Derecho penal de principios (Volumen II)

Concebidos así los principios fundamentales —esto es, en el sentido de constituir normas que están integradas no solo por una dimensión autoritativa, sino también por una dimensión moral o valorativa— (Atienza, 2011, p. 82), resulta explicable que tales principios cumplan una función interna y externa a las reglas del derecho penal. Internamente, ellos coadyuvan a la determinación del alcance de lo prescrito en el enunciado penal, introduciendo una pretensión de corrección a través de la dimensión moral de los principios subyacentes a dichas reglas15. Y, externamente, los principios fundamentales sirven como instrumentos de crítica a las reglas positivas del derecho penal, con el fin de propugnar su ajuste interpretativo, su reforma o su derogación.

Podemos encontrar un ejemplo de esto último con relación a la eutanasia y su regulación penal (artículo 112 del Código Penal). Aquí los principios fundamentales, y en específico la dimensión moral de los mismos, tienen dos roles o funciones. Desde su función interna, en tanto componente del derecho interno, contribuyen a construir una lectura restrictiva del tipo penal de la eutanasia. El derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la libertad en sí mismo y el derecho a una vida digna permiten considerar, fácilmente, la atipicidad de modalidades particulares de la eutanasia como la eutanasia indirecta (o paliativa) o la eutanasia pasiva (interrupción de tratamientos médicos de soporte vital). En el primer caso, es necesario tomar en cuenta la presencia de una situación de riesgo permitido, dado que resulta preponderante la calidad de una vida digna, aunque el tratamiento paliativo determine que el proceso vital se acorte sustancialmente, frente a una precaria y dolorosa situación vital que se prolongaría solo un poco más. En el segundo caso (eutanasia pasiva), se debe considerar que el derecho al libre desarrollo de la personalidad o el derecho a la libertad desvinculan la posición de garante del personal médico respecto de la vida del paciente (competente, informado y responsable). En cambio, desde su función externa, los principios o derechos antes mecionados sirven como instrumentos para cuestionar la constitucionalidad de la propia eutanasia activa directa y, por lo tanto, la validez jurídica de la regla de la eutanasia en el ordenamiento jurídico penal peruano.

2. LAS POSICIONES DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL

Uno de los temas centrales que aborda la teoría de los principios o derechos fundamentales es el de la estructura dogmática de estos derechos. Esta estructura, desde una perspectiva del destinatario de la norma (individuo) (Atienza, 2014, p. 222), se compone de diversas posiciones jurídicas que se pueden atribuir a un sujeto titular de tales derechos. Según Alexy (2008b, p. 163)16, tales posiciones jurídicas se pueden dividir en tres: a) derechos a algo, b) libertades y 3) competencias.

2.1. Los derechos a algo

Según Alexy, el derecho a algo puede entenderse como una relación triádica compuesta por (a) el sujeto titular del derecho, (b) el destinatario del derecho y (c) el objeto del derecho. En palabras de Atienza: A tiene el derecho subjetivo a que B realice X. En este esquema, A es el titular del derecho, B es el destinatario del mismo y X es el objeto del derecho. Trasladado a un ejemplo del derecho penal vinculado al principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, puede señalarse que A tiene un derecho subjetivo a que el Estado (los jueces) no le apliquen un tipo penal de manera retroactiva in peius. Atienza (2014, p. 224) nos recuerda que estos derechos a algo pueden, a su vez, dividirse de dos maneras, según el tipo de deber que tenga B. En ese sentido, los derechos a algo pueden subdividirse en derechos de defensa (que implican deberes negativos de B) y derechos de protección (que implican deberes positivos de B). Así, en el ejemplo que hemos citado, A tiene un derecho de defensa frente a B (los jueces). En otras palabras, B (el juez) no debe aplicar un tipo penal a A de manera retroactiva in peius.

