Buch lesen: «Reglas insensatas»

1. NOCIÓN

Los conceptos son representaciones mentales (de acciones, emociones, eventos, objetos, propiedades, seres, situaciones, etc.) que conforman la “arquitectura intelectual” a través de la cual podemos advertir y comprender los diversos fenómenos de la existencia (Burge, 1993, p. 310)1. Gracias a dichas representaciones la formación de los pensamientos resulta posible2.

Los conceptos poseen una estructura definitoria, pues contemplan las condiciones necesarias y suficientes para su aplicación (Margolis y Laurence, 1999, p. 9). El concepto de “soltera”, por ejemplo, especifica las condiciones necesarias y suficientes para su aplicación: “mujer”, “adulta” y “no casada”.

Los conceptos poseen dos elementos: (i) el contenido y (ii) la forma. El primero corresponde al referente representado (p.e. una acción). El segundo corresponde al símbolo empleado para exponer al referente en cuestión (Gardner, 2006, p. 11). Por consiguiente, es posible que las mismas ideas sean expuestas a través de distintas formas: palabras, números, diagramas, gráficas, etc.

Por ejemplo, la idea económica de “acción negligente”3 puede ser presentada de dos formas:

Palabras:

“No adoptar la precaución X con el fin evitar el evento Y, a pesar de que el costo de tal precaución es menor a la pérdida (esperada) producida por tal evento”.

Fórmula:

“B < PL

Donde:

B = costo;

P = probabilidad de pérdida (en ausencia de precaución);

L = magnitud de la pérdida”

No existe certeza respecto al origen de los conceptos. Algunos sostienen que son innatos. Otros, por el contrario, sostienen que son adquiridos. Los primeros afirman que existen dos tipos de conceptos: (i) aquellos que pueden ser descompuestos; y, (ii) aquellos que no pueden ser descompuestos. El concepto complejo de “cuadrado negro” puede ser descompuesto en dos conceptos simples: “cuadrado” y “negro”. Los conceptos simples de “cuadrado” y negro” no pueden, en cambio, ser descompuestos. Según los defensores del “nativismo”, si existen unidades mentales que no pueden ser descompuestas, esas unidades han de ser innatas. Su aplicación efectiva depende, sin embargo, de que la sensación y la percepción “liberen” esas unidades mentales de su “estado de hibernación”. Los segundos afirman que los conceptos son polisémicos. El concepto de “construcción” puede referirse a un evento (p.e. “la construcción tomará varios meses”), a un proceso (p.e. “la construcción será compleja”) o a un resultado (p.e. “la construcción estará situada en la Av. X”). Según los defensores del empirismo, si los conceptos poseen diferentes sentidos y si esos sentidos se emplean en función de cada contexto, su origen solo puede ser convencional (Pinker, 2007, pp. 93 y ss.)4.

Tampoco existe certeza respecto a la relación entre los conceptos y las palabras (o, en general, los símbolos). Algunos consideran que, si bien los conceptos generalmente se expresan en palabras, aquéllos son independientes de éstas. Existe, por tanto, un “lenguaje de los pensamientos” autónomo e independiente. Otros, por el contrario, consideran que los conceptos se encuentran influenciados directamente por las palabras y los símbolos. El sentido concreto de los conceptos empleados depende de las palabras y de los símbolos elegidos. No existe, por consiguiente, un “lenguaje de los pensamientos” que sea autónomo e independiente: el “lenguaje de los pensamientos” es el “lenguaje de las palabras” (Pinker, 2007, p. 125).

2. FUNCIONES

Los conceptos, en tanto representaciones mentales, conforman el sustrato sobre el que se desarrollan los procesos cognitivos5. Los conceptos, en consecuencia, permiten categorizar, memorizar, razonar, decidir, etc.6.

La literatura cognitiva sugiere que los conceptos cumplen, cuando menos, tres funciones fundamentales.

La primera función consiste en facilitar la “esquematización” de la realidad. Los conceptos describen referentes (acciones, emociones, eventos, objetos, propiedades, seres, situaciones) en términos de “clases”, esto es, en términos que toman en consideración, no las características particulares de, por ejemplo, los objetos A1, A2, A3 (…) AN, sino las características (relevantes) comunes de dichos objetos7. El concepto de perro, por ejemplo, describe características (relevantes) comunes de determinados animales8. Ese concepto no toma en consideración las infinitas características particulares de cada uno de los animales que conforman la “clase”.

La “esquematización” de la realidad resulta beneficiosa por dos razones. Primera: incentiva la capacidad de razonar en términos abstractos9. Segunda: permite comprender las complejidades de la realidad en función de un número limitado de componentes10.

