidad lo siguiente:

13. (…)

(i) Para determinar si nos encontramos frente a una microempresa, la Comisión determinará si la parte denunciante encaja en la noción de microempresario prevista en el Decreto Supremo Nº 013-2013-PRODUCE, Texto Único Ordenado de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial (en adelante, Ley de Impulso al Desarrollo Productivo); esto es, si posee ventas anuales hasta el máximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias.

(ii) Una vez acreditado el carácter de microempresario, deberá analizarse si el producto o servicio denunciado está relacionado con el giro del negocio, como un elemento imprescindible para el proceso productivo que realiza la unidad productiva. En este punto, si se comprueba que el bien materia de cuestionamiento forma parte esencial del proceso productivo, la denuncia deberá ser declarada improcedente.

(iii) Finalmente, para el caso de las microempresas cuyo producto o servicio no está relacionado con el giro propio del negocio como un elemento imprescindible del proceso productivo, deberá analizarse si respecto de dicho bien la persona natural o jurídica se encuentra en situación de asimetría informativa.

14. De verificarse la existencia de la asimetría informativa en el caso concreto, la parte denunciante encajará en la noción de consumidor. Por el contrario, si se acredita que el microempresario no se encuentra en una situación de asimetría informativa respecto del producto o servicio controvertido, la denuncia deberá ser declarada improcedente.10

Así, los órganos resolutivos del Indecopi considerarán como consumidores de servicios bancarios a:

i) Las personas naturales o jurídicas que adquieran, utilicen o disfruten como destinatarios finales los servicios prestados por las empresas bancarias.

Por ejemplo, este sería el caso de una ama de casa que celebre un contrato de depósito dinerario a plazo, con el fin de ahorrar familiarmente; un trabajador que celebre un contrato de tarjeta de crédito, con el fin de utilizar dicha tarjeta como un medio para el pago de sus consumos personales11; o, una asociación constituida como persona jurídica para darle vida a un club cultural que, sin fines de lucro, celebre un contrato de depósito, con el fin de reservar los montos de las cotizaciones de sus asociados para contribuir con su fin social (asociativo) de difusión cultural, fuera del ámbito empresarial12.

ii) Las personas naturales o jurídicas que, siendo microempresarios, evidencien una situación de asimetría informativa con una entidad bancaria respecto de los servicios que contratan y que no forman parte del giro propio de su negocio microempresarial. Al respecto, debe considerarse que la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Indecopi ha estimado que no puede considerarse razonablemente que los servicios transversales (tal como son los servicios financieros) se encuentren relacionados con el giro propio del negocio de los microempresarios:

23. (…) en virtud de una interpretación finalista y pro consumidor de los filtros diseñados por el Código para calificar a un microempresario como consumidor, no puede considerarse que los servicios transversales estén relacionados con el giro propio del negocio del microempresario y per se determinen que aquel no padezca de asimetría informativa. Por el contrario, tales servicios transversales no se encuentran relacionados con el giro del negoción y, en consecuencia, debe procederse a un análisis de la asimetría informativa en la que se encuentre el consumidor frente al proveedor respecto del servicio cuestionado13.

Por ejemplo, una persona dedicada a la actividad panadera, en la posición de microempresa, que celebre un contrato bancario que le permita recibir un crédito para la ampliación de su establecimiento calificaría como consumidor, a efectos de la tutela que otorga el Código, cuya aplicación se encuentra a cargo del Indecopi. Ello considerando que la operación financiera activa (recibir un préstamo de una empresa bancaria) no es propia del giro del negocio panadero, que implica esencialmente la elaboración y comercialización directa de alimentos elaborados con base en harina. Dicho microempresario podría encontrarse, con alta probabilidad, en una situación de asimetría informativa en relación con esta operación financiera activa.

Nótese que esta misma persona dedicada a la actividad panadera, en la posición de microempresa, no calificaría como consumidor en la compra de harina, pues este es el insumo principal de su giro de negocio y, además, no habría sustento para afirmar la existencia de una situación de asimetría informativa en relación con la calidad de este insumo.

Determinar si un cliente bancario posee la condición de consumidor es crucial, pues en caso de no poseerla, cualquier denuncia que formule ante el Indecopi por una posible afectación de sus derechos, en el ámbito de la prestación de determinados servicios bancarios, resultaría improcedente. Finalmente, debe recordarse que “[e]n caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio, se califica como consumidor a quien lo adquiere, usa o disfruta”14 15, lo cual resulta aplicable también a los consumidores de servicios bancarios.

2.2. El proveedor

El Código define como proveedor a la persona natural o jurídica que, de manera habitual, comercializa bienes y/o presta servicios destinados a los consumidores16. La exigencia del requisito de habitualidad en el proveedor no se define por un número mínimo de transacciones, sino sobre la presunción de que este desarrolla una actividad empresarial con vocación de permanencia en el mercado. De modo general, una empresa bancaria califica como proveedor sobre los servicios que contrata con el consumidor y que le presta a cambio de una contraprestación.

