Derecho penal de principios (Volumen II)

Introducción

En el primer volumen de esta serie denominada Derecho Penal de Principios hemos fundamentado nuestro punto de partida con relación a la justificación de la intervención punitiva del Estado en el marco de un Estado social y democrático de derecho, entendido este modelo desde una concepción pospositivista del Derecho. Siguiendo esta perspectiva, en el presente volumen nos dedicamos a estudiar tres de los más importantes principios constitucionales del derecho penal, esto es, el principio de legalidad, el principio de proporcionalidad y el principio de culpabilidad, pero no sin antes hacer una breve reflexión teórica pero general sobre lo que se entiende por un principio constitucional.

Sobre la base de estas consideraciones, el presente texto se divide en dos capítulos. El primero abarca el estudio de algunos aspectos teórico generales de los principios fundamentales del derecho penal en tanto principios constitucionales. Estas reflexiones son de aplicación a cualquier principio o derecho fundamental que resulte aplicable a la materia penal y no sólo limitado a los tres principios que se estudian específicamente en este texto. En tal sentido se abarcan aspectos como la naturaleza de los principios, y su diferencia de las normas-regla que la encontramos en mayor medida en el Código Penal. Así mismo nos detenemos brevemente en el estudio del contenido y alcance de los principios fundamentales, es decir, las distintas posiciones en la que se expresan. Finalmente, este primer capítulo termina con un sintético estudio del garantismo ferrajoliano y sus fundamentos en una concepción especial del constitucionalismo moderno que no compartimos. Si bien compartimos plenamente la vocación fragmentaria y subsidiaria del derecho penal ésta es enmarcada para nosotros en el contexto de una concepción pospositivista del Derecho en actual modelo del Estado democrático constitucional.

En el segundo capítulo, el presente volumen se concentra en el estudio específico de tres de los más importantes principios del derecho penal y del derecho sancionador en general. En el primer sub acápite nos detenemos en el estudio del principio de legalidad y el alcance actual de sus cuatro contenidos más relevantes: reserva de ley, ley previa, ley cierta e interpretación estricta de la ley penal o prohibición de analogía o interpretaciones arbitrarias. Hemos intentado contrastar las concepciones doctrinales más relevantes sobre estos contenidos con el desarrollo de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional en esta materia. Siempre en la perspectiva de una concepción pospositivista del Derecho.

En el segundo sub acápite hemos abarcado el estudio del principio de proporcionalidad desde la perspectiva del derecho penal. Nos hemos detenido tanto en su manifestación de control a la actividad legislativa como de control a la actividad judicial o de los operadores jurídicos. Finalmente en el tercer sub acápite nos hemos abocado al tratamiento del principio de culpabilidad y sus distintas manifestaciones que lo distinguen de la categoría de la culpabilidad de la teoría del delito. Aquí nos hemos centrado tanto en el estudio del principio de prohibición de responsabilidad objetiva como en el principio de culpabilidad por el hecho y por el hecho propio, haciendo una breve referencia al principio de reprochabilidad que se estudiará próximamente con mayor alcance en la teoría del delito (volumen III).

No quiero dejar de mencionar que en los tres principios estudiados hacemos algunos apuntes de su manifestación en el derecho administrativo sancionador, dado que se trata de principios que, de acuerdo a nuestro Tribunal Constitucional, se aplican también a ésta manifestación del derecho sancionatorio, aunque con matices.

Capítulo I

Los principios fundamentales del derecho penal

Aspectos teórico-generales

1. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL: DELIMITACIONES CONCEPTUALES Y NATURALEZA

Como hemos ya adelantado, en este texto trataremos el contenido y alcance de los principales principios fundamentales del derecho penal —esto es, los principios de legalidad, proporcionalidad, lesividad y culpabilidad—. Sin embargo, para su comprensión cabal, es necesario detenernos, de manera breve, en algunos aspectos teóricos necesarios que aquellos, en tanto principios, comparten con los principios fundamentales en general. Efectivamente, los principios fundamentales constituyen piezas esenciales en nuestro actual sistema jurídico, tal como lo hemos puesto en evidencia en el volumen I del presente trabajo, al describir las características principales del paradigma pospositivo del derecho que se reconocen en el marco de los modelos de Estado democrático constitucional como el peruano.

