Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea

2.5.2.2 Mitbestimmung

185

Die auch für europäische Gesetzgebungsverfahren sehr lange Dauer des Gesetzgebungsverfahrens, an dessen Ende der Erlass der SE-VO und der SE-RL stand,[94] ist ganz wesentlich auf das „Ringen um die Mitbestimmung“ zurückzuführen.[95]

186

Die Bedenken, dass sich die deutsche Mitbestimmung für eine deutsche SE bei multinationalen Fusionen als Wettbewerbsnachteil erweisen wird,[96] haben sich in der Praxis nicht bewahrheitet. Gerade in Deutschland ist die SE von Großunternehmen und zunehmend auch im Mittelstand sehr gut als Rechtsform angenommen worden.[97] Ein wesentliches Argument ist dabei die Möglichkeit, die „Mitbestimmung einzufrieren“.[98] Die SE-VO und die SE-RL (Art. 50 Abs. 2 S. 2 SE-VO, Art. 7 SE-RL) gehen jedenfalls davon aus, dass die deutsche paritätische Mitbestimmung auch bei der SE bestehen kann.[99]

187

Egal ob dies rechtspolitisch für sinnvoll gehalten wird oder nicht, ist daher davon auszugehen, dass sofern bei einer SE-Gründung eine deutsche AG im Geltungsbereich des MitbestG 1976 beteiligt ist und die Auffangregel gem. Art. 7 Abs. 3 b SE-RL zur Anwendung kommt, grundsätzlich eine paritätische Mitbestimmung eingeführt werden muss, gleichgültig ob die SE eine dualistische oder monistische Struktur hat.

188

Denkbar ist grundsätzlich, dass als Verhandlungsergebnis vereinbart wird, auch in den Fällen, in denen nach den gesetzlichen Vorgaben eine paritätische Mitbestimmung erforderlich wäre, die Parität nicht einzuhalten. Dem nationalen Gesetzgeber ist es jedoch verwehrt, angesichts des eindeutigen Wortlauts in Art. 7 Abs. 3 b SE-RL gesetzliche Einschränkungen der Mitbestimmung vorzusehen.[100]

189

Diese Vorgaben hat der deutsche Gesetzgeber in §§ 34, 35 SEBG umgesetzt. Dem Gesetz liegen die Grundsätze der Gestaltungsfreiheit und des Bestandsschutzes zugrunde. Beide Anliegen widersprechen sich teilweise und sind daher nur schwer miteinander in Einklang zu bringen. Die Gestaltungsfreiheit findet in der Verhandlungslösung Ausdruck. Der Bestandsschutz insbesondere in der Auffanglösung in Art. 7 Abs. 3 b der SE-RL.[101]

190

Die vom Bestandsschutz erfasste deutsche Mitbestimmung ist für das dualistische System konzipiert. Die Arbeitnehmervertreter haben Anspruch auf einen Sitz im Aufsichtsrat, sind aber an der Geschäftsführung nicht beteiligt.

191

Auch im dualistischen System wird über die Effektivität der Aufsichtsratstätigkeit bei mitbestimmten Gesellschaften diskutiert. So empfiehlt Ziff. 3.6 des DCGK, dass im mitbestimmten Aufsichtsrat die Vertreter der Aktionäre und der Arbeitnehmer die Sitzungen des Aufsichtsrats jeweils gesondert, gegebenenfalls mit Mitgliedern des Vorstands, vorbereiten sollen. Begründet wird dieser Vorschlag damit, dass in deutschen Aufsichtsräten keine intensive Auseinandersetzung in den anstehenden Führungsfragen stattfindet, sondern die Aufsichtsratssitzungen nur dazu dienen, im Vorfeld vorbereitete und faktisch bereits beschlossene Entscheidungen „abzunicken“. Ein Grund ist sicher, dass eine Kritik an Vorstandsentscheidungen oder den Vorschlägen des Vorstands in der Regel auch eine Vorstandskritik beinhaltet. Eine solche Kritik will die Anteilseignerseite in der Regel vor den Arbeitnehmern vermeiden. In der Praxis stimmen die Arbeitnehmervertreter vor den Aufsichtsratssitzungen ihr Vorgehen – zumeist in Anwesenheit zumindest des Arbeitsdirektors – ab. Bei den Anteilseignern ist eine solche Abstimmung nicht die Regel. Sie findet lediglich in Krisensituationen statt.[102] Vor diesem Hintergrund ist bereits die Frage aufgeworfen worden, ob die paritätische Arbeitnehmermitbestimmung überhaupt noch ein zeitgemäßes System der Unternehmenskontrolle ist.[103] Die Arbeitgeberverbände BDA und BDI haben die Verabschiedung des SEEG zum Anlass genommen, das deutsche Mitbestimmungssystem generell in Frage zu stellen bzw. dessen kräftige Beschneidung zu fordern. Nach Einschätzung vom BDA und BDI führt der über die Auffanglösung des Art. 7 Abs. 3b SE-RL vermittelte Bestandsschutz dazu, dass in der Regel das deutsche Mitbestimmungsmodell zur Anwendung kommt. Damit sollen deutsche Unternehmen als gleichrangige Partner eines solchen Zusammenschlusses ausscheiden.[104] Die durch die Einführung der SE entfachte Debatte um die Mitbestimmung setzt sich in anderen europäischen Gesetzgebungsvorhaben fort. Die 10. Richtlinie, die sog. Verschmelzungsrichtlinie, sieht vor, dass falls eine Verhandlungslösung über das Mitbestimmungsniveau in der neuen gemeinsamen Gesellschaft nicht möglich ist, das höhere Schutzniveau eines beteiligten Landes nur gilt, wenn mindestens ein Drittel der betroffenen Arbeitnehmer aus diesem Mitgliedsland stammen.[105] Die mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften der Richtlinie wurden im MgVG umgesetzt.[106]

