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Rechtsanwältin Christine Habetha

Vorwort

Die Arbeit wurde im WS 2013/2014 von der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität des Saarlandes als Dissertationsschrift angenommen und für die Drucklegung aktualisiert.

Mein Dank gilt Herrn Prof. Dr. Gerhard Dannecker für die wertvolle Unterstützung, bis mich ein Lehrauftrag an die Universität des Saarlandes führte. Herr Prof. Dr. Marco Mansdörfer hat diese Arbeit durch stets konstruktive Kritik entscheidend gefördert. Hierfür und für sein Engagement als „Doktorvater“ gilt Herrn Prof. Dr. Mansdörfer mein ganz besonderer Dank. Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Heike Jung danke ich für die rasche Anfertigung des Zweitgutachtens. Mein Dank gilt ebenfalls den Herausgebern und Professoren Dres. Mark Deiters, Thomas Rotsch und Mark Zöller für die Aufnahme in die Reihe „Schriften zum Wirtschaftsstrafrecht“.

Die Arbeit entstand mit dem Beginn meiner anwaltlichen Tätigkeit. Herrn Rechtsanwalt Prof. Dr. Ferdinand Gillmeister bin ich für die Gelegenheit, in seiner Kanzlei zugleich den Beruf des Strafverteidigers zu erlernen, noch heute sehr verbunden. Herzlich danke ich meinem Kollegen Rechtsanwalt Priv.-Doz. Dr. Gerson Trüg, dem ich nicht nur wissenschaftlich Vieles verdanke, für die langjährige, kollegiale und erfolgreiche Zusammenarbeit.

Ohne die Unterstützung meiner Eltern wäre – auch – diese Arbeit undenkbar. Besonderer Dank gilt meinem Vater, der als Naturwissenschaftler nun seit einigen Jahren die Gespräche zweier Strafjuristen in der Familie geduldig erträgt (ertragen muss). Die Arbeit ist meiner Mutter (und Kollegin) in Liebe und Dankbarkeit gewidmet.

Ganz herzlich danke ich Verena Schirp für die Unterstützung und die Geduld. Ohne Dich wäre nichts so, wie es ist.

Freiburg i.Br., im April 2014 Jörg Habetha

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Teil 1 Gegenstand der Arbeit

Teil 2 Bankgeschäft und Insolvenz – zivil- und insolvenzrechtliche Grundlagen, wirtschaftliche Zusammenhänge

A.Kreditgeschäft der Banken und Gründe der Insolvenz

I.Wirtschaftliche Krise des Bankkunden

II.Insolvenzrechtliche Krisenbegriffe

1.Ziel des Insolvenzverfahrens – Konsequenzen für Bank und Bankkunden

2.Zahlungsunfähigkeit

a)Insolvenzrechtlicher Fälligkeitsbegriff

b)Zeitraum und Wesentlichkeit der Liquiditätslücke

c)Feststellung von Zahlungsunfähigkeit

3.Drohende Zahlungsunfähigkeit

4.Überschuldung

a)Rechtslage nach dem FMStG

b)Bilanzielle Überschuldung

c)Positive Fortführungsprognose

III.Zusammenhang zwischen Kreditgeschäft und Insolvenz

1.Kreditgeschäft der Banken

2.Zivilrechtliche Grundlagen

a)Darlehensvertrag

b)Sicherungsvertrag

3.Kredit und Insolvenzeröffnungstatbestände

a)Kredit und Zahlungsunfähigkeit

b)Kredit und Überschuldung

B.Kenntnis der Bankverantwortlichen vom Eintritt der Krise als Grundlage der Kreditentscheidung

I.Interne Informationsgewinnung – Kenntnisse aus der Geschäftsbeziehung

1.Rechtliche Einordnung der Bankverbindung

2.Informationen aus der Bankverbindung, den Geschäftskonten und Kreditunterlagen

II.Externe Informationsquellen

1.Auskünfte der Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherung

2.Bankauskunftsverfahren

C.Kündigungsrecht der Banken in der Krise als Voraussetzung der Kreditrückführung

I.Ordentliche Kündigung

II.Außerordentliche Kündigung

1.Gesetzliches Kündigungsrecht

2.Kündigungsrecht nach den AGB-Banken

3.Restriktion durch die wirtschaftliche Krise

III.Kündigung im Insolvenzverfahren

IV.Zwischenergebnis

D.Zusammenfassung

Teil 3 Anwendungsbereich des Bankrotts in der Krise des Bankkunden – Schutzzweck und Reichweite der Krisenmerkmale

A.Normzweck der §§ 283 ff. StGB

I.Individuelles Rechtsgut – wirtschaftliche Interessen der Gläubigerschaft

II.Überindividuelles Rechtsgut – Schutz der Kreditwirtschaft?