Los derechos de defensa implican un no hacer (o abstenerse) por parte del destinatario de la norma. Según Sieckmann, tienen un esquema de restricción-límite (2011, pp. 100-101). Es decir, el derecho de A a que B realice un deber negativo se enmarca en unos límites establecidos por el legislador y que debe justificar. Hay una relación recíproca entre el alcance del objeto del derecho de defensa y los límites justificados que puede establecer el legislador. Así, por ejemplo, el principio o derecho fundamental a la taxatividad legal determina el derecho de defensa de A (cada ciudadano) frente a B (el legislador penal) a efectos de que este no establezca prohibiciones o mandatos penales indeterminados. Sin embargo, tal como veremos en el párrafo siguiente, dado que los derechos fundamentales también implican una dimensión positiva de deberes (es decir, derechos de protección), el Estado estaría legitimado para limitar algunos derechos de defensa, siguiendo parametros de proporcionalidad. Así, por ejemplo, el derecho a la indemnidad sexual de las o los menores justifica la implementación de tipos penales (por ejemplo, el artículo 175 del Código Penal sobre delitos contra el pudor o el artículo 176-B del Códico Penal sobre el delito de acoso sexual) con la inclusión de términos en parte indeterminados o cláusulas abiertas.

Los derechos de protección son derechos que se manifiestan en un deber positivo por parte del destinatario de la norma (en nuestro caso, el Estado). En palabras de Sieckmann, no basta que el Estado se abstenga de hacer algo, sino que este debe hacer algo. Estos derechos fundamentales de protección son derechos «que su titular tiene frente al Estado a que este le proteja de las injerencias de terceros» (2011, p. 121). Teniendo en cuenta esta última perspectiva, podemos entender la relación que existe entre los principios o derechos fundamentales y sus correspondientes bienes jurídicos penales. Los bienes jurídicos penales —especialmente los bienes jurídicos individuales como la vida, la salud individual o la libertad, entre otros— son protegidos por el derecho penal, principalmente como parte de las obligaciones activas del Estado —es decir, como parte de su deber de proteger el proceso vital de las personas o su salud individual o su ejercicio de libertad, frente al ataque de terceros—.

Debe precisarse que, si bien los derechos fundamentales pueden, en algunos casos, aparecer principalmente como derechos de defensa o principalmente como derechos de protección, ello no significa que solo se reduzcan a una dimensión. Los derechos fundamentales pueden contener ambas dimensiones. Así, por ejemplo, el derecho fundamental a la legalidad —específicamente la garantía de no aplicar retroactivamente una regla penal— aparece como un derecho de defensa, pero también puede reconocerse una dimensión de derecho de protección. En efecto, el Estado tiene la obligación positiva de organizar una estructura y un procedimiento tuitivo-judicial que le permita proteger al ciudadano frente a aquellas decisiones de jueces penales que incurran en una apliación retoractiva in peius de la norma penal.

2.2. Libertades

La posición de libertad que emana de un derecho o principio fundamental supone, para la persona titular del derecho, «que no existen impedimentos, restricciones o resistencias de algún tipo» (Alexy, 2008b, p. 187). Habría que agregar en esa lista que tampoco existen prescripciones u obligaciones. En palabras de Atienza, esta posición tendría una estructura como la siguiente: «A tiene frente a B la libertad de realizar X si B no tiene derecho a exigir que A efectúe X o se abstenga de efectuar X» (2014, p. 224). Se trata de lo que Alexy llama libertad jurídica, esto es, aquella en la que «el objeto de la libertad es una alternativa de acción»: de hacer X o de no hacer X (2008b, p. 189), por ejemplo, el derecho a la libertad de expresión. Esta puede entenderse como el derecho que tiene A frente a B (el Estado) de expresarse con cualquier idea, juicio o valor; libertad respecto de la cual B (el Estado) no tiene derecho a prohibirle a A efectuar tales expresiones ni exigirle hacerlas.

Alexy relaciona esta estructura de libertad de los derechos fundamentales con la estructura de las normas permisivas. En esa perspectiva, señala que existe una libertad cuando tanto una acción como su omisión son permitidas. Sin embargo, el mismo autor diferencia entre, por un lado, aquellas libertades no protegidas —esto es, aquellas en las que el sistema jurídico no posee norma alguna de mandato o de prohibición que limite esa libertad, sino que queda en un espacio permitido por dicho sistema— y, por otro lado, las libertades protegidas jurídicamente —esto es, aquellas libertades que se fundamentan en una norma iusfundamental permisiva establecida explícitamente—. En ese sentido, concluye Alexy, los derechos o principios fundamentales que por su intermedio permitan explícitamemte hacer o no hacer algo son normas permisivas explícitas (2008b, p. 197).