192

Im monistischen System stellen sich bei der paritätischen Mitbestimmung viel weitreichendere Fragen. Wie bereits dargelegt,[107] sind der Verwaltungsrat im monistischen System und der Aufsichtsrat im dualistischen System nicht miteinander vergleichbar. Der deutsche Aufsichtsrat im dualistischen System überwacht lediglich die Geschäftsführung und kann eine Geschäftsleitungsmaßnahme an seine Zustimmung binden. Ihm darf jedoch gerade keine Geschäftsführungsaufgabe zugewiesen werden (§ 111 Abs. 4 S. 1 AktG).

193

Dagegen ist der Verwaltungsrat im monistischen System Geschäftsführungs- und Überwachungsorgan in einem. Er leitet gem. Art. 43 Abs. 1 SE-VO, § 22 Abs. 1 SEAG die Geschäfte der Gesellschaft und überwacht deren Umsetzung. Im monistischen System werden die Arbeitnehmer aufgrund der Doppelfunktion des Verwaltungsrats als Leitungs- und Kontrollorgan damit auch an einem Geschäftsführungsorgan beteiligt. Eine solche Beteiligung ist dem deutschen Mitbestimmungsmodell, das auf Teilnahme an der Überwachung ausgelegt ist, fremd. Es ist auch zu bezweifeln, ob Arbeitnehmervertreter Geschäftsführungsaufgaben wahrnehmen können und wollen. Letzteres ist deshalb fraglich, weil mit der Wahrnehmung von Geschäftsführungsaufgaben sich die Haftung der Verwaltungsratsmitglieder denknotwendig auch auf die Geschäftsführungsmaßnahmen erstreckt (Art. 51 SE-VO, § 39 SEAG i.V.m. § 93 AktG).[108]

194

Teilweise wird die Einführung der paritätischen Mitbestimmung im monistischen System aufgrund eines Verstoßes gegen Art. 14 Abs. 1 GG (Eigentumsgarantie) sogar als verfassungswidrig angesehen.[109] In seinem Grundsatzurteil zur Verfassungsmäßigkeit der paritätischen Mitbestimmung hat das BVerfG[110] vorgegeben, dass die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Lichte der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG nicht dazu führen darf, dass über das im Unternehmen investierte Kapital gegen den Willen der Anteilseigner entschieden werden kann. Die Mitbestimmung darf mit anderen Worten nicht dazu führen, dass die Anteilseigner ihr Letztentscheidungsrecht bei Fragen der Unternehmensführung verlieren.[111]

195

Unter Zugrundelegung dieser Verfassungsrechtsprechung wird teilweise unter Hinweis auf die Rechtslage in Frankreich gefolgert, dass ein Verwaltungsrat im monistischen System in Deutschland nur verfassungsgemäß wäre, wenn Vorsorge dafür getroffen wird, dass die laufenden Geschäfte und die Strategieentscheidungen allein von den Arbeitgebern getroffen werden können. Die Möglichkeit der Mitberatung durch die Arbeitnehmervertreter in Fragen der Unternehmensplanung wird als Verletzung der vom BVerfG definierten Eigentumsgarantie angesehen.[112]