B.Krise des Bankkunden – bankrottstrafrechtliche Einordnung

I.Auslegung der bankrottstrafrechtlichen Krisenbegriffe

II.Zahlungsunfähigkeit

1.Strafrechtliche Definition

a)Ernsthaftes Einfordern

b)Dauer und Wesentlichkeit der Liquiditätslücke

2.Feststellung von Zahlungsunfähigkeit

III.Drohende Zahlungsunfähigkeit

IV.Überschuldung

Teil 4 Bankmitarbeiter als Täter von Bankrottdelikten

A.Beschränkung des Täterkreises – Bankrott als Sonderdelikt

B.Handeln „für“ den Bankkunden – Täterschaft durch § 14 StGB?

I.Normzweck von § 14 StGB

II.Sachlicher Anwendungsbereich von § 14 StGB

III.Organ- oder Vertreterschaft – § 14 Abs. 1 StGB

IV.Gewillkürte Stellvertretung – § 14 Abs. 2 StGB

1.Betriebs- und Unternehmensbegriff

2.Leitung oder Teilleitung eines Betriebs

3.Eigenverantwortliche Wahrnehmung betrieblicher Aufgaben

4.Übertragung strafrechtlicher Verantwortung durch konkludente Beauftragung – stillschweigende Delegation oder bloße Okkupation unternehmerischer Leitungsmacht

5.Tätigkeit von Bankmitarbeitern in der Krise des Kunden – Okkupation von Leitungsmacht

a)Übernahme des Zahlungsverkehrs

b)Entsendung von Vertrauenspersonen

aa)Unternehmerische Beratung durch Bankmitarbeiter

bb)Konsensuale operative Tätigkeit

cc)Okkupation von Geschäftsführungsaufgaben

V.Anwendung von § 14 Abs. 3 StGB

1.Anforderungen an die faktische Vertreterbestellung

2.Konsequenzen für die Tätigkeit von Bankmitarbeitern

C.Täterschaft kraft faktischer Geschäftsführung

I.Faktische Geschäftsführung in der Rechtsprechung

1.Rechtsprechung in Strafsachen

a)Entscheidungen des Reichsgerichts

b)Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und anderer Obergerichte

c)Zwischenergebnis

2.Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

II.Gefahrerhöhung durch faktische Geschäftsführung

1.Begründungsdefizite der Rechtsprechung

2.Faktische Geschäftsführung – Gefahrerhöhung durch Übernahme und Ausübung von Leitungsmacht

3.Gefahrerhöhung durch faktische Geschäftsführung am Beispiel des Bankrotts

4.Zwischenergebnis

III.Zur Kritik an der Rechtfigur faktischer Geschäftsführung

1.Zur Vereinbarkeit faktischer Geschäftsführung mit § 14 Abs. 3 StGB

a)Kritik im Schrifttum – Sperrwirkung von § 14 Abs. 3 StGB

b)Systematik von § 14 StGB und faktischer Geschäftsführung

aa)Delegation versus Okkupation von Leitungsfunktionen

bb)Reichweite der Sperrwirkung von § 14 Abs. 3 StGB

2.Zur Vereinbarkeit der Rechtsfigur faktischer Geschäftsführung mit dem Gesetzlichkeitsprinzip (Art. 103 Abs. 2 GG)

a)Inhalt und Regelungszweck

b)Reichweite - Anwendbarkeit auf den Allgemeinen Teil des StGB

c)Zur Vereinbarkeit faktischer Geschäftsführung mit dem Bestimmtheitsgrundsatz

aa)Kritik im Schrifttum

bb)Stellungnahme

d)Zur Vereinbarkeit mit dem Analogieverbot

aa)Kritik im Schrifttum

bb)Stellungnahme

3.Zwischenergebnis

IV.Faktische Geschäftsführung durch Bankmitarbeiter in der Krise des Kunden

1.Voraussetzungen faktischer Geschäftsführung

a)Konkretisierung der Voraussetzungen in der Unternehmenskrise

b)Faktische Geschäftsführung durch Tätigkeit im Innenverhältnis – Zum Kriterium des Außenbezugs