Lo importante de estas posiciones de libertad radica en que constituyen los primeros límites que se establecen al legislador penal en los procesos de criminalización o de expansión punitiva. Se trata de límites establecidos no solamente frente a la propia pretensión de conminación penal de determinadas conductas (la privación de la libertad afecta directamente al derecho a la libertad personal contenido en el artículo 2.24 de la Constitución), sino también frente a los supuestos de hecho (prohibiciones o mandatos). En estos casos, los derechos de libertad —como el de libertad de expresión o información (artículo 2.4 de la Constitución), el derecho a la libertad de reunión (artículo 2.12 de la Constitución) o el derecho a la libertad de contratar (artículo 2.14 de la Constitución)— pueden establecer límites a la configuración y el alcance de tipos penales como la apología del terrorismo (artíuclo 316-A del Código Penal), el delito de negacionismo (proyecto de ley 1464-2012, presentado por el Poder Ejecutivo) o los delitos de entorpecimiento del funcionamiento del transporte público (artículo 283 del Código Penal), entre otros delitos. En estos casos, como ya se ha mencionado, la ponderación entre los principios o derechos en conflicto, a través del principio de proporcionalidad, determinará si corresponde la tipificación o no de los tipos penales antes mencionados y, si ello es así, el contenido de su alcance prohibitivo o mandatorio.

2.3. Competencias

Los derechos o principios fundamentales que se expresan en competencias constituyen el espacio para el ejercicio de una libertad de acción. Sin embargo, de manera adicional, dichas acciones, al ser realizadas, modifican la situación jurídica. Esta modificación operaría de dos maneras, según Alexy: como creación de normas individuales o generales y como modificación de posiciones jurídicas de los sujetos de derecho que estan en el ámbito de estas normas (2008b, p. 203). La estructura de esta posición, en palabras de Atienza, podría expresarse de la siguiente manera: «A tiene la potestad de producir ciertos efectos jurídicos respecto a B, mediante el acto X si B está sujeto frente a A, esto es, si la situación jurídica de B se verá afectada por los efectos del acto X» (2014, p. 224).

Lo relevante de estas posiciones competenciales radica en dos de sus consecuencias. Por un lado, es posible mencionar la incidencia de estas competencias en los derechos de libertades. Esta incidencia se verifica dado que la competencia se convierte en un elemento generador de libertad de acción. De esta manera, cancelar arbitrariamente una competencia implica también limitar los derechos de la libertad misma. Por otro lado, y este efecto resulta pertinente para nuestro trabajo, la posición competencial puede expresar determinadas causas de justificación que excluyen la tipicidad y la relevancia penal de una conducta —como, por ejemplo, el ejercicio legítimo de un oficio o cargo (artículo 20.8 del Código Penal)—. Igualmente, una posición competencial reconocida expresamente por la propia Constitución también puede representar no solo una causa de exclusión de un injusto penal, sino incluso de cualquier relevancia para la jurisdicción penal ordinaria. Así, por ejemplo, la potestad de administrar justicia por parte de las comunidades campesinas e indígenas (o rondas) en el ámbito de sus tierras y «siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona» (artículo 149 de la Constitución). Esto ha quedado expresamente reconocido en el Acuerdo Plenario 1-2009/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia, en particular cuando se reconoce el fuero especial comunal competente para conocer determinados conflictos penales ajenos, ahora, a la justicia penal (fundamento 19).

3. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL Y EL GARANTISMO PENAL: DELIMITACIÓN DE CONCEPTOS Y ALCANCES

El «garantismo» que se predica o se puede predicar de un sistema penal (legislación penal, procesal penal y jurisdicción penal) es una calificación acuñada y sustentada fundamentalmente por Luigi Ferrajoli en diversos trabajos publicados en castellano a partir de la década de los años noventa (véase Ferrajoli, 1995; 1999; 2000; 2012). Por lo tanto, se trata de una expresión relativamente reciente cuyos alcances necesitan ser precisados —siguiendo los plateamientos del propio Ferrajoli—. En efecto, esto es requerido con el propósito de contrastar los alcances que se le asignan a este modelo con nuestro modelo de un derecho penal de principios. ¿Son conceptos equivalentes? O, partiendo de los mismos objetivos, ¿los referidos modelos determinan alcances, en algunos casos, diferentes? Para esclarecer estas preguntas, dividiremos este acápite en dos susbtemas: (1) la propuesta garantista de Ferrajoli y (2) las críticas al garantismo desde el constitucionalismo pospositivista y las consecuencias que se siguen para nuestro entendimiento del derecho penal.

3.1. La propuesta garantista de Ferrajoli

Ferrajoli distingue tres niveles del concepto «garantismo», todos relacionados entre sí (1995, p. 851). Nos referimos, en primer lugar, al nivel situado en el plano de un modelo normativo de derecho. En segundo lugar, tenemos el nivel de una teoría jurídica sobre la validez y sobre la efectividad de las normas jurídicas y, finalmente, en tercer lugar, el nivel de la filosofía política (pp. 851ss.)17.

Desde el primer nivel del concepto, correspondiente al modelo normativo de derecho, Ferrajoli (1995, pp. 851-852 y 33-38) define que un sistema penal garantista es aquel sistema que se ajusta o tiende a ajustarse normativamente a un modelo de respeto al principio de estricta legalidad, caracterizado por su cognoscitivismo —es decir, por la capacidad de los operadores jurídicos, especialmente judiciales, de identificar o reconocer claramente los comportamientos legalmente prohibidos y de comprobación objetiva de los hechos atribuidos como delito—. Asimismo, otro aspecto que también es propio de dicho sistema es su capacidad de apelar a diversas técnicas que tienden a reducir al mínimo necesario la potestad punitiva del Estado como garantía de los derechos ciudadanos y sus libertades (1995, pp. 851-852). Como dice Ferrajoli, «es garantista todo sistema penal que se ajusta normativamente a tal modelo y lo satisface de manera efectiva» (1995, p. 852). Es por eso que el garantismo se opone y denuncia como ilegítimas las diversas expresiones expansivas del derecho penal actual que se manifiestan no solo en la tipificación de un mayor número de delitos (delitos socio-económicos, delitos transnacionales o delitos relacionados a los nuevos riesgos), sino también en instrumentos de adelantamiento de la intervención penal (delitos de peligro abstracto, leyes penales en blanco o cláusulas indeterminadas).

Desde el segundo nivel del concepto, correspondiente al de la teoría jurídica, el garantismo aparece como un modelo teórico que separa al «ser» y al «deber ser» en el derecho (Ferrajoli, 1995, p. 852), lo que repercute sobre los conceptos de validez y efectividad del derecho. Prieto señala, en relación con este nivel del concepto, que la «teoría del derecho del garantismo es una teoría de la divergencia» que permitiría advertir confusiones tales como aquella que impide reconocer la existencia de normas válidas, aunque injustas (falacia iusnaturalista); pero también la que impide reconocer la existencia de normas injustas, aunque válidas (falacia legalista) (2011b, p. 23).

Finalmente, desde el tercer nivel del concepto, es decir, desde el nivel de la filosofía jurídica y política, el garantismo adopta decididamente un punto de vista externo respecto de todo el derecho positivo y, por lo tanto, crítico frente a él. En ese sentido, uno de sus postulados esenciales es la separación entre derecho y moral, y —como consecuencia de esta separación— la evaluación de la legitimación de las instituciones positivas (derecho) sobre la base de su conformidad con los fines externos al orden jurídico, siendo esos fines externos no otra cosa que los derechos fundamentales (control externo).

