Buch lesen: «Klausurenkurs im Öffentlichen Wirtschaftsrecht»

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Klausurenkurs im Öffentlichen Wirtschaftsrecht

von

Dr. Elke Gurlit Univ.-Professorin an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz

Dr. Josef Ruthig Univ.-Professor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz

Dr. Stefan Storr Univ.-Professor an der Karl-Franzens-Universität Graz sowie apl. Professor an der Technischen Universität Dresden

2. neu bearbeitete Auflage

www.cfmueller.de

Impressum

Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.

ISBN 978-3-8114-6904-4

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Vorwort

Fünf Jahre nach der ersten Auflage unseres erfolgreichen Klausurenkurses im Öffentlichen Wirtschaftsrecht ist es Zeit geworden für eine Neuauflage. Wir haben einige Fälle ausgetauscht, neue Fälle eingefügt und alle Fälle aus der ersten Auflagean die geltende Rechtslage adaptiert.

Dieser Klausurenkurs versteht sich als Ergänzung zu dem in der Reihe Schwerpunkte erschienenen Buch von Josef Ruthig und Stefan Storr zum Öffentlichen Wirtschaftsrecht, das inzwischen in der 4. Aufl. (2015) erschienen ist. Alle Autoren lehren mit großer Begeisterung den vielfältigen Stoff des Öffentlichen Wirtschaftsrechts. Die hier präsentierten 20 Fälle sind durchweg Originalklausuren, die im staatlichen Examen und den universitären Prüfungen gestellt wurden.

Das öffentliche Wirtschaftsrecht wird von einigen Studierenden aufgrund der Vielfalt des Stoffes gefürchtet: Zu den klassischen Materien des Gewerberechts und des kommunalen Wirtschaftsrechts ist in den letzten Jahren etwa das Vergaberecht, das Beihilfenrecht und das Recht der Regulierung der Netzwirtschaften getreten. Insbesondere für diese neueren Materien mangelt es an fallmäßigen Aufbereitungen, die erst anschaulich machen, wie das Recht als Problemlösungsinstrument funktioniert. Unser Klausurenkurs soll diese Lücke schließen und Mut machen, sich mit diesen in wissenschaftlicher wie praktischer Hinsicht höchst zukunftsträchtigen Materien zu beschäftigen. Denn regelmäßig ist nicht technisches Detailwissen entscheidend, sondern ein Verständnis für Regelungsstrukturen und gute Kenntnisse des Europa-, Verfassungs- und allgemeinen Verwaltungsrechts.

Wir haben uns um ein Höchstmaß an Benutzerfreundlichkeit bemüht. Schon das Lehrbuch zum Öffentlichen Wirtschaftsrecht verweist bei der Erörterung von Rechtsproblemen jeweils auf die hierzu einschlägigen Fälle des Klausurenkurses. Der Klausurenkurs beschränkt sich nicht auf Rückverweise auf das Lehrbuch. Zahlreiche Fälle enthalten darüber hinaus als „Hinweise“ gekennzeichnete fallbezogene Vertiefungen zu dem jeweils erörterten Rechtsproblem und als „Exkurse“ ausgewiesene Anmerkungen, die über den konkreten Fall hinausgehen und eine Problemeinordnung und einen Wissenstransfer ermöglichen sollen. Dass die Fälle in ihrer Präsentation gleichwohl nicht einheitlich sind, lässt sich bei drei Autoren und unterschiedlichen Prüfungskonstellationen, denen die Fälle ihre Entstehung verdanken, weder vermeiden noch ist dies wünschenswert: In aller Regel gibt es eben nicht die einzig richtige Lösung.

Wir schulden zahlreichen Personen Dank, die uns bei dem Buch unterstützt haben. In Mainz halfen die gemeinsame Sekretärin Petra Michaela Kirchmayer, die wissenschaftlichen Mitarbeiter Ali Günes und Erik Sollmann (Lehrstuhl Gurlit) sowie Fabian Dechent, Fabian Handrich, Peter Henningsen, Dr. Christian Klein, Samuel Meyer-Oldenburg sowie stud. iur. Sebastian Endres und Yasmin Treber (Lehrstuhl Ruthig). In Graz geht der Dank an die studentische Mitarbeiterin Emilia Moshammer.