196

In seinem Mitbestimmungsurteil hat das BVerfG jedoch nicht auf die Mitberatung der Arbeitnehmer bei Fragen der Unternehmensleitung, die im dualistischen System zugegebenermaßen auch nicht zur Diskussion standen, abgestellt, sondern allein darauf, ob über das im Unternehmen investierte Kapital gegen den Willen der Anteilseigner entschieden werden kann. Erst die Entscheidungsmöglichkeit und nicht bereits die Beratungsmöglichkeit führt zu einer Gefährdung oder Beeinträchtigung der Eigentumsrechte. Aufgrund des durch Art. 50 Abs. 2 S. 2 SE-VO vorgegebenen Stichentscheid des Verwaltungsratsvorsitzenden, der gem. Art. 45 S. 2 SE-VO von den Aktionären bestellt wird, ist eine Entscheidung über Fragen der Unternehmensplanung nicht gegen den Willen der Anteilseigner möglich, sodass auf Grundlage der Rechtsprechung des BVerfG ein Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1 GG nicht begründbar erscheint.[113]

197

Aufgrund der von ausländischen Investoren ohnehin kritisch gesehenen deutschen Mitbestimmung wäre die Schaffung einer für die SE mit monistischem System qualitativ neuen und weitergehenden Form der paritätischen Mitbestimmung jedoch sehr problematisch. Es stünde zu befürchten, dass deutsche Unternehmen als Partner einer SE keine Berücksichtigung finden würden. Da der Gesetzgeber aufgrund der Vorgaben in Art. 45 S. 2 SE-VO, Art. 7 Abs. 3 b SE-RL von der grundsätzlichen Eröffnung der Möglichkeit, die paritätische Mitbestimmung auch in der monistischen SE zuzulassen, nicht abweichen kann, muss im Rahmen der bestehenden Gestaltungsfreiheit ein Weg gefunden werden, die Mitbestimmung im monistischen System der Mitbestimmung im dualistischen System anzupassen.[114]

198

Aufgabe eines solchen angepassten Systems wäre die weitgehende Trennung zwischen den dem Verwaltungsrat übertragenen Leitungsaufgaben und den ihm gleichzeitig zufallenden Kontrollaufgaben. Die Leitungsaufgaben müssten soweit wie möglich von der Arbeitnehmermitbestimmung freigehalten werden, während die Kontrollaufgaben der Arbeitnehmermitbestimmung im vollen Umfang zu unterliegen haben, um den derzeit im dualistischen System der Mitbestimmung bestehenden Status quo zu erhalten. Gleichzeitig muss sichergestellt werden, dass die Funktion des Verwaltungsrats im monistischen System als einheitliches Verwaltungs- und Kontrollorgan nicht in Frage gestellt wird. Es muss der Geschäftsleitung und den Arbeitnehmervertretern aufgrund der bestehenden Gestaltungsfreiheit die Möglichkeit eingeräumt werden, über das Verhandlungsgremium sich auf ein eigenes Mitbestimmungsmodell zu einigen.[115]

199

Das SEEG enthält keine Vorschriften zur Anpassung des monistischen Systems an das deutsche Mitbestimmungsrecht. In Art. 38 SEBG wird ausdrücklich klargestellt, dass die Arbeitnehmervertreter im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan der SE dieselben Rechte und Pflichten haben wie die Mitglieder, die die Anteilseigner vertreten, um die Prinzipien des deutschen Mitbestimmungsrechts zu wahren.[116]

200

Einen Ansatz für die Funktionstrennung enthält § 40 SEAG. Er sieht vor, dass der Verwaltungsrat ein oder mehrere geschäftsführende Direktoren für die Wahrnehmung des Tagesgeschäftes bestellen muss. Dabei lässt er dem Verwaltungsrat die Wahlfreiheit, ob Verwaltungsratsmitglieder zu geschäftsführenden Direktoren bestellt werden sollen (Executive Directors) oder nur externe geschäftsführende Direktoren, die nicht gleichzeitig dem Verwaltungsrat angehören (Non-Executive Directors) bestellt werden.[117]

201

Der Forderung in der Literatur vor Erlass des SEAG, gesetzlich anzuordnen, dass Arbeitnehmervertreter im monistischen System nicht gleichzeitig geschäftsführende Direktoren werden können,[118] ist der Gesetzgeber nicht gefolgt. Auch der Forderung, die Arbeitnehmer nur an der Wahl der nichtgeschäftsführenden Verwaltungsräte zu beteiligen, um die Mitbestimmung auf die Überwachung zu beschränken,[119] ist der Gesetzgeber nicht gefolgt. Die ebenfalls geforderte Einschränkung des Stimmrechts der Arbeitnehmervertreter bei Fragen der Unternehmensleitung[120] ist mit § 38 Abs. 1 SEBG, der die gleichen Rechte für Arbeitnehmer und Anteilseignervertreter vorsieht, nicht vereinbar.