Como puede apreciarse, la materia jurídica sobre la cual ha girado el objeto de referencia del garantismo es el derecho penal y, como tal, se lo asocia, con razón, a la herencia de la tradición clásica del pensamiento penal liberal originada en el movimiento de la Ilustración (Ferrajoli, 2018). Como explica Ferrajoli, el minimalismo penal gestado en el movimiento de la Ilustración cobra una concreción particular y específica al reaccionar frente a la legislación y la jurisprudencia penales de emergencia aparecidas en Italia en la década de los años setenta y ochenta18. En este contexto el garantismo se asocia, como hemos mencionado, al concepto de derecho penal mínimo —esto es, a la reducción de la violencia punitiva estatal en el ámbito de los delitos a través de las garantías o principios de derecho penal sustancial (principios de legalidad, proporcionalidad, lesividad y culpabilidad) y en el ámbito del proceso penal, a través de las garantías y principios procesales (principios del contradictorio, de igualdad de armas, de separación entre juez y acusador, de presunción de inocencia, de oralidad y publicidad del juicio, de independencia interna y externa de la magistratura y el principio del juez natural)— (Ferrajoli, 2018). En resumen, el garantismo implica los diversos mecanismos implementados para garantizar la maximización de los derechos subjetivos y las libertades individuales.

Descritas así las características del garantismo penal en sus diversos niveles, Ferrajoli amplía su argumentación dándole a dicho modelo la cobertura constitucional correspondiente. Es a esa perspectiva a la que el autor italiano ha denominado constitucionalismo garantista. El constitucionalismo garantista (Ferrajoli, 2011, pp. 20ss.), fundamento epistemológico del garantismo ferrajoliano, se enmarca dentro de una concepción positivista del derecho, aunque distanciándose de las formulaciones clásicas del positivismo decimonónico al que Ferrajoli denomina paleopositivista. Asimismo, también se aleja del constitucionalismo pospositivista (que Ferrajoli denomina principialista), enfoque que hemos adoptado en el primer volumen y ratificado en este capítulo.

En tanto Ferrajoli parte de de la idea de que el constitucionalismo no es una superación del positivismo, sino su reforzamiento y perfeccionamiento, es posible identificar las siguientes características de su concepción:

– En primer lugar, con relación a la conexión entre el derecho y la moral, el constitucionalismo garantista entiende a los principios y normas constitucionales como expresión estricta del derecho positivo, es decir, simplemente como expresión de la autoridad y voluntad de un poder constituyente con independencia de su eventual injusticia (Ferrajoli, 2011, p. 12). Desde esta perspectiva, a pesar de que se reconoce un componente sustancial (de deber ser) en los principios o derechos, este componente no es reconocido en su dimensión moral o valorativa, dado que se parte de la imposibilidad de una concepción objetiva de la moral. El constitucionalismo garantista, siguiendo ideas de la Ilustración, plantea, entonces, una separación fuerte entre derecho y moral a efectos de que esta (la moral) se mantenga como parametro de crítica externa al derecho positivo (Prieto, 2011b, p. 21). La validez de la norma jurídica está condicionada a la conformidad con el contenido sustancial de la norma superior (principios o derechos constitucionales); sin embargo, este contenido, como hemos mencionado, es visto de manera restrictiva o reductora en función de su aspecto positivo de expresión de la autoridad, y no como expresión de un telos o valor al que aspira la norma, entendida objetivamente, y que puede desvincularse de las motivaciones históricas de la voluntad del constituyente y de tipos de moral parcial o sectorial. Este planteamiento, estrictamente positivista, tendría como ventaja impedir el desarrollo argumentativo del derecho y, en consecuencia, la posibilidad de un activismo judicial peligroso. En ese sentido, el constitucionalismo garantista se diferencia del constitucionalismo pospositivista en que este último reconoce en los principios y derechos fundamentales no solo una dimensión autoritativa o una expresión de voluntad de la autoridad, sino también, como hemos mencionado, una dimensión moral, entendida como moral objetiva.