Wir sind gespannt auf Rückmeldungen aus der Leserschaft. Über Lob, Anregungen und Kritik freuen sich Elke Gurlit (gurlit@uni-mainz.de), Josef Ruthig (ruthig@uni-mainz.de) und Stefan Storr (stefan.storr@uni-graz.at).

Mainz und Graz, im August 2017

Elke Gurlit

Josef Ruthig

Stefan Storr

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Einführung

Fall 1 Süßigkeitenwerbung

Schwierigkeitsgrad: Examensklausur (5 Stunden)– Storr Erlass einer EU-Verordnung zur Harmonisierung von Binnenmarktvorschriften (Art. 114 AEUV) – Subsidiaritätsprinzip – Flexibilitätsklausel Art. 352 AEUV – Prüfung europäischer Grundrechte – Prüfung der Warenverkehrsfreiheit – Prüfung der Dienstleistungsfreiheit

Fall 2 Die Smokers Lounge

Schwierigkeitsgrad: Examensklausur (5 Stunden)– Ruthig Zulässigkeit und Begründetheit einer Verfassungsbeschwerde – Vereinbarkeit eines gesetzlichen Rauchverbots mit Art. 12 Abs. 1 GG und den Grundfreiheiten – Gesetzlicher Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) und Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV – Willkürrechtsprechung – Die Keck-Rechtsprechung iRd Niederlassungsfreiheit

Fall 3 Buy Pälzisch! – Probleme mit der IHK

Schwierigkeitsgrad: Examensklausur (5 Stunden)– Ruthig Zulässigkeit und Begründetheit einer allgemeinen Leistungsklage – Vereinbarkeit einer Zwangsmitgliedschaft in einer Handwerkskammer mit Grundrechten und Grundfreiheiten – Unterlassungsanspruch eines Vollversammlungsmitglieds gegen die Kammer – Kompetenzen einer Handelskammer – Anspruch auf Auskunft und Akteneinsicht

Fall 4 Nahversorgung

Schwierigkeitsgrad: mittel (3 Stunden)– Ruthig Grundstrukturen des Gewerberechts – Gewebebegriff und Zuverlässigkeit – Verzahnung von stehendem und Reise- sowie Marktgewerbe – Gewerbeanzeige nach § 14 GewO – Einschreiten gegen erlaubnisfreies Reisegewerbe nach § 59 GewO – Marktfestsetzung und gewerberechtliche Erlaubnisse

Fall 5 Maximale Sicherheit

Schwierigkeitsgrad: Examensklausur (3 Stunden)– Gurlit Zulässigkeit und Begründetheit eines Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs – Begriff und Genehmigungsbedürftigkeit des Bewachungsgewerbes nach § 34a GewO – Auswirkungen der Niederlassungsfreiheit auf gewerberechtliche Genehmigungserfordernisse – Untersagung der Gewerbeausübung nach § 35 Abs. 7a GewO – Erweiterte Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 S. 2 GewO

Fall 6 Der Adventsmarkt

Schwierigkeitsgrad: Examensklausur (5 Stunden)– Ruthig Gewerberecht – Zulässigkeit und Begründetheit eines Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 VwGO – Tatbestandvoraussetzungen des § 70 GewO – Zulässigkeit einer Standvergabe durch Losverfahren – Vereinbarkeit eines Marktausschlusses mit der Warenverkehrsfreiheit – Unionsrechtliche Anforderungen an das Vergabeverfahren

Fall 7 Eine windige Kfz-Werkstatt

Schwierigkeitsgrad: Abschlussklausur (3 Stunden)– Gurlit Zulässigkeit eines Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs – Untersagung der Handwerksausübung nach § 16 Abs. 3 HwO – zulassungspflichtiges Handwerk nach § 1 Abs. 2 HwO – Neben- und Hilfsbetriebe – Eintragungsvoraussetzungen nach §§ 7, 7b HwO – Zulässigkeit eines Widerspruchsverfahrens – Voraussetzungen einer Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 GewO – Erstreckung einer Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 S. 2 GewO