La segunda función consiste en promover la creación y organización de bancos de información sobre experiencias y, por lo tanto, el desarrollo de la memoria. Los conceptos permiten (a) clasificar las situaciones que constantemente se experimentan; y, (b) almacenar de manera sistematizada el conocimiento desarrollado en tales situaciones11. De este modo, si en el futuro se presentan esas situaciones, las personas pueden emplear el conocimiento almacenado12.

La tercera función consiste en promover la eficiencia cognitiva. Los conceptos permiten razonar en términos abstractos sobre los referentes (p.e. sentimientos). En otras palabras, los conceptos permiten razonar en términos “ideales”, que suprimen las múltiples (y generalmente complejas) características diferenciadoras de acciones, emociones, eventos, objetos, propiedades o situaciones13. Al reducir de manera sensible (a) tanto los niveles de información como (b) los niveles de complejidad de los referentes, los conceptos permiten la producción de conocimiento al menor costo posible14. Las personas, en consecuencia, logran entender los aspectos relevantes de los referentes sin necesidad de procesar enormes cantidades de información irrelevante15.

3. BARRERAS

En teoría los conceptos cumplen diversas funciones que “facilitan” el desarrollo eficiente de los procesos cognitivos. En realidad, sin embargo, los conceptos poseen una eficacia funcional limitada. Veamos por qué.

Las representaciones mentales, por un lado, no pueden capturar con precisión la totalidad de las características que poseen los referentes. El concepto de amor, por ejemplo, no puede capturar con precisión la totalidad de las características que posee ese sentimiento ni sus diversos “grados de intensidad”16.

El mismo concepto puede generar construcciones opuestas:

Abraham Lincoln, in a speech at Baltimore in 1864, recognized both the difficulty of defining ‘freedom’ and the fact that the Civil War between the North and the South was based, in a way, on a misunderstanding related to that word. ‘The world’, he said, ‘has never had a good definition of the word liberty’ (…) In using the same word, we do not mean the same thing (Leoni, 1991, p. 25).

Las representaciones mentales, por otro lado, son “contextuales” por dos razones. Primera: usualmente emplean palabras y éstas son, per se, contextuales17. Imaginemos que B indica a C lo siguiente: “debes estar a las 7.00 pm”. ¿Puede C presentarse a las 7:15 pm? La respuesta es: “depende”. Si B es el profesor de historia que dictará la conferencia, es obvio que C no puede presentarse a esa hora. En cambio, si B es el amigo que ofrecerá una fiesta, es obvio que C sí puede presentarse a esa hora. El contexto, por tanto, determina el sentido de las palabras empleadas por B. Segunda: usualmente se realizan en determinado ambiente situacional (p.e. negociación de un contrato, resolución de disputa arbitral). Ese ambiente, sin embargo, no es “neutral”; ese ambiente genera “narrativas opuestas”18. ¿Por qué? Pues porque las personas tienen relación con, o interés en, ese ambiente (p.e. parte que negocia el contrato, árbitro que resuelve la disputa) y, en base a tal relación o interés, deciden resaltar unos aspectos e ignorar otros19 (“emotional framing effect”)20.

Aplicados en el plano de la realidad social, los conceptos pierden, pues, precisión y certeza. Como indica Pinker:

(…) the ability to frame an event in alternative ways is not just a reason to go to court but also the source of the richness of human intellectual life (…) it provides the materials for scientific and literary creativity, for humor and wordplay, and for the drama of social life. Does stem-cell research destroy a ball of cells or an incipient human? Is the American military incursion into Iraq a case of invading a country or of liberating a country? Does abortion consist of ending a pregnancy or of killing a child? Are high tax rates a way to redistribute wealth or to confiscate earnings? (Pinker, 2007, pp. 4 y 5).

La imprecisión y ambigüedad de los conceptos no solamente genera problemas de orden semántico o teórico; también genera problemas legales y económicos.

El 11 de septiembre de 2001 se produce el atentado terrorista más grave de la historia de los Estados Unidos de América. A las 8:46 a.m. un primer avión impacta en la torre norte del World Trade Center. A las 9:03 a.m. un segundo avión impacta en la torre sur del World Trade Center. ¿El resultado? Más de 2,900 personas fallecidas, decenas de edificios destruidos o seriamente dañados, y pérdidas patrimoniales por USD 10 billones.

Algunas semanas después Larry Silverstein, arrendatario de las torres destruidas, exige a Swiss Reinsurance Co. el pago de una indemnización ascendente a USD 7 billones en aplicación del contrato suscrito para asegurar el World Trade Center contra “eventos” que generen su destrucción. Swiss Reinsurance Co. cuestiona la cantidad demandada, alegando que, en aplicación del contrato indicado, solo corresponde el pago de una indemnización ascendente a USD 3.5 billones. Pronto el litigio se inicia y ambas partes contratan firmas de abogados de primer nivel21.