202

Da die SE-VO keine ausdrücklichen Regelungen enthält, wonach die Satzung der SE die Rechte der Mitglieder des Verwaltungsrats unterschiedlich ausgestalten kann (Art. 9 Abs. 1 b SE-VO), gelten gem. Art. 9 Abs. 1 c i SE-VO vor etwaigen Ausgestaltungen der Rechte der Verwaltungsräte in der Satzung die Regeln des SEAG. Nachdem der Regierungsentwurf keine Regelung zur Lösung der „überschießenden Mitbestimmung“ im monistischen System enthielt, hat der Deutsche Bundestag den Gesetzentwurf[121] vom 2.7.2004 in erster Lesung beraten und zur federführenden Beratung dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages überwiesen. Dieser hat am 18.10.2004 eine öffentliche Anhörung unter Hinzuziehung von acht Sachverständigen aus Wissenschaft und Praxis durchgeführt.[122] Neben anderen Änderungen, die überwiegend redaktioneller Art sind, ist als Ergebnis der Anhörung des Rechtsausschusses empfohlen und mit den Stimmen der SPD, Grünen/Bündnis 90-Fraktionen in 2. und 3. Lesung im Bundestag beschlossen worden, einen neuen Absatz 3 in § 35 SEAG einzufügen, der wie folgt lautet: „Ist ein geschäftsführender Direktor, der zugleich Mitglied des Verwaltungsrats ist, aus rechtlichen Gründen gehindert, an der Beschlussfassung im Verwaltungsrat teilzunehmen, hat insoweit der Vorsitzende des Verwaltungsrats eine zusätzliche Stimme.“[123] Nicht geregelt ist mit dieser Ergänzungsformulierung, was passiert, wenn der Verwaltungsratsvorsitzende, der auch geschäftsführender Direktor sein kann,[124] einem Stimmverbot unterliegt. Hier sollte § 35 Abs. 3 SEAG dahingehend ausgelegt werden, dass in diesem Fall der stellvertretende Verwaltungsratsvorsitzende die „Ergänzungsstimme“ erhält. Dies gilt allerdings nur, wenn dieser kein Arbeitnehmervertreter ist.[125] Ansonsten würde sich wiederum das Problem der überschießenden Mitbestimmung ergeben. Bei einem gleichzeitigen Stimmverbot des Vorsitzenden und seines Stellvertreters sollten dem jeweils an Lebensjahren ältesten nicht geschäftsführenden Verwaltungsratsmitglied der Anteilseigner die Ergänzungsstimmrechte zufallen.[126] De lege ferenda wäre es empfehlenswert, diese Klarstellung in § 35 Abs. 3 SEAG aufzunehmen.

203

Begründet wurde diese Ergänzung mit den im Gesetzgebungsverfahren geltend gemachten Bedenken, dass aus der Personalunion von geschäftsführendem Direktor und der Mitgliedschaft im Verwaltungsrat sich ein Konflikt ergeben könne, wenn es um Beschlüsse des Verwaltungsrats gehe, die Weisungen an die geschäftsführenden Direktoren beinhalten oder diese in sonstiger Weise persönlich oder unmittelbar betreffen. In solchen Fällen sei davon auszugehen, dass nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen (§ 34 BGB analog, Verbot des Richtens in eigener Sache) ein Stimmrechtsausschluss für die geschäftsführenden Direktoren bestehe. Die Stimmrechte der geschäftsführenden Direktoren bei Entscheidungen, bei denen sie aus rechtlichen Gründen von der Beschlussfassung ausgeschlossen seien, sollen deshalb kraft Gesetzes auf den (von der Anteilseignerseite bestimmten) Vorsitzenden des Verwaltungsrats übergehen.[127]

204

Der von den CDU/CSU- und FDP-Fraktionen eingebrachte Änderungsvorschlag wurde von einigen in der Anhörung des Rechtsausschusses hinzugezogenen Sachverständigen unterstützt. Der Vorschlag sah vor, die Mitbestimmung auf die Gruppe der nicht geschäftsführenden Mitglieder des Verwaltungsrats zu beschränken durch Ergänzungen in §§ 23 Abs. 2, 40 Abs. 1 SEAG und einen neuen § 35 Abs. 3 SEBG. Das fand weder im Rechtsausschuss noch im Bundestag eine Mehrheit.[128] Auch die durch den Bundesrat eingeleitete Einberufung des Vermittlungsausschusses hat keine Veränderungen herbeigeführt. Es ist bei der zitierten Ergänzung des § 35 SEAG um das „Ergänzungsstimmrecht“ des Verwaltungsratsvorsitzenden in Abs. 3 geblieben.[129]