2.Übernahme des Zahlungsverkehrs

3.Installation von Vertrauenspersonen

a)Eingriffe in das Rechnungs- und Finanzwesen

b)Eingriffe in Geschäftsverbindungen („operatives Geschäft“)

c)Eingriffe in das Personalwesen

d)Faktische Geschäftsführung durch Vertrauenspersonen – Zusammenfassung

4.Zwischenergebnis: Bankmitarbeiter als grundsätzlich taugliche Täter von Bankrottdelikten

Teil 5 Darlehensrückführung in der Krise des Bankkunden, gegebenenfalls durch Verwertung von Kreditsicherheiten – ordnungsgemäßes Wirtschaften oder Bankrotthandlung

A.Systematik der Bankrotthandlungen

B.Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft

I.Einordnung in die Systematik der Bankrotthandlungen

II.Funktion des Kriteriums – Abgrenzung der Risikosphären in der Krise und objektive Zurechnung

III.Maßstab ordnungsgemäßer Wirtschaft

1.Gesetzgebung

2.Zeitpunkt der Feststellung

3.Erlaubte (unternehmerische) Gefahrerhöhung in der Krise

a)Bloße Massereduktion

b)Erlaubte ökonomische Gefahrerhöhung

aa)Massereduzierende Maßnahmen „auf das Geratewohl“

bb)Maßstab der Vermögensbetreuungspflicht (§ 266 Abs. 1 StGB)

cc)Handelsrechtlicher Maßstab des „ordentlichen Kaufmanns“

dd)Am Normzweck orientierte Risikoabwägung

4.Zusammenfassung

C.Maßnahmen zur Darlehensrückführung in der Krise – Bankrotthandlung, Gläubigerbegünstigung oder legitimes Interesse der Bank

I.Beiseiteschaffen von Vermögensbestandteilen

1.Tatobjekt

2.Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft

3.Darlehensrückführung

a)Darlehensrückführung nach Fälligkeit

b)Darlehensrückführung vor Fälligkeit

c)Rückführung eigenkapitalersetzender Darlehen

aa)Rechtslage und Übergangsrecht nach Inkrafttreten des MoMiG

bb)Folgen für die Strafbarkeit

4.Verwertung von Sicherheiten

a)Aussonderungsfähige Vermögensbestandteile

b)Absonderungsfähige Vermögensbestandteile

5.Nachbesicherung von Altkrediten

6.Rückführung/Verwertung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens sowie nach Erlass vorläufiger Maßnahmen zur Massesicherung

a)Darlehensrückführung

b)Verwertung von Sicherheiten

II.Mögliche Privilegierung durch Gläubigerbegünstigung

1.Grund der Privilegierung

2.Sonderdeliktscharakter

3.Begünstigungshandlung und -erfolg

4.Subjektiver Tatbestand

5.Gläubigereigenschaft trotz Tätigkeit in der Sphäre des Schuldners

a)Gläubigereigenschaft bei echter Personenidentität

b)Tätigkeit von (faktischen) Vertretern des Schuldners

III.Zusammenfassung

IV.Verringerung des Vermögensbestandes in anderer Weise

1.Verringerung des Vermögensstandes in grobem Widerspruch zu den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft

2.Anwendungsbereich – Verhältnis zu § 283 Abs. 1 Nr. 1 Var. 1 StGB

Teil 6 Bankrotthandlungen gelegentlich der Darlehensrückführung

A.Verheimlichen von Vermögensbestandteilen – § 283 Abs. 1 Nr. 1 Var. 2 StGB

I.Pflichtenstellung des Schuldners nach Eintritt in das Insolvenzeröffnungsverfahren

II.Pflichtenstellung des Schuldners vor Eintritt in das Insolvenzeröffnungsverfahren

III.Subjektiv-finale Tatbestandsrestriktion

IV.Zwischenergebnis

V.Strafrechtliches Risiko der Bankverantwortlichen

B.Eingehen von Verlust-, bzw. Risikogeschäften sowie unwirtschaftliche Ausgaben – § 283 Abs. 1 Nr. 2 StGB