Si ambas partes convienen en que existe un contrato de seguro que aplica al caso, ¿por qué una exige USD 7 billones y la otra ofrece USD 3.5 billones? La respuesta radica en la interpretación del concepto de “evento”. El contrato de seguro establece que Swiss Reinsurance Co. pagará la suma de USD 3.5 billones por “evento destructivo”.

Los abogados de Larry Silverstein consideran que en este caso se producen dos “eventos”: (i) la destrucción de la Torre Norte a causa del impacto de un avión; y, (ii) la destrucción de la Torre Sur a causa del impacto de otro avión. Por lo tanto, corresponde el pago de una indemnización de USD 7 billones. Los abogados de Swiss Reinsurance Co. consideran, por el contrario, que en este caso se produce un solo “evento”: un atentado planificado con el propósito de destruir, en dos fases, la totalidad del World Trade Center. Por lo tanto, corresponde el pago de una indemnización de USD 3.5 billones22.

Así como la intervención militar en Irak puede ser conceptualizada como (a) un caso de invasión; o, (b) un caso de liberación, la destrucción del World Trade Center puede ser conceptualizada como (x) una catástrofe provocada por un evento (la ejecución de un plan); o, (y) una catástrofe provocada por dos eventos (la colisión sucesiva de dos aviones contra dos torres)23.

Como indica Pinker:

What, exactly, is an event? An event is a stretch of time, and time, according to physicists, is a continuous variable –an inexorable cosmic flow, in Newton’s world, or a fourth dimension in a seamless hyperspace, in Einstein’s. But the human mind carves the fabric into the discrete swatches we call events. Where does the mind place the incisions? Sometimes, as the lawyers for the World Trade Center leaseholder pointed out, the cut encircles the change of state of an object, such as the collapse of a building. Sometimes, as the lawyers for the insurers pointed out, it encircle the goal of a human actor, such as a plot being executed (…) The language of thought allows us to frame a situation in very different and incompatible ways. The unfolding story of the morning of September 11 in New York can be described of as one event or two events depending on what we choose to focus on and what we choose to ignore (Pinker, 2007, pp. 3 y 4).

4. APLICACIÓN LEGAL

El sistema legal, como cualquier otro sistema (sea positivo o normativo), emplea conceptos, pues requiere operar con representaciones que permitan la estructuración de reglas24.

Los conceptos legales cumplen, cuando menos en teoría, dos de las tres funciones esenciales anteriormente descritas.

En efecto, en primer lugar, los conceptos legales facilitan la esquematización de la “realidad jurídica” en la medida en que describen los referentes en términos de “clases”. El concepto de “persona jurídica”, por ejemplo, comprende a todas las entidades ficticias que poseen subjetividad. En segundo lugar, los conceptos promueven la “eficiencia cognitiva” en la medida en que describen los referentes con abstracción de sus infinitas características particulares. El concepto de “contrato”, por ejemplo, comprende a todos los acuerdos con carácter patrimonial, con abstracción de características tan variadas como: función, objeto, plazo, contenido, etc.

Sin conceptos legales no es posible estructurar y operar sistema legal alguno. En efecto, en ausencia de conceptos legales, cada norma requerirá describir una multiplicidad de datos.

Por ejemplo, si es que suprimimos los conceptos legales, la definición de contrato contenida en el art. 1351 del Código Civil deberá tener un alcance semejante al siguiente:

Contrato: es un acuerdo entre dos o más partes para crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. Para estos fines:

(1) ‘acuerdo’ significa coincidencia de voluntades exteriorizadas de forma expresa o tácita (salvo disposición legal en contrario).

(a) ‘voluntad exteriorizada de forma expresa’ significa voluntad transmitida a través de un acto de lenguaje.

(b) ‘voluntad exteriorizada de forma tácita’ significa voluntad indubitablemente deducida de una acción.

(2) ‘partes’ significa ‘sujetos de derechos’.

(a) ‘sujetos de derecho’ significa personas naturales, personas jurídicas y otras entidades con subjetividad.

(b) ‘personas naturales’ significa seres humanos.

(c) ‘personas jurídicas’ significa organizaciones formadas, de manera directa o indirecta, por seres humanos a las que el sistema legal otorga subjetividad.

(d) ‘entidades’ significa patrimonios autónomos y otras organizaciones que no tienen la condición de personas jurídicas (pero poseen subjetividad).

(e) ‘patrimonios autónomos’ significa conglomerados de activos y pasivos que no pertenecen a personas naturales, a personas jurídicas o a otras organizaciones (pero poseen subjetividad).

