Daño Ambiental: Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación60, a los efectos de la legitimación, realizó una clasificación de los derechos en: “individuales”, de “incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos” o de “incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos”. Así, sostuvo, que la regla general en materia de legitimación, es que los “derechos sobre bienes jurídicos individuales” son ejercidos por su titular, no cambiando la situación por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas (sería el caso de que exista pluralidad de sujetos activos o pasivos, o en los que aparezca un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien el caso de una representación plural). En estos supuestos, no hay variación en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular, quien debe probar de manera excluyente una lesión a ese derecho para que se configure una cuestión judiciable. Respecto de los “derechos de incidencia colectiva que tiene por objeto bienes colectivos” (artículo 43 Constitución Nacional), son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las Asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. En estos casos, se sostuvo, existen dos elementos que resultan prevalentes: el primero, que la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón, sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien, ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. Es decir, que no se trata solamente de la existencia de la pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. El segundo elemento, sería que la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental; pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera. De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa pretendi, pero no hay beneficio directo para el individuo. Por último, la Constitución Nacional admite una tercera categoría conformada por los “derechos de incidencia colectiva” referentes a los intereses individuales homogéneos, cuando hace alusión en el artículo 43 a los derechos de los consumidores y a la no discriminación. En estos casos, no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y, por lo tanto, es identificable una causa fáctica homogénea. En este caso, la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos los intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay, entonces, una homogeneidad fáctica y normativa que lleva al legislador a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño. Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas “acciones de clase”. Frente a esta falta de regulación, cabe señalar que la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. El elemento más importante, en este último caso, está dado por la constatación de una clara afectación del acceso a la justicia en uno de sus aspectos, vinculado a las denominadas acciones de clase, cual es la existencia de un interés individual que, considerado aisladamente, no justifica la promoción de una demanda. Se trata, entonces, de un grupo de personas para las cuales la defensa aislada de sus derechos no es eficaz, debido a que la medida de la lesión, individualmente considerada, es menos relevante que el costo de litigar por sí mismo61.

Teniendo en cuenta los conceptos vertidos en este punto, se advierte que el proceso ambiental se presenta como una clase del género colectivo, siendo este último el que tiene pluralidad de sujetos, ya sea activos o pasivos, y con una pretensión referida a bienes colectivos o a intereses individuales homogéneos, y que tendrá una sentencia con efectos expansivos que excederá a las partes involucradas directamente en el mismo.

2. Sistema de interpretación de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales y la “constitucionalización” del Derecho Privado en la nueva legislación Civil y Comercial

Como es sabido, en Argentina, principalmente a partir del cambio en la doctrina de la Corte Suprema62 respecto al modo en que operan los tratados y a su carácter vinculante para los poderes públicos, y con la reforma constitucional de 1994, que implicó la incorporación al texto de la Constitución Nacional de normas de Derecho Internacional, se ha producido una relectura del derecho interno a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En este sentido, el artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional reformada, elevó a jerarquía constitucional las Declaraciones y Pactos Internacionales mediante la técnica de la enumeración expresa, y estatuyó que los demás tratados y convenciones sobre Derechos Humanos, una vez aprobados por el Congreso, requieren del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para tener dicha jerarquía constitucional.

Por otra parte, es a partir de la incorporación de los tratados internacionales que se ha producido una internacionalización del Derecho Constitucional y del Derecho, tanto Público como Privado. En este sentido, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación innova al receptar la constitucionalización63 del Derecho Privado y establecer una comunidad de principios entre la Constitución Nacional, el Derecho Público y el Derecho Privado. Así, se ha argumentado en los Fundamentos de la reforma Civil y Comercial64, que esta decisión se ve en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales, entre otros.