205

Durch die Ergänzungsstimme des Vorsitzenden des Verwaltungsrats wird das Problem einer gegenüber dem dualistischen System ausgedehnten Arbeitnehmer-Mitbestimmung auf die Leitungsaufgaben jedoch nicht gelöst. Denn § 35 Abs. 3 SEAG setzt voraus, dass ein Executive Director aus rechtlichen Gründen gehindert ist, an der Beschlussfassung im Verwaltungsrat teilzunehmen. Die Fälle eines solchen Stimmverbots sind im Kapitalgesellschaftsrecht jedoch eher selten und betreffen grundsätzlich die Fälle, in denen Entlastungsbeschlüsse oder Beschlüsse über die Befreiung von einer Verbindlichkeit bzw. der Inanspruchnahme gefasst werden sollen (vgl. § 136 Abs. 1 AktG, § 47 Abs. 4 GmbHG). Auch aus § 34 BGB analog ergibt sich kein generelles Stimmverbot. Ebenso wie § 136 Abs. 1 AktG, § 47 Abs. 4 GmbHG verbietet § 34 BGB nur die Teilnahme an einer Beschlussfassung über die Vornahme eines Rechtsgeschäfts sowie die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits mit dem Mitglied. Ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass jeder Interessenwiderstreit zum Verlust des Stimmrechts führt, kann aus § 34 BGB nicht abgeleitet werden.[130]

206

Im Ergebnis kommt es auf die Frage, wann Stimmverbote für die geschäftsführenden Direktoren bestehen, sodass ein Ausgleich der Einflussnahme der Arbeitnehmervertreter herbeigeführt werden muss, nicht an. Die grundsätzlichen Bedenken, die gegen eine uneingeschränkte Übertragung der auf das dualistische System abgestellten deutschen Mitbestimmung in das monistische System sprechen, beruhen nicht allein auf einer eventuellen Verschiebung der Mehrheitsverhältnisse, die nach der Rechtsprechung des BVerfG[131] wegen Verlustes des Letztentscheidungsrechtes der Anteilseigner verfassungswidrig wäre, sondern auf der Zuweisung von Leitungsaufgaben an die Arbeitnehmervertreter. Die vom dualistischen System geprägte deutsche Mitbestimmung ist aber allein auf Teilhabe an der Kontrolle ausgerichtet. Eine Teilhabe an der Leitung des Unternehmens ist nicht vorgesehen.[132] Diese überschießende und systemwidrige Ausdehnung der Mitbestimmung wird durch § 35 Abs. 3 SEAG nicht beseitigt.

207

Es fragt sich deshalb, ob die erforderliche Einschränkung der Rechte der Arbeitnehmervertreter im Verwaltungsrat bei der Anpassung des monistischen Systems auf die paritätische Mitbestimmung auf der Grundlage der SE-VO und des SEEG durch Gestaltungsmaßnahmen erfolgen kann. Zur Sicherstellung der Trennung von Unternehmensleitung und Überwachung empfiehlt es sich, im Rahmen des monistischen Systems von der Möglichkeit, Verwaltungsratsmitglieder zu geschäftsführenden Direktoren zu bestellen (§ 40 Abs. 1 S. 2 SEAG), keinen Gebrauch zu machen. Die Geschäftsführung würde dann nur von externen geschäftsführenden Direktoren wahrgenommen, die einem GmbH-Geschäftsführer vergleichbar wären.[133] Bei der Wahl eines monistischen Systems mit Non-Executive Directors wäre sichergestellt, dass nicht die überwiegende Zahl der nicht geschäftsführenden Verwaltungsratsmitglieder bei der paritätischen Mitbestimmung Arbeitnehmervertreter wären.

208

Grundsätzlich ändert sich auch bei der Bestellung von Executive Directors nichts an den Mehrheitsverhältnissen im Verwaltungsrat. Denn auch diese – von den bereits dargestellten Ausnahmen, die durch § 35 Abs. 3 SEAG ausgeglichen werden sollen, abgesehen – haben ein Teilnahme- und Stimmrecht im Verwaltungsrat.[134] Da die Executive Directors im Verwaltungsrat ihre eigenen Geschäftsführungsmaßnahmen erklären und rechtfertigen müssen und dadurch eine Differenzierung zwischen überwachenden und geschäftsführenden Verwaltungsratsmitgliedern entsteht, ist ein mit Executive Directors besetzter Verwaltungsrat im System der paritätischen Mitbestimmung jedoch zumindest problematisch. Es ist daher zu empfehlen, in einer paritätisch mitbestimmten SE keine Executive Directors zu bestellen, um eine klare Trennung zwischen Geschäftsführung und Überwachung sicherzustellen.[135]