No resulta fácil postular un concepto de principio que resulte aplicable a todos los principios fundamentales contenidos en la Constitución del Perú. Como señalan Quintero, Gonzáles y Fallada (2015, p. 87), la concepción moderna de los principios aparece a lo largo del siglo XVIII en Europa occidental, fundamentalmente durante el proceso de codificación europea en Francia y Alemania. Nos recuerdan los referidos autores que es en el código de Napoleón de 1804 donde aparece, en la parte preambular y de una manera indirecta1, la consideración de los principios generales del derecho. Sin embargo, resulta necesario en este punto diferenciar estos principios generales del derecho de los principios fundamentales reconocidos actualmente en las constituciones políticas de nuestro entorno cultural y que, en la perspectiva pospositivista, se reconocen como principios iusfundamentales. Pues bien, los principios generales del derecho, tal como evidencian sus orígenes, fueron concebidos como fuente secundaria del derecho; es decir, como instrumento de cierre del sistema jurídico ante el vacío o la deficiencia de la ley y de la costumbre, o ante un caso nuevo o complejo no previsto en las fuentes directas o primarias del derecho (Prieto, 2011a, p. 207; Quintero, Gonzáles y Fallada, 2015, p. 88). Igualmente, estos principios generales son, casi siempre, principios implícitos —es decir, no se encuentran expresamente reconocidos en ningún enunciado constitucional, en ningún enunciado legal (entendido en sentido amplio) ni en la costumbre—. Estos principios solo son deducibles de otras normas a partir de un criterio de racionalidad2 con el fin de generar una norma para un caso no previsto o insuficientemente regulado.

A diferencia de estos principios generales del derecho, que nacieron para suplir las lagunas o deficiencias de la ley y la costumbre, los principios fundamentales reconocidos en las modernas constituciones políticas no cumplen dicha función supletoria. Como veremos enseguida, son verdaderas normas jurídicas y, como tales, fuentes primarias del sistema jurídico. Además, se trata de normas que, en varios supuestos3, se encuentran expresamente reconocidas por las referidas constituciones políticas de los Estados de nuestro entorno cultural. En el presente trabajo, cuando hablemos de los principios del derecho penal, nos estaremos refiriendo a este último sentido: es decir, a los principios fundamentales de derecho penal de carácter constitucional.

1.1. Los principios son una subclase de normas

Una noción generalmente aceptada de la categoría «principio» es aquella que la entiende como una modalidad específica de norma jurídica. Así, los principios serían enunciados deónticos que prescriben mandatos, prohibiciones o permisiones o reconocen determinadas situaciones. Sin embargo, estos gozan de algunas peculiaridades distintivas. Para entender esta distinción, es importante recordar lo que ya explicamos en el volumen previo (volumen I) con relación a la diferenciación entre principios y reglas. Efectivamente, en el marco de la teoría pospositivista del derecho, las normas jurídicas se dividen en normas-regla y en normas-principio4. Esto supone una toma de distancia frente a la vetusta comprensión positivista pura que solo reconocía, como normas en el sistema jurídico, las normas-regla. Los principios, en tanto normas, son entonces razones para la acción, para afirmar un estado de cosas o estatus o para definir fines que se deben alcanzar (Atienza, 2014, p. 90). Especificamente, las normas-principio se diferencian de las normas-regla en que las descripciones de sus supuestos de hecho son, además de abstractas, de textura mucho más abierta o dúctil que las reglas —es decir, definen lo que debe ser, pero no con respecto a qué tipo de caso concreto—. En las reglas, por el contrario, los supuestos de hecho de sus enunciados son abstractos, pero tendencialmente cerrados: no exigen ni suponen, en principio, márgenes amplios de valoración o de deliberación práctica para su aplicación, sino que requieren, tendencialmente, juicios de subsunción. Los principios, en cambio, son normas diseñadas para proteger determinados bienes o valores considerados esenciales para el libre desarrollo de la personalidad y la convivencia democrática y se aplican ponderando los principios o derechos en juego frente a un caso concreto. Sobre este tema, como ya mencionamos en el volumen I, nuestra posición no se enmarca dentro de la diferenciación fuerte entre normas-principio y normas-regla, sino más bien dentro de una diferenciación débil (esta es la posición de Alexy, 1988, p. 143). Esto último implica, como señala Pozzolo, que la distinción entre estos dos tipos de normas es cuestión de grado (2011, pp. 85-86). Siguiendo a Alexy, los principios son mandatos de optimización, es decir, «normas que se realizan en el mayor grado posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes» (1998, p. 67). Por su parte, las reglas se pueden obedecer o no obedecer —es decir, no se acepta una gradualidad en su cumplimiento— (1998, p. 68). Sin embargo, el alcance de lo que se puede obedecer (en las reglas) —es decir, el alcance de lo prohibido o lo mandado— también está condicionado por la interacción (o tensión) entre los principios que informaron la razón de su configuración como regla y los principios que la limitaron. Ello tiene lugar, claro está, siempre dentro de los límites que se pueda establecer en el marco de lo previsible semánticamente a partir del enunciado de la regla.