Los servicios comprendidos por la actividad de las empresas bancarias involucran operaciones pasivas, que se constituyen mediante la captación de recursos del público a través de diferentes modalidades de depósitos dinerarios; y, operaciones activas, que implican la colocación de tales recursos mediante otorgamiento de créditos o habilitación de fondos. La intermediación financiera que involucra lo antes señalado solamente puede ofrecerse y brindarse al público por entidades autorizadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante, SBS)17.

Entre las entidades autorizadas por la SBS para estas actividades de intermediación financiera, se incluyen no solamente empresas bancarias, sino además empresas financieras y cajas rurales y municipales de ahorro y crédito, entre otras autorizadas a captar recursos del público18. Dado que nuestro objetivo es explicar la protección al consumidor en el servicio bancario, la noción de proveedor que utilizaremos se referirá esencialmente a las empresas bancarias, definidas como “aquella[s] cuyo negocio principal consiste en recibir dinero del público en depósito o bajo cualquier otra modalidad contractual, y en utilizar ese dinero, su propio capital y el que obtenga de otras fuentes de financiación en conceder créditos en las diversas modalidades, o aplicarlos a operaciones sujetas a riesgo de mercado”19. Sin embargo, resulta claro que los principios, las disposiciones legales y la protección efectiva de los consumidores que se presentan y analizan son aplicables también a los servicios de la misma naturaleza que prestan el resto de las entidades sujetas a supervisión y regulación específica de la SBS20.

Debe notarse que el Código contempla un capítulo específico dedicado a la protección del consumidor en los servicios financieros prestados por empresas supervisadas por la SBS21, que reconoce expresamente la existencia de regulación especial que, junto con el Código, determina el alcance de la protección del consumidor en este ámbito. La regulación especial a la que se hace referencia se encuentra determinada por la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros; la Ley N° 28587, Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros; y, las normas reglamentarias correspondientes.

Es de notarse que el propio Código señala que, cuando el Indecopi requiera interpretar la Ley N° 26702 o la regulación emitida por la SBS, a efectos de actuar en un caso de protección al consumidor, corresponde solicitar a dicha entidad un informe técnico. Considerando la especial naturaleza de la actividad bancaria y su profunda regulación, el cumplimiento de esta exigencia permite que el Indecopi, como Autoridad Nacional de Protección del Consumidor, en la posición de todos sus órganos resolutivos, cuente con los elementos técnicos necesarios para interpretar y aplicar las normas que permitan la protección del consumidor en este ámbito financiero. Por ello, en nuestra opinión, no solicitar a la SBS dicho informe técnico cuando los órganos resolutivos del Indecopi requieren interpretar las normas contenidas en la Ley N° 26702 o en la regulación emitida por la SBS, incluso cuando corresponda o se requiera una interpretación literal, vicia de nulidad el pronunciamiento administrativo22.

Cabe enfatizar que el desarrollo de actividades de intermediación financiera sin contar con la autorización previa de la SBS se considera ilegal. En consecuencia, su desarrollo no autorizado no solamente acarrea la intervención y la clausura del local u oficina donde se presuma su realización23, sino además sanciones de tipo administrativo24 o de tipo penal25.

3. LAS RELACIONES DE CONSUMO DIGITALES EN EL ÁMBITO BANCARIO Y LOS SERVICIOS FINTECH

En la actualidad nos encontramos en lo que se denomina Sociedad de la Información, claramente vinculada al desarrollo de las Tecnologías de Información y Comunicación (TIC), ineludiblemente dependiente del desarrollo exponencial de la World Wide Web (más conocida por sus siglas www). Esta sociedad se caracteriza por tener, a disposición de quienes la conforman, ingentes cantidades de información en cuestión de segundos, gracias al Internet y a los acelerados avances de la tecnología.

El Internet en nuestras vidas ha cambiado casi todas nuestras esferas de actividad. Así, se ha constituido en un canal esencial para el desarrollo de nuestras actividades profesionales, para el acceso al conocimiento, para la contratación de bienes y servicios e inclusive para acceder a entretenimiento y diversión. Este contexto de transformación digital, con una cada vez más notoria migración o adaptación del mundo físico o presencial al mundo virtual, no es ajeno a los servicios financieros.

Así, la mayoría de las entidades bancarias no solo ha implementado, sino que actualiza y mejora permanentemente, sus plataformas digitales para la prestación de sus principales servicios a través de canales online. Ello, juntamente con el desarrollo de aplicaciones tecnológicas que facilitan y agilizan la prestación de estos servicios al público en general. Inclusive, apreciamos, cada vez con mayor frecuencia, la aparición de emprendimientos o startups que impulsan la prestación de servicios financieros desde el ámbito digital, acercando cada vez más la banca a los consumidores. A este conjunto de actividades financieras que se prestan a través de medios digitales se denomina comúnmente como Fintech.

3.1. ¿Qué significa Fintech?

Implica la síntesis de los conceptos “financial” y “technology”. Se asocia a las empresas financieras que utilizan la tecnología para prestar sus servicios en el mercado. Los servicios financieros brindados a través de medios tecnológicos se ejecutan con un significativo ahorro de tiempo y recursos, a través de equipos electrónicos como teléfonos celulares o computadoras, de uso común y generalizado. El uso de la tecnología permite democratizar el acceso a los servicios financieros, a través de la innovación.