Fall 8 Chimney Sweep

Schwierigkeitsgrad: Examensklausur (3 Stunden)– Ruthig Handwerksrecht – Rechtmäßigkeit einer handwerksrechtlichen Untersagungsverfügung nach § 16 Abs. 2 HwO – Verhältnismäßigkeitsprüfung bei formeller Illegalität – Abgrenzung von HwO und GewO beim Reisehandwerk – Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 GewO – Umgehungsverbot § 4 Abs. 2 S. 1 GewO – Ausnahmebewilligung nach § 1 EU/EWR-HwVO und unselbstständige Tätigkeit

Fall 9 NetMayence

Schwierigkeitsgrad: Abschlussklausur (3 Stunden)– Gurlit Telekommunikationsrecht – Sachentscheidungsvoraussetzungen einer Nichtigkeitsklage nach Art. 263 Abs. 4 AEUV – Ausschluss isolierten Rechtsschutzes gegen behördeninterne Maßnahmen nach § 13 Abs. 5 TKG – Zulässigkeit und Begründetheit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 1 VwGO – Anwendung von §§ 45, 46 VwVfG auf Anhörungsmängel – Prüfungsmaßstab bei unionsrechtlich determinierten Behördenentscheidungen – Ermessen und Regulierungsermessen

Fall 10 Die Taxi Mainz GmbH

Schwierigkeitsgrad: Abschlussklausur (3 Stunden)– Ruthig Telekommunikationsrecht – Meldepflichten nach § 6 Abs. 1 bzw § 55 Abs. 6 S. 2 TKG – Rechtsschutz gegen die Aufforderung zur Anzeige – Rechtmäßigkeit eines Widerrufs einer Frequenzzuteilung – Verstoß gegen Verpflichtungen aus der Frequenzzuteilung gem. § 63 Abs. 2 TKG – Mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit – Ermessen – Verhältnismäßigkeit – Anwendung der Grundsätze des abgestuften Verfahrens aus § 126 TKG

Fall 11 Agropower

Schwierigkeitsgrad: Examensklausur (3 Stunden)– Ruthig Energierecht – Zulässigkeit und Begründetheit einer einstweiligen Anordnung nach § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG – Anzeigepflicht eines Energieversorgungsunternehmens – Unzuverlässigkeit – wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gem. § 5 S. 3 EnWG – Anspruch auf Einschreiten der Regulierungsbehörde nach § 30 Abs. 2 EnWG – Anspruch auf Netzzugang – Grenzen des Zugangsanspruchs – Drittschutz – Regulierungsermessen

Fall 12 Tücken der Privatisierung

Schwierigkeitsgrad: einfach (3 Stunden)– Storr Zulässigkeit einer Klage einer Gemeinde gegen einen Landkreis wegen Amtshaftung aus § 839 BGB iVm Art. 34 GG – Amtspflichtverletzung der kommunalen Aufsichtsbehörde durch unzureichende Prüfung eines genehmigungspflichtigen Rechtsgeschäfts gegenüber einer Gemeinde – Verstoß gegen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit – Mitverschulden des Bürgermeisters

Fall 13 Der kommunale Freizeitpark

Schwierigkeitsgrad: Abschlussklausur (3 Stunden)– Ruthig Recht der öffentlichen Unternehmen und Beteiligung Privater – Rechtmäßigkeit kommunaler wirtschaftlicher Betätigung und der Beteiligung an gemischtwirtschaftlichen Unternehmen – Zulässigkeit einer verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenklage – Drittschutz – Baukonzession/Abgrenzung zum Bauauftrag – Ausschreibungspflichten aus Vergabe- und Beihilfenrecht