– En segundo lugar, con relación a la diferenciación entre principios y reglas, el constitucionalismo garantista no reconoce esta diferenciación entre este tipo de normas jurídicas (ver acápite 1.1. de este texto). En su lugar, señala Ferrajoli que «la diferencia entre la mayor parte de los principios y las reglas es de carácter no estructural, sino poco más que de estilo» (Ferrajoli, 2011, p. 36). Dice Ferrajoli que, cuando estos principios o derechos son violados, tales normas operan como reglas, es decir, como disposiciones prohibitivas o mandatorias estrictamente. Por ello, Ferrajoli cuestiona la división entre principios y reglas que plantea el constitucionalismo pospositivista, dado que esta división debilitaría la fuerza normativa de los principios, pues estos operarían como meros «mandatos de optimización» —entendidos, por el profesor italiano, como simples «objetivos colectivos» o como directrices o normas programáticas (2011, p. 38-39)—. Al igual que en el caso anterior, el temor del constitucionalismo garantista reside en el hecho de que los operadores judiciales trabajen sobre la base de estructuras débilmente normativas o vinculantes y, a partir de ello, existan altas cuotas de arbitrariedad y abuso judicial sobre los derechos de las personas.

– En tercer lugar, en cuanto al rol de la ponderación en la jurisprudencia, si bien el constitucionalismo garantista parte de reconocer la necesidad del razonamiento ponderativo y argumentativo, considera que este es oportuno, sobre todo, en el ámbito de la legislación, pero necesariamente residual y excepcional en el ámbito de la jurisprudencia19. Ferrajoli advierte de los riesgos de un temible poder discrecional del juez que, apelando ampliamente al instrumento ponderativo, puede llegar a crear normas, afectando de esta manera el principio histórico de división de poderes y el carácter cognitivo de la jurisprudencia (pilar del garantismo). En ese sentido, el razonamiento ponderativo solo sería tolerable en aquellos casos de reglas con textos enunciativos muy amplios o indeterminados, donde se requiere cerrar las deficiencias del sistema jurídico. En la mayoría de los casos debe proseguir de forma predominante el razonamiento subsuntivo.

3.2. Críticas al constitucionalismo garantista desde el constitucionalismo pospositivista

A. Con relación al contexto de su origen: el movimiento de la Ilustración y el Estado liberal clásico

El propio Ferrajoli, como hemos mencionado anteriormente, y los autores que siguen esta perspectiva (Prieto, 2007, p. 36), reconocen la fuente histórica del garantismo en las ideas de la Ilustración. Especialmente, el garantismo asume de este movimiento la necesidad de reducir el derecho penal y el ius puniendi (derecho penal mínimo) básicamente a la protección frente a conductas externas que afecten «la libertad, la propiedad y la seguridad de los otros» (Prieto, 2007, p. 36), es decir, fundamentalmente a la protección de bienes esenciales de carácter individual y patrimonial. Este postulado ilustrado constituyó una forma de reacción al autoritarismo, la arbitrariedad y la crueldad del ius puniendi del antiguo régimen, el cual se expresaba tanto en el poder normativo del soberano tirano como en la actuación judicial sometida al poder de aquel20. De la misma forma, el principio de estricta legalidad y el carácter básicamente cognitivo de la actividad jurisdiccional son concepciones básicas del garantismo tomadas del pensamiento ilustrado, especialmente del hecho de que este demandaba del soberano (primero monárquico y luego parlamentario) «que las prescripciones penales sean claras, precisas y dotadas de una denotación empírica taxativa» (Prieto, 2007, p. 58).

Estos y otros postulados del pensamiento ilustrado fueron desarrollados de una manera más clara y radical en la primera evolución del Estado moderno —a saber, el Estado liberal clásico—. Las características de este modelo de Estado han sido ya discutidas en el volumen anterior (ver acápite 2.2.3. A), al resaltar el carácter restrictivo de la intervención penal del Estado liberal clásico. En efecto, se trata de una intervención básicamente orientada a fines preventivo-generales y a la protección de bienes preferentemente individuales a través de leyes penales precisas y determinadas, con el fin de que los jueces no tengan margen de discreción o interpretación sobre el texto de la ley21.