Se comienza a utilizar, además, parámetros interpretativos nuevos, propios de los principios constitucionales, como la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, la proyección horizontal de los derechos y el principio pro homine, entre otros. “De este modo, puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de Derechos Humanos con el Derecho Privado”.65

Esta función de cohesión que trae la reforma es posible, por la incorporación expresa66 en el Código Unificado de los principios que emanan de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales de Derechos Humanos. En este sentido, hay que tener en cuenta lo expresado por Kemelmajer de Carlucci (2015):

…las fuentes dialogan: las leyes especiales, los microsistemas, no existen en el aislamiento, en el vacío, sin interrelación alguna; al contrario, sin perjuicio de sus reglas específicas, pueden acudir al Código Civil y Comercial como instrumento de integración al sistema. Piénsese, por ejemplo, en los principios de buena fe, de interdicción del abuso del derecho, del fraude a la ley y de la irrenunciabilidad anticipada y general de los derechos; todos se aplican a estatutos cerrados, como la Ley de Seguros, la Ley de Concursos, la Ley del Ambiente, etc.

Es necesario en este tema, poner también atención al artículo 2º del Código Civil y Comercial de la Nación, el que establece que para la interpretación de las normas, se debe tener en cuenta sus palabras y finalidades, como así también, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre Derechos Humanos y los principios y los valores jurídicos, manteniendo la coherencia con todo el ordenamiento legal. Por lo tanto, este artículo relaciona la nueva legislación civil y comercial con la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales, las leyes, la jurisprudencia y los usos, lo que en materia ambiental se traduce en tener en cuenta, a la hora de hacer un análisis coherente de todas las normas referidas al ambiente- y dado que el ambiente es un derecho humano fundamental- los Tratados sobre Derechos Humanos, como así también, los principios y valores específicamente en materia de Derecho Ambiental –ya que esta rama del Derecho tiene principios propios que surgen de los artículos 4º y 5º de la Ley General del Ambiente-.

3. Los acuerdos internacionales sobre el ambiente

En el sistema de la Organización de las Naciones Unidas, existen también instrumentos internacionales que persiguen la protección y la conservación del ambiente, pero que representan recomendaciones y obligaciones morales únicamente. Así, de entre los más importantes, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente de 1972 (o Conferencia de Estocolmo)67, establece entre sus principios esenciales, que la protección y el mejoramiento del medio humano es una cuestión fundamental que afecta el bienestar de los pueblos; como así también, que el mejoramiento del medio humano para las generaciones presentes y futuras se ha convertido en una meta imperiosa de la humanidad. En el punto 3 de dicha Proclama, se resalta que la capacidad del hombre de transformar lo que lo rodea, utilizada con discernimiento, puede llevar a todos los pueblos los beneficios del desarrollo; pero aplicado erróneamente o imprudentemente, el mismo poder puede causar daños incalculables al ser humano y a su medio. Mientras que en el punto 6º, se alude al hecho de que se ha llegado a un momento de la historia en que el ser humano debe orientar sus actos en todo el mundo, atendiendo con mayor solicitud a las consecuencias que puedan tener para el medio, ya que por ignorancia o por indiferencia, se pueden causar daños inmensos e irreparables al medio terráqueo del que dependen nuestra vida y nuestro bienestar.

A su vez, la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 199268, consagra principios trascendentales en materia ambiental, como por ejemplo, que los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible, teniendo derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza (Principio 1º); que el desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras (Principio 3º); y que el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales, es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones (Principio 10); a su vez, con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente (Principio 15).

Por su parte, la Carta de la Tierra suscrita en el año 200069, apunta a la importancia de proteger y restaurar la integridad de los sistemas ecológicos de la Tierra, con especial preocupación por la diversidad biológica y los procesos naturales que sustentan la vida. En cuanto a su declaración de principios, se destaca el Principio 1º, en tanto postula reconocer que todos los seres son interdependientes y afirma la fe en la dignidad inherente a todos los seres humanos; el Principio 2, que declara aceptar que el derecho de poseer, administrar y utilizar los recursos naturales, conduce hacia el deber de prevenir daños ambientales y proteger los derechos de las personas; el 3º, por el cual se reconoce que la libertad de acción de cada generación se encuentra condicionada por las necesidades de las generaciones futuras; el 5. f.), que postula manejar la extracción y el uso de los recursos no renovables, tales como minerales y combustibles fósiles, de forma que se minimice su agotamiento y no se causen serios daños ambientales; el 6. a.), que prevé tomar medidas para evitar la posibilidad de daños ambientales graves o irreversibles, aun cuando el conocimiento científico sea incompleto o inconcluso y el 6. d.), que procura prevenir la contaminación de cualquier parte del medio ambiente y no permitir la acumulación de sustancias radioactivas, tóxicas u otras sustancias peligrosas. Y el 7º, que declara la necesidad de adoptar patrones de producción, consumo y reproducción que salvaguarden las capacidades regenerativas de la Tierra, los derechos humanos y el bienestar comunitario.