I.Verlust-, Spekulations- bzw. Differenzgeschäfte

II.Unwirtschaftliche Ausgaben – § 283 Abs. 1 Nr. 2 Var. 4 StGB

C.Schleuderverkauf kreditierter Waren und Wertpapiere – § 283 Abs. 1 Nr. 3 StGB

D.Vortäuschen fremder und Anerkennen erdichteter Rechte – § 283 Abs. 1 Nr. 4 StGB

I.Subjektiv-finale Restriktion der Tatalternativen

1.Vortäuschen fremder Rechte

2.Anerkennen erdichteter Rechte

3.Zwischenergebnis

II.Strafrechtliches Risiko der Bankverantwortlichen

1.Vortäuschen von Rechten der Bank

2.Anerkennen erdichteter Rechte der Bank

E.Unterlassene oder mangelhafte Buchführung, Beiseiteschaffen oder Vernichten von Handelsbüchern sowie Bilanzdelikte – § 283 Abs. 1 Nr. 5 bis 7 StGB

I.Unterlassene oder mangelhafte Buchführung – § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB

II.Beiseiteschaffen, Verheimlichen, Zerstören oder Beschädigen von Handelsbüchern oder sonstigen aufbewahrungspflichtigen Unterlagen – § 283 Abs. 1 Nr. 6 StGB

III.Bilanzdelikte – § 283 Abs. 1 Nr. 7 StGB

IV.Strafrechtliche Risiken der Bankverantwortlichen

F.Verringerung, Verheimlichen und Verschleiern des Vermögensbestands in sonstiger Weise – § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB

I.Massereduzierende Bankrotthandlungen gem. § 283 Abs. 1 Nr. 8 Var. 1 StGB

1.Schleuderverkauf eigener (nicht kreditierter) Vermögensbestandteile

2.Unwirtschaftliche Verpflichtungsgeschäfte

a)Vermögensverringerung durch defizitäre Austauschverträge

b)Unwirtschaftliche Verbindlichkeiten

3.Verlagerung der Geschäftstätigkeit

II.Informationsbezogene Bankrotthandlungen gem. § 283 Abs. 1 Nr. 8 Var. 2 und 3 StGB

1.Täuschung über die faktisch ausgeübte Geschäftsführung

2.Kapitalbeschaffung durch unzutreffende oder irreführende Angaben

G.Zusammenfassung

Teil 7 Der wirtschaftliche Zusammenbruch des Bankkunden als objektive Bedingung der Strafbarkeit

A.Objektive Bedingung der Strafbarkeit

I.Zur Vereinbarkeit mit dem Schuldprinzip

II.Voraussetzungen der Merkmale des § 283 Abs. 6 StGB

III.Dysfunktionalität im Fall drohender Zahlungsunfähigkeit

IV.Verhältnis zu den Krisenmerkmalen des § 283 Abs. 1 StGB

B.Wirtschaftliche Folgen von Bankrotthandlungen

I.Bankrott als abstraktes Gefährdungsdelikt

II.Eignung von Bankrotthandlungen zur Vertiefung der Krise

1.Bestandsbezogene Bankrotthandlungen

2.Buchführungs- und Bilanzierungsdelikte

3.Zu den übrigen informationsbezogenen Bankrotthandlungen

4.Konsequenzen für den Zusammenhang zwischen Bankrotthandlung und § 283 Abs. 6 StGB

C.Funktion der objektiven Bedingung der Strafbarkeit

I.Auswirkungen des Strafverfahrens

II.Eingrenzung der Strafbedürftigkeit

D.Zusammenhang zwischen Bankrotthandlung in der Krise und § 283 Abs. 6 StGB

I.Tatsächlicher, äußerlicher Zusammenhang

1.Obergerichtliche Rechtsprechung

2.Schrifttum

II.§ 283 Abs. 6 StGB – Konkrete Gefahrrealisierung von Bankrotthandlungen in der Krise

III.Strafbarkeit von Bankrotthandlungen nach Eintritt der Voraussetzungen von § 283 Abs. 6 StGB

E.Konsequenzen für die strafrechtliche Verantwortung der Bankmitarbeiter

I.Bestandsbezogene Bankrotthandlungen

II.Informationsbezogene Bankrotthandlungen

Teil 8 Ausschluss bankrottstrafrechtlicher Verantwortung durch Tathandlungen im Interesse der Bank?