209

Auch bei einem Verwaltungsrat mit Non-Executive Directors stehen den Arbeitnehmervertretern im Verwaltungsrat noch deutlich weitergehende Rechte zu, als die paritätische Mitbestimmung im dualistischen System gewährt. Das ist so wegen des Rechts des Verwaltungsrats, selbst Geschäftsführungsaufgaben durchzuführen, die geschäftsführenden Direktoren anzuweisen (§ 22 Abs. 1, 6 SEAG), der Möglichkeit, die geschäftsführenden Direktoren jederzeit abzuberufen (§ 40 Abs. 5 SEAG), sowie des umfassenden Informationsrechts des einzelnen Mitglieds des Verwaltungsrats (Art. 44 Abs. 2 SE-VO). Die Arbeitnehmervertreter bleiben außerdem unabhängig von der internen Aufgabenverteilung und der Teilnahme an den Tagesgeschäften für die Leitung der Gesellschaft mitverantwortlich (§ 22 Abs. 1 SEAG).[136]

210

Deshalb ist zu überlegen, wie die paritätische Mitbestimmung, die für das dualistische System entwickelt wurde, auf das monistische System ohne weitgehende Leitungsaufgaben der Arbeitsnehmervertreter übertragen werden kann. Hier bietet sich die Einrichtung von Ausschüssen zur Wahrnehmung bestimmter Arten von Geschäften an. Es ist allgemein anerkannt, dass die Vorbereitung bestimmter Entscheidungen, teilweise auch die Übertragung von Entscheidungsbefugnissen, auf Ausschüsse, die je nach Funktion paritätisch oder nicht paritätisch besetzt sein müssen, delegiert werden kann. Die Zulässigkeit der Delegation auf Ausschüsse wird bei paritätisch mitbestimmten Gesellschaften auch im dualistischen System kontrovers diskutiert.[137]

211

Grundsätzlich entscheidet der Aufsichtsrat über die Ausschussbesetzung nach pflichtgemäßem Ermessen. Er hat sein Ermessen dabei am Unternehmensinteresse auszurichten und die Ausschussmitglieder nach Eignung sowie einer sinnvollen Organisation der Ausschussarbeit auszusuchen.[138]

212

Auch im mitbestimmten Aufsichtsrat gibt das Gesetz nicht vor, wie die Ausschüsse zu besetzen sind. § 27 Abs. 3 MitbestG enthält insofern eine Ausnahmeregelung für den Vermittlungsausschuss, dem der Aufsichtsratsvorsitzende, sein Stellvertreter sowie je ein Aufsichtsratsmitglied der Aktionäre und der Arbeitnehmer anzugehören haben. Mangels einer gesetzlichen Regelung gilt das Paritätsgebot, das für das Aufsichtsratsplenum gilt, nicht für die Ausschüsse. Teilweise jedoch wird vertreten, dass analog § 27 Abs. 2 MitbestG die Machtverteilung im Ausschuss derjenigen des Gesamtaufsichtsrats entsprechen muss.[139]

213

Der BGH[140] ist dieser Auffassung mit der ganz überwiegenden Meinung in der Literatur nicht gefolgt. § 27 Abs. 2 MitbestG ist eine Sonderregelung, aus der nicht auf die Besetzung anderer Ausschüsse geschlossen werden kann. Deshalb kann der Aufsichtsrat unter Beachtung des Diskriminierungsverbots die Ausschüsse unabhängig von der Herkunft der Ausschussmitglieder von der Aktionärs- oder Arbeitnehmerseite frei bestimmen, sofern für die Bildung des Ausschusses eine am Unternehmensinteresse ausgerichtete Auswahl erfolgt.[141]

214

Es besteht daher kein Verbot, einen Ausschuss gegen die Stimmen der Arbeitnehmervertreter ausschließlich mit Anteilseignervertretern zu besetzen, sofern dafür sachliche Gründe vorliegen. Auch wichtige mit Beschlusskompetenz versehene Ausschüsse können in dieser Form besetzt werden. Diese Besetzungsfreiheit findet dort eine Grenze, wo zwingendes Mitbestimmungsrecht entgegen dessen Sinn und Zweck unterlaufen oder umgangen werden soll. Der BGH hat die Schwere des Missbrauchs in einem Fall als überschritten angesehen, bei dem die Arbeitnehmervertreter bei der Besetzung des Personalausschusses, der über alle Personalangelegenheiten des Vorstands entscheiden sollte, gänzlich ausgeschlossen waren.[142]