La Cumbre de Desarrollo Sustentable del año 2002 (Declaración de Johannesburgo) 70, es otro instrumento que entre sus principios apuesta a un desarrollo sustentable como camino apropiado para la conservación del ambiente, el desarrollo de los pueblos y el alivio de la pobreza, como modos, a su vez, de garantizar la paz y la seguridad en la Tierra. En “Los desafíos que enfrentamos” (punto 13) de dicha Cumbre, se proclamó:

El medio ambiente mundial sigue deteriorándose. Continúa la pérdida de biodiversidad; siguen agotándose las poblaciones de peces; la desertificación avanza cobrándose cada vez más tierras fértiles; ya se hacen evidentes los efectos adversos del cambio del clima; los desastres naturales son más frecuentes y más devastadores, y los países en desarrollo se han vuelto más vulnerables, en tanto que la contaminación del aire, el agua y los mares sigue privando a millones de seres humanos de una vida digna.

También, en el Documento Final de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Desarrollo Sostenible del año 2012 (Declaración de Río)71, en el punto 8º, se reafirma la importancia de la libertad, la paz y la seguridad, el respeto de todos los derechos humanos, entre ellos el derecho al desarrollo y el derecho a un nivel de vida adecuado, incluido el derecho a la alimentación, el estado de derecho, la igualdad entre los géneros, el empoderamiento de las mujeres y el compromiso general de lograr sociedades justas y democráticas para el desarrollo. Específicamente, el ítem 213 del Documento, hace referencia a los productos químicos y a los desechos, y en este sentido se reconoce que una gestión racional de los productos y de los desechos peligrosos es fundamental para la protección de la salud humana y el medio ambiente; como así también el Nº 227 y en relación a la actividad minera, reconoce:

…la importancia de marcos jurídicos y reglamentarios, políticas y prácticas firmes y efectivos para el sector minero que logren beneficios económicos y sociales que incluyan salvaguardias efectivas que reduzcan los efectos sociales y ambientales y conserven la biodiversidad y los ecosistemas, inclusive con posterioridad a las actividades mineras. Exhortamos a los gobiernos y las empresas a que promuevan un aumento continuo de la rendición de cuentas y la transparencia, así como la eficacia de los mecanismos existentes pertinentes para prevenir las corrientes financieras ilícitas derivadas de actividades mineras.

4. El paradigma ambiental

En las cuestiones ambientales es frecuente utilizar instrumentos nuevos en un contexto antiguo. Es por eso que es necesario adecuar o cambiar el modo de pensar los conflictos en escenarios cambiantes o distintos. Ricardo y Pablo Lorenzetti (2018, 35) definen al paradigma ambiental como “el modelo decisorio que tiene estatus anterior a la regla y condiciona las decisiones”.

El paradigma ambiental se basa en una idea de “interacción compleja” que toma en cuenta los efectos individuales y colectivos, presentes y futuros de la acción humana. Es una “concepción asistemica” de la causalidad que se ha ido desarrollando en múltiples campos.

Lo que define a un sistema, es una organización auto referente de elementos interrelacionados de un modo autónomo. La autoreferencia, la autoorganización y la homeostasis son características del sistema, en el sentido de que su orden interno es generado a partir de la interacción de sus propios elementos que se reproducen a sí mismos, son funcionalmente diferenciados y buscan una estabilidad dinámica. Esta es diferente de la unilateralidad que ha caracterizado al pensamiento occidental, que se enfoca habitualmente en el análisis de la cuestión, prescindiendo del contexto.

Sostienen, a su vez, los autores citados anteriormente, que vivimos en una era de verdades implacables en la que la naturaleza está mostrando sus límites, y en la que nos acercamos a las fronteras de los modelos que han sido la base de nuestro desarrollo. Así, se pueden advertir tres etapas. La primera, Ricardo y Pablo Lorenzetti (2018) la denominan “retórica”, con motivo de que en los años setenta el movimiento ambientalista sembró las primeras palabras nuevas y poco conocidas hasta ese momento, produciendo un impacto en el discurso retórico de gran magnitud. Vocablos como “ecología”, “desarrollo sustentable”, “verde” y otros tantos que forman parte del lenguaje actual común, eran desconocidos hace treinta años.