A.Bisherige Rechtsprechung des BGH – Interessentheorie

B.Objektiv-funktionale Theorie

I.Kritik an der Interessentheorie

II.Handeln im Geschäftsbereich des Vertretenen – objektiv-funktionaler Tätigkeitsbezug

C.Aktuelle Entwicklung der Rechtsprechung – Aufgabe der Interessentheorie

I.Obiter dicta

II.Aufgabe der Rechtsprechung

D.Konsequenzen für Bankrotthandlungen durch Bankmitarbeiter

I.Weitgehender Ausschluss einer Bankrottstrafbarkeit auf Grundlage der Interessentheorie

II.Aktuelle Rechtsprechung – objektiv-funktionale Betrachtung

Teil 9 Tätigkeit der Bankverantwortlichen nach ersten Anzeichen der Krise – Anforderungen an den Vorsatz

A.Vorsatz bei Zahlungsunfähigkeit

I.Kenntnis durch Liquiditätsstatus und Finanzplan

II.Kenntnis einschlägiger Beweisanzeichen

B.Vorsatz bei drohender Zahlungsunfähigkeit

I.Kenntnis aufgrund einer Finanzvorschau

II.Kenntnis kriminalistischer Beweisanzeichen

C.Vorsatz bei Überschuldung

Teil 10 Tätigkeit der Bankmitarbeiter in der Krise des Kunden – Teilnahme am Bankrott oder berufsneutrale Handlung

A.Strafbarkeit wegen Anstiftung zum Bankrott

I.Voraussetzungen der Anstiftung

1.Objektiver Tatbestand

2.Subjektiver Tatbestand

II.Strafrechtliches Risiko der Bankverantwortlichen

1.Anstiftung zu bestandsbezogenen Bankrotthandlungen

2.Anstiftung zu informationsbezogenen Bankrotthandlungen

B.Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Bankrott

I.Voraussetzungen der Beihilfestrafbarkeit

1.Objektiver Tatbestand

2.Subjektiver Tatbestand

3.Tatförderung außerhalb berufstypischer Handlungen

a)Technische Rathilfe

b)Bestärkung des Tatentschlusses

II.Einschränkungen bei berufstypischem Verhalten

1.Beihilfestrafbarkeit durch berufstypisches Verhalten – Lösungsansätze im Schrifttum

a)Subjektive Theorie

b)Solidarisierung mit dem Haupttäter

c)Rückgriff auf die Lehre vom Regressverbot

d)Professionelle Adäquanz

e)Restriktion durch Rechtsmissbrauch

2.Restriktionen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung

3.Keine generelle Neutralität oder Sozialadäquanz berufstypischen Verhaltens

a)Faktische Eignung zur Gefahrerhöhung – fehlende Neutralität berufsbezogenen Verhaltens

b)Keine generelle Sozialadäquanz insbesondere bei Sonderwissen

4.Stellungnahme – Berufstypisches Verhalten als erlaubte Gefahrerhöhung

a)Rechtlich unerlaubte, missbilligte Gefahrerhöhung als Voraussetzung objektiver Zurechnung

b)Dogmatische Einordnung von Sonderwissen – Positive Kenntnis der Deliktspläne als Kriterium zur Bestimmung des erlaubten Risikos

c)Rechtlich missbilligte Gefahrbegründung mit dolus eventualis

aa)Subjektiver Ansatz

bb)Kriterium des erkennbar tatgeneigten Täters

cc)Erlaubte Gefahrerhöhung durch Berufsausübung

5.Konsequenzen für die strafrechtliche Verantwortung der Bankmitarbeiter

a)Grundsatz

b)Strafbarkeit der Bankmitarbeiter durch berufstypisches Verhalten

aa)Banktypische Tätigkeit in Kenntnis des Deliktsplans

bb)Banktypische Tätigkeit ohne Sonderwissen

6.Zusammenfassung

Teil 11 Zusammenfassung und Schlussbetrachtung

Anhang

Literaturverzeichnis

Stichwortverzeichnis

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