215

Gem. § 34 Abs. 4 S. 1 SEAG kann auch der Verwaltungsrat aus seiner Mitte einen oder mehrere Ausschüsse bestellen. Teilweise wird aufgrund der Besonderheiten des monistischen Systems, d.h. der Übertragung der Aufgabe der Unternehmensleitung auf den Verwaltungsrat, sowie Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts, die Arbeitnehmermitbestimmung nur in Form der Überwachung zu gewähren, geschlussfolgert, dass die zitierte Rechtsprechung des BGH zum Diskriminierungsverbot und Missbrauch der Besetzung von Ausschüssen nicht zur Anwendung kommt.[143]

216

Eine vollständige Nichtanwendung der Rechtsprechung des BGH zum Diskriminierungsverbot bzw. Missbrauch bei der Besetzung von Ausschüssen im monistischen System erscheint nicht notwendig. Dies würde bedeuten, dass auch in dem vom BGH entschiedenen Fall,[144] bei dem Arbeitnehmer von der Besetzung des Personalausschusses vollständig ausgeschlossen wurden, dieser Ausschluss im monistischen System zulässig wäre. Eine solche Besserstellung der Anteilseigner im monistischen System gegenüber dem dualistischen System ist nicht begründbar.

217

Die bessere Begründung für die Besetzung eines Verwaltungsratsausschusses im monistischen System ohne Beteiligung der Arbeitnehmervertreter, ist, einen sachlichen Grund im Sinne der BGH-Rechtsprechung immer dann anzunehmen, wenn der Ausschuss für einen Bereich gebildet wird, bei dem im dualistischen System der Aufsichtsrat nicht zuständig wäre. Mit anderen Worten liegt ein sachlicher Grund für den Ausschluss der Arbeitnehmervertreter in einem Ausschuss immer dann vor, wenn dieser Ausschuss Fragen zu entscheiden hat, die im dualistischen System nicht in die Entscheidungskompetenz des Aufsichtsrats fallen. Dies ist namentlich bei der Übernahme von Geschäftsführungsaufgaben und der Entscheidung in strategischen Fragen der Unternehmensleitung[145] der Fall.

218

Soweit der Verwaltungsrat die laufenden Geschäftsführungsaufgaben nicht nur überwacht, sondern sie teilweise selbst entsprechend § 22 Abs. 1 SEAG wahrnimmt, bietet es sich an, diese Aufgaben einem Exekutivausschuss zu übertragen. Daneben kann für die strategische Unternehmensplanung als Sonderbereich der Geschäftsführung ein Planungsausschuss eingerichtet werden.[146]

219

Zu überlegen ist in diesem Zusammenhang dann nur noch, ob der Exekutivausschuss ausschließlich mit geschäftsführenden Verwaltungsratsmitgliedern besetzt werden soll.[147] Es wird weiterhin vorgeschlagen, den Vorsitzenden der geschäftsführenden Direktoren, auch zum Vorsitzenden des Planungsausschusses zu machen.[148]

220

Grundsätzlich ist das Zusammenfallen von Überwachung und Geschäftsführung aus Corporate Governance-Sicht nicht unproblematisch. Letztendlich setzt die Doppelstellung des Vorsitzes in der Geschäftsführung und als Ausschussvorsitzender des Exekutivausschusses auch voraus, dass es geschäftsführende Verwaltungsratsmitglieder gibt, was bei mitbestimmten SE tendenziell zur Stärkung der Arbeitnehmervertreter im Verwaltungsrat führt.[149] Auf der anderen Seite effektiviert die Doppelstellung die Zusammenarbeit zwischen dem Exekutivausschuss und den geschäftsführenden Direktoren, da der Informationsfluss optimiert wird.[150]

221

Letztendlich muss die Frage nicht generell beantwortet werden. Es obliegt der Gestaltungsfreiheit des Verwaltungsrats und des Satzungsgebers, die Besetzung der Ausschüsse und die Frage der Personenidentität auszugestalten. Die Gestaltungsfreiheit findet dort ihre Grenze, wo dem Verwaltungsratsplenum Entscheidungen, die im dualistischen System dem Aufsichtsrat nicht entzogen werden können, wie z.B. Grundsatzentscheidungen, die einer Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen (§ 111 Abs. 4 S. 2 AktG), der alleinverantwortlichen Entscheidung des Planungsausschusses übertragen werden.[151] Eine solche Übertragung lässt das Gesetz nicht zu. Denn in § 34 Abs. 4 S. 2 SEAG wird, ohne dass in den Gesetzesmaterialien[152] eine nähere Begründung dafür gegeben wird, klargestellt, dass bestimmte Aufgaben einem Ausschuss nicht anstelle des Verwaltungsrats zur Beschlussfassung überwiesen werden dürfen. Zu diesen Aufgaben gehört auch die Leitungsfunktion gem. § 22 Abs. 1 SEAG.