La segunda etapa la denominan “analítica”. En ella se detectan problemas, se los estudian y se elaboran modelos para tratarlos. Desde el punto de vista jurídico, se produce la sanción de leyes de todo tipo en los Estados relativas al tema ambiental, como así también “constituciones verdes” y tratados internacionales de amplio contenido.

La última etapa es designada por los autores mencionados como “paradigmática”, desde el momento que lo que está cambiando es el modo de ver los problemas y las soluciones proporcionadas por nuestra cultura.

Ricardo y Pablo Lorenzetti (2018) explican entonces, que lo que se ha producido es un cambio de paradigma, dado que se han mudado los presupuestos básicos sobre los cuales se ha construido gran parte de la cultura occidental, a saber:

1) La naturaleza ya no es “fuerte” sino “débil” frente al potencial humano;

2) La naturaleza ya no es “ilimitada” sino “escasa”.

Lo novedoso es, de este modo, que la naturaleza como totalidad, y no solo sus partes, es lo que ahora aparece como recurso escaso, lo que presenta un escenario conflictual diferente del que ahora se conoce. Hoy puede hablarse de una “crisis ambiental”, dada por las siguientes circunstancias: a) La pérdida de la diversidad (se van perdiendo especies de animales, de plantas, prácticas culturales, idiomas, etc.); b) la propagación de la contaminación (la que se ha extendido en todos los niveles, como por ejemplo, el agua, que presenta niveles preocupantes en todo el planeta. Como así también los bosques, la atmósfera, el patrimonio natural, histórico, artístico, cultura y bienes escénicos que se encuentran gravemente amenazados); c) el desequilibrio en el orden natural que desplaza al equilibrio tal como lo conocíamos. En este sentido, la naturaleza ha perdido su capacidad de resiliencia72, es decir, de mantener su propia identidad y, de este modo, el equilibrio del sistema se está quebrando. Los bienes ambientales, también están sometidos a tensiones que alteran el equilibrio. Ejemplo de esto es el agua potable. En este caso, sabemos que la demanda de agua aumenta porque la población mundial ha crecido exponencialmente y los usos industriales son cada vez más intensos y a la vez que producen un gran desperdicio de este recurso. Por otro lado, la oferta disminuye porque las áreas desérticas han aumentado por efecto de la desforestación; los ríos y napas están contaminados, los glaciares retroceden y el cambio climático está calentando el planeta; d) La aceleración del tiempo –que es innegable en todos los campos- desplaza a la “previsión”. El cambio climático es también acelerado. Estamos viviendo las consecuencias ambientales de las primeras acciones humanas basadas en la primera etapa de la Revolución Industrial, pero no sabemos cuál va a ser el panorama dentro de cincuenta años, cuando se concreten los efectos de las acciones que realizamos en el presente. Existe una interacción entre la evolución tecnológica, económica y ambiental que tiene una escala cuantitativa y cualitativa que resulta inabarcable para la experiencia humana tradicional.

En el mismo sentido, sostienen Rueda y Palacios (2015), que fue necesario enfrentarnos a las consecuencias injustas propias de la aplicación de la concepción individualista del siglo XIX, para descubrir la ingenuidad que conlleva concebir un derecho que no piense en el ser humano en relación con su entorno, como parte integrante de un todo interrelacionado. Es por eso que surgió la necesidad de cambiar de paradigma. En virtud de ello, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, introdujo una serie de modificaciones en materia ambiental, ya que hay un principio jurídico –la tutela del ambiente- que obliga a repensar todo el sistema normativo, pasando de un paradigma “antropocéntrico” –cuya idea central es que todo debe girar alrededor o en torno al hombre- a otro “geocéntrico” o “biocéntrico” que tiene a la naturaleza como sujeto y que invita al hombre a sentirse parte de la naturaleza (Lorenzetti, 2008).