(f) ‘activos’ significa todo aquello que proporcione beneficio patrimonial.

(g) ‘pasivos’ significa todo aquello que reduzca beneficio patrimonial.

(h) ‘subjetividad’ significa capacidad para ser titular de situaciones jurídicas subjetivas.

(i) ‘situaciones jurídicas subjetivas’ significa posiciones reconocidas por el sistema legal para tutelar intereses (p.e. derechos, poderes) o subordinar intereses (p.e. obligaciones, sujeciones).

(3) ‘crear’ significa originar.

(4) ‘modificar’ significa alterar.

(5) ‘regular’ significa establecer reglas.

(6) ‘extinguir’ significa finalizar.

(7) ‘relación jurídica’ significa vínculo que conecta dos o más situaciones jurídicas subjetivas.

(8) ‘patrimonial’ significa valorable en dinero.

Un sistema legal que prescinda de conceptos legales solo puede existir en el plano de la ficción: sin los conceptos en cuestión la cantidad de información a ser procesada será, para la mente humada, obscenamente infinita.

Como cualquier otro sistema normativo social, el sistema legal requiere operar con conceptos propios25. Solo así la disciplina legal podrá (a) diferenciarse de otras disciplinas sociales (como la sociología o la economía); y, (b) generar conocimiento eficiente a través del proceso de división del trabajo26.

A fin de ser funcionales (claros, útiles, etc.), los conceptos, sean o no legales, han de presentar, entre otras, las siguientes características: (i) “familiaridad”; (ii) “consistencia”; (iii) “diferenciación”; y, (iv) “profundidad”27 (Gerring, 1999, p. 367).

La “familiaridad” significa que el concepto transmite información en términos que son entendibles tanto para los que emplean un lenguaje común como para los que emplean un lenguaje especializado28. El concepto legal de contrato, por ejemplo, posee familiaridad en la medida en que transmite información entendible para personas con y sin formación legal.

La “consistencia” (coherencia) significa que el concepto representa la misma idea en diferentes contextos29. El concepto legal de contrato, por ejemplo, posee consistencia en la medida en que representa la misma idea (acuerdo que genera efectos legales) en diversos ámbitos: civil, comercial, constitucional, etc.

La “diferenciación” significa que el concepto se distancia (o distingue) de manera notoria (o evidente) de otros conceptos similares, por lo que justifica su autonomía30. El concepto legal de contrato, por ejemplo, posee diferenciación en la medida en que presenta una serie de rasgos que generan su distanciamiento de otros conceptos similares (p.e. acto jurídico), de forma que justifica su autonomía.

La “profundidad” significa que el concepto revela la mayor cantidad de aspectos determinantes de la idea, de forma tal que la audiencia pueda entender alcances no evidentes de la idea31. El concepto legal de contrato, por ejemplo, posee profundidad en la medida en que revela alcances no evidentes de la idea: la variedad de efectos derivados del acuerdo.

En la medida en que posea las características indicadas, el concepto será funcional, esto es, será claro y eficiente. A su vez, en la medida en que adolezca de las características indicadas, el concepto será disfuncional, esto es, oscuro e ineficiente32.

Corolario: en la medida en que el aparato conceptual legal sea oscuro e ineficiente, las normas, construidas por ese aparato, (a) serán ambiguas; (b) generarán inseguridad; e, (c) incrementarán los costos de transacción.

5. LÍMITES

En teoría, los conceptos legales constituyen “herramientas cognitivas” funcionales que facilitan la esquematización de la realidad legal y, por lo tanto, reducen los costos de operación de los diversos operadores del sistema legal (legisladores, jueces, abogados, etc.). En realidad, sin embargo, los conceptos referidos no solo no facilitan la esquematización de la realidad en cuestión, sino que además distorsionan de forma sustancial el propósito del sistema indicado, en la medida en que son tratados como en “fines en sí mismos” por los operadores mencionados.

En efecto, en primer lugar, los conceptos legales (empleados por los legisladores o por los académicos) no suelen presentar las características descritas (esto es, familiaridad, consistencia, diferenciación, profundidad), por lo que no suelen ser funcionales. De forma general, los conceptos legales adolecen de dos problemas recurrentes, a saber: (i) presentan inconsistencias y (ii) se sostienen en razonamientos circulares.

El concepto normativo de objeto de contrato constituye un caso emblemático de inconsistencia:

El art. 1401 del Código Civil establece lo siguiente:

El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.

Por su parte, el art. 1402 del Código Civil establece lo siguiente:

La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita. La prestación en que consiste la obligación y el bien que es objeto de ella deben ser posibles.