222

Die Formulierung des Gesetzes „zur Beschlussfassung überwiesen“ bedeutet jedoch nicht, dass der Exekutiv- und Planungsausschuss nicht gebildet werden kann. Er kann allerdings die von ihm vorbereiteten und gefundenen Entscheidungen nicht selbst treffen, sondern muss den Beschluss durch das Verwaltungsratsplenum unter Beteiligung der Arbeitnehmervertreter fassen lassen. Durch die Beschlussfassung des Verwaltungsratsplenums wird im Ergebnis eine dem § 111 Abs. 4 S. 2 AktG vergleichbare Situation geschaffen. Der Unterschied liegt lediglich darin, dass nicht nur besonders bedeutsame und in der Satzung festgelegte Maßnahmen einer Beschlussfassung durch das Verwaltungsratsplenum bedürfen, sondern dass alle Entscheidungen dort getroffen werden müssen.

223

Bei Fragen der strategischen Unternehmensplanung, die in der Regel grundsätzliche Bedeutung haben, ist dies eher unproblematisch. Bei anderen Geschäftsführungsmaßnahmen, für die der Exekutivausschuss nach dem skizzierten Modell zuständig wäre, kann die Arbeit des Exekutivausschusses dadurch erschwert werden. Zu berücksichtigen ist dabei jedoch, dass das Tagesgeschäft gem. § 40 Abs. 2 S. 1 SEAG ohnehin von den geschäftsführenden Direktoren wahrgenommen wird. Obwohl die Gesetzesbegründung zu § 34 Abs. 4 S. 2 SEAG sehr dürftig ist, kann davon ausgegangen werden, dass die hier vertretene Auffassung der Ausschussbildung ohne Beteiligung der Arbeitnehmervertreter mit der Maßgabe, dass die Beschlussfassung durch das Verwaltungsratsplenum unter Beteiligung der Arbeitnehmervertreter zu erfolgen hat, vom Gesetzeswortlaut gedeckt ist. Denn nach § 34 Abs. 4 S. 2 SEAG ist lediglich die Überweisung zur Beschlussfassung unzulässig. Hätte die Übertragung auf Ausschüsse in den dort genannten Fällen gänzlich ausgeschlossen werden sollen, wäre wie in § 40 Abs. 2 S. 2 SEAG formuliert worden. Dort ist die Übertragung von Verwaltungsratsaufgaben selbst untersagt.

224

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass in mitbestimmten SE die Arbeitnehmermitbestimmung weiter geht als im dualistischen System und damit auch weiter geht als vom Sinn und Zweck der deutschen Mitbestimmung konzipiert. Da die Arbeitnehmer dadurch jedoch nicht das Entscheidungsrecht über die Unternehmensleitung erhalten, ist ein Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1 GG nach der Mitbestimmungsrechtsprechung des BVerfG darin nicht zu sehen. Die nachträgliche Einfügung des § 35 Abs. 3 SEAG löst das Problem nicht, da durch das „Ersatzstimmrecht“ des Verwaltungsratsvorsitzenden in den eher seltenen Fällen eines Stimmverbotes der Executive Directors nur die Stimmenmehrheit der Arbeitnehmervertreter verhindert wird, nicht jedoch das Grundsatzproblem einer Beteiligung der Arbeitnehmer an Leitungsaufgaben gelöst wird. Die „überschießenden Beteiligungsrechte“ können durch die Bestellung von Non-Executive Directors und die Bildung eines Exekutiv- und Planungsausschusses ohne Beteiligung der Arbeitnehmervertreter dem Zweck der Mitbestimmung entsprechend reduziert werden. Zu beachten ist allerdings, dass diesen Ausschüssen die Beschlussfassung gem. § 34 Abs. 4 S. 2 SEAG nicht überwiesen werden kann. Dadurch wird sichergestellt, dass die Überwachungsfunktion des Verwaltungsratsplenums und der Beteiligung der Arbeitnehmervertreter erhalten bleibt. Der dadurch entstehende letzte Rest einer überschießenden Beteiligung der Arbeitnehmervertreter dürfte tolerierbar sein und spricht nicht gegen die Feststellung, dass eine angemessene Implementierung der deutschen Arbeitnehmermitbestimmung in das monistische System möglich erscheint.[153]