Para la concepción antropocéntrica, cuyo centro de interés es el individuo, los bienes e incluso la naturaleza son valiosos en la medida que produzcan una utilidad para los seres humanos. A su vez, en esta concepción, los seres vivos no humanos no reciben un tratamiento muy diverso de otros bienes, como los minerales, siendo todos considerados recursos naturales y elementos del patrimonio, este último tomado como expresión de riqueza y poder del individuo. Pero la crisis de los sistemas naturales por actos del hombre advirtió sobre la necesidad de cambiar la relación con el entorno, es decir que, el problema ambiental, en cierta forma, provocó el cambio de paradigma. Sostiene Kuhn (1980) que un paradigma está constituido por los supuestos teóricos generales, las leyes y las técnicas para su aplicación, que adoptan los miembros de una determinada comunidad científica. Los que trabajan dentro de un determinado paradigma practican lo que, el citado autor denomina, “ciencia normal”. La “ciencia normal” articulará y desarrollará el paradigma, pero al hacerlo se encontrará, inevitablemente, con dificultades y tropezará con falsaciones aparentes. Si las dificultades no se pueden manejar, es decir, se escapan de las manos, se produce una “crisis”. Ésta se resuelve cuando surge un paradigma completamente nuevo que se gana la adhesión de un gran número de científicos, lo que lleva a abandonar el paradigma original (revolución científica). El nuevo paradigma regirá hasta que choque con problemas serios que lo introduzcan en una nueva crisis seguida de una nueva revolución. El esquema que plantea Kuhn (1980) respecto de su teoría acerca de los paradigmas es cíclico.

El paradigma ambiental parte, de este modo, de una visión crítica del modelo de la tecnociencia y de los efectos derivados de sus avances. El punto central del mismo, es que el ambiente global se está transformando o mutando, lo que conduce a la pérdida de las condiciones que permiten la vida en el planeta (crisis). A su vez, la acción humana tecnológica puede provocar alteraciones extendidas en el tiempo y en el espacio, las que inciden sobre la dinámica de uno o varios sistemas naturales, ya sea a nivel local o global. El paradigma ambiental (revolución) propone, de este modo, una matriz disciplinar que establece las normas necesarias para constituir un sistema, provocando grandes mutaciones tanto respecto del ámbito del Derecho, como en otros sectores. El mismo, parte de las acciones del hombre ya que su objeto se centra en actos humanos que desencadenan consecuencias en relación causa efecto sobre su entorno, produciendo una unión entre los sistemas humanos y los naturales (Esain, 2015).

Se puede advertir, entonces, que la principal consecuencia de este cambio en la concepción o comprensión de los problemas ambientales, es el nacimiento del bien jurídico colectivo “ambiente”, el que no pertenece a las categorías clásicas, ya que no es una cosa mueble o inmueble, no es una cosa del dominio público o privado del Estado, ni de propiedad de los particulares; por el contrario, tiene características específicas, las que están dadas por una administración “transtemporal” y, a la vez, participativa y por el hecho de ser un bien complejo y colectivo, entre otras. Esta última característica, la de ser un “bien colectivo”, le otorga también otras notas típicas, como por ejemplo, la de ser insusceptible de apropiación individual, como así también, que su división resulta imposible o no consentida por el Derecho, que su disfrute por varias personas no lo altera y que resulta difícil excluir a las personas de su goce.

Otra expresión fundamental de este cambio de paradigma, es la “actuación proactiva, anticipativa y de análisis del riesgo” que imponen la fragilidad de los sistemas que componen el ambiente, frente a las acciones tecnológicas, lo que obliga a abandonar el criterio reactivo para avanzar en actuaciones proactivas. Sostiene Esain (2015) que si la acción tecnológica provoca mutaciones que se extienden en el tiempo y en el espacio con carácter irreversibles, será un imperativo para el Derecho reinventarse para lograr proporcionar herramientas anticipativas de actuación (proactivas) que se anticipen a los daños o agravios.