Fall 14 Fall „Kein Tröpfchen Wasser ...“

Schwierigkeitsgrad: Examensklausur (5 Stunden)– Storr Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO durch Verwaltungsgericht – Zulässigkeit eines Widerspruchs – öffentlich-rechtliches Zurückbehaltungsrecht – Anspruch auf Trinkwasserversorgung durch kommunalen Betrieb – Prüfung der Niederlassungsfreiheit und der Warenverkehrsfreiheit – Ausübung öffentlicher Gewalt iSv Art. 51 AEUV

Fall 15 Sparkasse in Concert

Schwierigkeitsgrad: Examensklausur (3 Stunden)– Gurlit Begriff des öffentlichen Auftraggebers – Rechtsstellung der Sparkassen – Anwendbarkeit des Lauterkeitsrechts auf die öffentliche Hand – Wettbewerbsverstöße nach §§ 3, 4 UWG – Zulässigkeit eines Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs – Regelungswirkung einer bankaufsichtlichen Verwarnung nach § 36 Abs. 2 KWG – Anwendungsbereich von § 44a VwGO

Fall 16 Fluggutscheine

Schwierigkeitsgrad: Examensklausur (5 Stunden)– Ruthig Beihilferecht – Prüfung eines zivilrechtlichen Vertrags – Beihilfebegriff – Legal- und Ermessensausnahmen nach Art. 107 Abs. 3 AEUV – Zulässigkeit einer Konkurrentenklage (Nichtigkeitsklage) vor dem EuG – Rechtsschutz gegen eine formlose Mitteilung der Kommission – Rückforderung einer vertraglich gewährten Beihilfe – Rechtmäßigkeit des Rückforderungsbescheides – Vertrauensschutz – Aufhebungsanspruch im Verwaltungsprozess

Fall 17 Staatshilfen für Privatschulen

Schwierigkeitsgrad: mittel (3 Stunden) – Storr Zusicherung § 38 VwVfG – Herleitung eines Subventionsanspruchs – einstweiliger Rechtsschutz § 123 VwGO – Widerruf und Rückforderung einer Subvention – Anfechtungsklage

Fall 18 „Kein Alkohol ist auch keine Lösung“: Staatlich gesponserter Weinbau

Schwierigkeitsgrad: Abschlussklausur (3 Stunden) – Gurlit Klage gegen einen Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid – Begründung einer zuwendungsrechtlichen Vergaberechtspflicht durch Auflage – Fristlauf für den Widerruf eines Subventionsbescheids – Anforderungen an die Ermessensausübung bei Auflagenverstoß – Beihilfenbegriff – parafiskalische Abgaben als staatliche Mittel

Fall 19 Kasernenverkauf

Schwierigkeitsgrad: mittel (3 Stunden)– Storr Öffentlicher Auftraggeber – Bauauftrag – Baukonzession – Grundstücksverkauf als Beihilfe – Notifizierung – Inhouse-Vergabe

Fall 20 Gemeinsame kommunale Anstalten: Joint Venture und Joint Inhouse

Schwierigkeitsgrad: Examensklausur (3 Stunden)– Gurlit Joint Inhouse-Vergabe – Kontroll- und Wesentlichkeitskriterium – Zulässigkeit eines Feststellungsantrags vor der Vergabekammer – Kommunalwirtschaftsrechtliche Zulässigkeit – Gesamtrechtsnachfolge bei der Errichtung kommunaler Unternehmen – Beihilfencharakter der Gewährträgerhaftung für Anstalten

Sachverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

AEUV	Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union
AO	Abgabenordnung
AVBWasserV	Verordnung über die Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Wasser
BayVBl	Bayerische Verwaltungsblätter
BeamtenStG	Beamtenstatusgesetz
BerufsanerkennungsRL	Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen
BGB	Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl	Bundesgesetzblatt
BGH	Bundesgerichtshof
BO	Berufsordnung
BVerfG	Bundesverfassungsgericht
BVVO	Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 88 EG (Beihilfeverfahrensverordnung)
DB	Der Betrieb
DLR	Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt (Dienstleistungsrichtlinie)
DÖV	Die Öffentliche Verwaltung
DV	Die Verwaltung
DVBl	Deutsches Verwaltungsblatt
EG	Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft
EGBGB	Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche
EGMR	Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte
EigBetrG	Eigenbetriebsgesetz
EMRK	Europäische Menschenrechtskonvention
EnWG	Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz)
ERP	European Recovery Programme
EU	Europäische Union
EU/EWR HwV	Verordnung über die für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz geltenden Voraussetzungen der Eintragung in die Handwerksrolle
EuG	Gericht (früher Europäisches Gericht erster Instanz)
EuGH	Gerichtshof der Europäischen Union bzw. Gerichtshof
EuGRZ	Europäische Grundrechte-Zeitschrift
EuGVVO	Verordnung Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen
EuR	Europarecht (Zeitschrift)
EUV	Vertrag über die Europäische Union
EuZW	Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
FinDAG	Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz)
GA	Generalanwalt
GastG	Gaststättengesetz
GewArch	Gewerbearchiv
GewO	Gewerbeordnung
GG	Grundgesetz
GKG	Gerichtskostengesetz
GO	Gemeindeordnung
GRC	Charta der Grundrechte der Europäischen Union
GVBl	Gesetz- und Verordnungsblatt
GVG	Gerichtsverfassungsgesetz
GWB	Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz)
HGB	Handelsgesetzbuch
HGrG	Haushaltsgrundsätzegesetz
HwO	Handwerksordnung
IFG	Informationsfreiheitsgesetz
IHKG	Gesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern
JG	Justizgesetz
JZ	Juristenzeitung
KAG	Kommunalabgabengesetz
KMU	Kleine und mittlere Unternehmen
KO	Kommunalordnung
KWG	Gesetz über das Kreditwesen
LAbfG	Landesabfallgesetz
LBauO	Landesbauordnung
LHO	Landeshaushaltsordnung
LKrO	Landkreisordnung
LKRZ	Zeitschrift für Landes- und Kommunalrecht Hessen/Rheinland-Pfalz/Saarland
LKV	Landes- und Kommunalverwaltung (Zeitschrift)
LSchlG	Ladenschlussgesetz
LVerf	Landesverfassung
LVwVfG	Landsverwaltungsverfahrensgesetz
LVwVG	Landesverwaltungsvollstreckungsgesetz
LWG	Landeswassergesetz
N & R	Netzwirtschaften & Recht
NJW	Neue Juristische Wochenschrift
NordÖR	Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland
NVwZ	Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
NVwZ-RR	Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Rechtsprechungsreport
NZBau	Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht
OLG	Oberlandesgericht
OVG	Oberverwaltungsgericht
OWiG	Gesetz über Ordnungswidrigkeiten
RL	Richtlinie
RP	Rheinland-Pfalz, rheinland-pfälzisch
Sä/Sächs	Sächsisch
SächsBHSchulG	Sächsisches Gesetz über Bauhilfen für Schulen in freier Trägerschaft
SächsKommInvestVwV	Gemeinsame Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums der Finanzen und des Sächsischen Staatsministeriums des Innern zur kommunal- und haushaltsrechtlichen Beurteilung von Investorenvorhaben im kommunalen Bereich
SächsVBl	Sächsische Verwaltungsblätter
Thür	Thüringisch
TKG	Telekommunikationsgesetz
UWG	Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
VBlBW	Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg
VerfGH	Verfassungsgerichtshof
VerfRP	Verfassung für Rheinland-Pfalz
VergK	Vergabekammer
VergS	Vergabesenat
VerwArch	Verwaltungsarchiv
VG	Verwaltungsgericht
VGH	Verwaltungsgerichtshof
VgV	Vergabeverordnung
VVDStRL	Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer
VwGO	Verwaltungsgerichtsordnung
VwV	Verwaltungsvorschrift
VwVfG	Verwaltungsverfahrensgesetz
WpHG	Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz)
WpÜG	Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz
WRV	Weimarer Reichsverfassung
ZHR	Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht
ZIP	Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
ZPO	Zivilprozessordnung