Un primer cuestionamiento parte de asumir una terminología nueva que permita diferenciar la naturaleza y características distintas del derecho penal de la Ilustración y el derecho penal actual. Consideramos, como lo hace Gracia, que es mejor denominar al derecho penal de la Ilustración «derecho penal liberal» y al derecho penal actual o moderno «derecho penal del Estado democrático constitucional» (2003, p. 51)22. Esta denominación responde a la necesidad de situar el pensamiento de la Ilustración (los alcances y contenidos específicos de sus postulados) en su verdadero contexto histórico-político, de tal manera que ello nos permita evaluar cómo algunos alcances y contenidos específicos del pensamiento penal liberal no son apropiados o son insuficientes para evaluar la legitimidad del derecho actual. Ello no impide, sin embargo, afirmar la necesidad de asumir un mismo fin ulterior del derecho penal, liberal y actual: racionalizar o limitar la arbitrariedad o el abuso del poder punitivo del Estado, de tal modo que ello permita maximizar las libertades personales. Asimismo, a aquel fin ulterior habría que sumarle el de evitar la inequidad material en el tratamiento legislativo y jurisdicional de la intervención penal de cara a las formas actuales en que se manifiesta el daño en nuestras sociedades plurales y democráticas.

Efectivamente, como ya hemos mencionado anteriormente, el pensamiento de la Ilustración respondía, en gran medida, a los intereses políticos y económicos de la nueva clase social que empezaba a asentarse: la burguesía. Esta necesitaba no solo asegurar el capital acumulado frente a las pretensiones de aquellos grupos que no detentaban el capital, sino también evitar cualquier injerencia del Estado en el proceso productivo y de acumulación del capital. En buena cuenta, la lógica reduccionista de la intervención punitiva del Estado resultaba funcional para la consolidación del poder económico de la burguesía (Gracia, 2003, pp. 177-178)23. Desde esta perspectiva, las garantías penales que se conciben en el pensamiento ilustrado y que se consolidan y profundizan en el Estado liberal tienen una «cara oculta».

En efecto, si bien las garantías cumplian una función formal y material de protección de la libertad individual (así, por ejemplo, el principio de legalidad), esta garantía se cumplía fundamentalmente para los grupos que tenían el dominio de la propiedad privada, pero no para los grupos sociales desposeídos y sin control sobre la propiedad privada. Respecto de aquellos, el principio de legalidad (a través de los predominantes delitos contra el patrimonio) protegía las esferas de libertad abundante (la propiedad coadyuva al ejercicio de las libertades24) frente a los ataques de las clases sociales subordinadas o no detentadoras de la propiedad (Gracia, 2003, pp. 181-182). Pero, además, las garantías penales del derecho penal liberal (el principio de legalidad por excelencia) funcionaban como garantías de exclusión de las conductas materialmente dañosas de los grupos que detentaban el dominio de la propiedad. Esto era así, más aún, cuando estos grupos detentaban también el control sobre el principo de legalidad (Gracia, 2003, p. 182).

Esta mirada restrictiva de las garantías o de los principios del derecho penal no solo ha tenido como resultado que el garantismo no tenga una comprensión teórica y adecuadamente estudiada sobre los nuevos fenónemos de criminalización, propios de los grupos de poder económico o político (derecho penal de los nuevos riesgos; derecho penal económico y del medio ambiente; derecho penal de la empresa; derecho penal de la globalización; derecho penal patrimonial, pero complejizado por las nuevas tecnologías y trasnacionalizado; derecho penal de altos funcionarios del Estado y personas políticamente expuestas; derecho penal y mujer; nuevas estructuras criminales; etcétera)25; además de eso, ha llevado a que, de manera ciega e irreflexiva, deslegitime dichos fenómenos como expresión de un derecho penal antigarantista26. Igualmente ocurre con la comprensión del principio de legalidad y el cuestionamiento y deslegitimación a la actuación judicial que hace el garantismo, especialmente respecto de los nuevos tipos penales. Estos replantean la perspectiva estrictamente cognocitivista de su función interpretativa y apelan a una tarea reconstructiva de los textos legales que implica redefinir teleológicamente el sentido de lo prohibido por el enunciado.