Desde este paradigma es, entonces, que el nuevo Código Civil y Comercial trae herramientas en pos de una tutela efectiva del ambiente. Por ejemplo, en el ya mencionado artículo 240, se expresa que el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes públicos y privados, debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva, debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros. Además, si el ejercicio de un derecho individual vulnera a los derechos de incidencia colectiva, se está frente a un abuso del derecho, el que está previsto en el artículo 14 de dicho cuerpo normativo. En este sentido se establece, que en el Código se reconocen tanto derechos individuales como derechos de incidencia colectiva y que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. Por lo tanto, se deduce que el ambiente y el derecho consagrado en el artículo 41 de la Constitución (el goce de un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano), constituirán un nuevo límite para el ejercicio de los derechos individuales, el que concretamente podría estar constituido por: la posibilidad de afectar el ambiente (art. 41 C. N,), la incompatibilidad con los derechos de incidencia colectiva (Art. 240 CCyC), la no conformidad a las normas administrativas (Art. 240 CCyC), la afectación del funcionamiento y sustentabilidad de los ecosistemas (Art. 240 CCyC), la normativa sobre presupuestos mínimos aplicable (conf. artículo 241, C. C. y C) y la posibilidad de ocasionar molestias en predios vecinos con inmisiones –humo, olor, luminosidad, etc.- que excedan la normal tolerancia (art. 1973 CCyC).

También, los artículos 1710 y 1711 CC y C introducen el deber de no dañar, a la vez que el deber genérico de prevención del daño, en congruencia con el mandato constitucional inserto en el artículo 41 CN y con el cambio de paradigma al que se ha aludido.

Como resultado de lo expuesto en el Capítulo que se ha tratado, se puede concluir preliminarmente:

• Que la Argentina cuenta con una legislación de carácter supranacional completa, en el sentido de que consagra derechos individuales y colectivos respecto del bien jurídico ambiente; al mismo tiempo que ordena su preservación, imponiendo obligaciones tanto para los ciudadanos como para el Estado nacional, provincial y municipal o local. Se prevé también, en la misma, el dictado de una legislación de presupuestos mínimos, a modo de piso o base de tutela legal de dicho bien jurídico, la que se concretó con la sanción de la Ley General del Ambiente73, microsistema jurídico ambiental fundamental en esta materia, ya que enuncia cada uno de los principios que a nivel normativo internacional se fueron reconociendo y aceptando convencionalmente; como así también, el artículo 43 de nuestra Ley Suprema, consagra el amparo colectivo ambiental a modo de norma procedimental trascendente para el efectivo reclamo frente a un daño ambiental colectivo.

Pero no hay que perder de vista en este escenario legislativo, la crítica que los autores Ricardo y Pablo Lorenzetti (2018) efectúan respecto a este tema en su obra. Ellos sostienen que la cuestión ambiental presenta una paradoja: todos están a favor del ambiente, pero los datos muestran que el deterioro derivado de la acción humana es cada vez mayor. Por lo tanto, existe un consenso declarativo y un discurso práctico. Las declaraciones existentes en las convenciones internacionales y en la denominada “corrección” política e institucional, nos ofrecen una comunis opinio: “la naturaleza debe ser protegida”. Las acciones prácticas, en cambio, presentan un panorama distinto. Por lo tanto, para los citados autores, en el Derecho se observa una dualidad similar. En la legislación abundan frases de tipo retórico, adopción de valores y legislación por objetivos. Esto, si bien ha sido positivo a los fines de identificar los problemas y crear conciencia, desde el punto de vista práctico se ha señalado su “inefectividad”. En este sentido se ha sostenido que el Derecho de los tratados ambientales es un “derecho blando”, porque utiliza programas, objetivos, verbos potenciales, generalidades políticas, y por ello, los países suscriben pero no se sienten realmente obligados (Estrada Oyuela, 1993, citado por Lorenzetti, R. y P., 2018). Por ejemplo, hay soluciones que se presentan en las legislaciones pero que tienen problemas técnicos para ser implementadas: es el caso de cuando se propone imputar la externalidad negativa a la empresa o al país que deteriora el ambiente. Sin embargo, es difícil la medición de la degradación ambiental, del daño o del costo, ya que es complejo establecer cuál es el índice de consumo de recursos naturales de una Nación. La solución, entonces, pasa por lograr una “protección eficaz y eficiente”. Es decir, lo que se debe hacer a través de la legislación –postulan Ricardo y Pablo Lorenzetti- es identificar el bien jurídico protegido y luego fijar los instrumentos para que ese objetivo sea cumplido con eficacia.