Como hemos dicho también anteriormente (volumen I), esta característica del constitucionalismo pospositivista ha motivado que el concepto de derecho penal, en su dimensión objetiva, ya no se limite a considerar a este, a la manera de von Liszt, como «el conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legítima consecuencia» (Mir, 2015, p. 45). Más bien, el derecho penal se concibe desde la perspectiva actual como «el conjunto de normas, valoraciones y principios jurídicos que desvaloran y prohíben la comisión de delitos y asocian a estos, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia jurídica» (Mir, 2015, p. 47)5. Como puede apreciarse, pensadores emblemáticos del derecho penal vienen reconociendo que el derecho penal, en el contexto actual, no solo está compuesto de las normas-regla, sino también de las normas-principio explícitas o implícitas contenidas en la Constitución del Estado.

1.2. Los principios del derecho penal como principios o derechos «fundamentales»

Es importante aclarar la relación entre el concepto de «principio» y el concepto de «derecho fundamental». La mayoría de derechos fundamentales contenidos en la Constitución política del Perú constituyen la expresión formalizada del modo en que son recogidos los principios penales fundamentales (Quintero, Gonzáles y Fallada, 2015, p. 93). Así, por ejemplo, es posible mencionar el derecho a la legalidad penal como contenido expreso del derecho a la libertad en el artíuclo 2.24.d de la Constitución o el derecho a la presunción de inocencia contenido en el artículo 2.24.e de la misma Constitución. Ambos derechos fundamentales son considerados por el Tribunal Constitucional también como principios fundamentales.

Sobre el principio de legalidad, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente 05815-2005-PHC/TC, señaló lo siguiente:

2. Este Tribunal […] considera que el principio de legalidad penal se configura como un principio constitucional, pero también como un derecho fundamental de las personas. Como principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión de derecho fundamental, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica.

3. Resulta igualmente claro, además, que el derecho fundamental a la legalidad penal no puede estar al margen del ámbito de los derechos protegidos por la justicia constitucional frente a supuestos como la creación judicial de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos de agravación o, incluso, la aplicación de determinados tipos penales a supuestos no contemplados en ellos. En tal sentido, el derecho a la legalidad penal vincula también a los jueces penales, y su eventual violación posibilita, obviamente, su reparación mediante los procesos constitucionales de tutela de los derechos fundamentales.

Como puede observarse, el Tribunal Constitucional parece limitar el alcance del principio de legalidad al legislador penal y reservar la dimensión de derecho fundamental de dicha legalidad al juez en el contexto de un proceso judicial concreto. En nuestra consideración, no hay razones para excluir del alcance de los principios al propio juez penal y tampoco hay razones para excluir del alcance de los derechos al legislador penal.

De todas formas, lo anteriormente mencionado no impide considerar que algunos determinados derechos fundamentales sean susceptibles de ser reconocidos como reglas y no como principios. Ello es así debido al grado de concreción y a las consecuencias establecidas expresamente por la Constitución. Así, puede citarse, como hemos mencionado, el derecho a no ser torturado. Efectivamente, el artículo 2.24.h de la Constitución señala que «nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada […]. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad». Como se aprecia en esta redacción, el derecho a no ser torturado parece expresarse en la forma de una regla, lo que no siginifica que sea totalmente claro el alcance de lo que se entiende por tortura y su diferenciación de las otras dos formas de afectación a la integridad personal —los tratos inhumanos y los tratos degradantes—.

En consecuencia, desde la perspectiva antes expuesta, cuando hagamos mención de un principio fundamental, estaremos haciendo referencia, igualmente, a un derecho fundamental; salvo que, en algún momento, abordemos el caso particular de un derecho fundamental que se haya expresado en la forma de una norma–regla. De ser así, haremos mención expresa de esta situación particular.

La calidad «fundamental» de los principios del derecho penal que vamos a estudiar en este texto se deriva formalmente del hecho de que se trata de normas estatuidas directamente por una disposición o enunciado constitucional (Alexy, 2008b, p. 45) y que, como hemos mencionado, generalmente tienen la forma de un derecho fundamental. Así, por ejemplo, la mayor parte de enunciados del artículo 2 de la Constitución política describen derechos fundamentales o constitucionales y, como tales, contienen normas–principio fundamentales. Alexy, asimismo, nos muestra que existen también normas de derecho fundamental (o principios fundamentales) no directamente estatuidas por un enunciado constitucional, sino más bien adscritas a tales enunciados constitucionales o deducidas interpretativamente de estos (Alexy, 2008b, p. 52). Se trata, entonces, de principios implícitos deducidos de un enunciado constitucional o de un haz de enunciados constitucionales —los cuales, apelando a la calidad del intérprete constitucional, como lo es el Tribunal Constitucional, mantienen el mismo valor e importancia fundamental que aquellas normas de derecho fundamental o principios que se estatuyen directamente de la Constitución—. Los principios fundamentales del derecho penal son, en algunos casos, normas de derecho fundamental expresamente estatuidas en la Constitución —como el principio de legalidad (artículos 2.24.d y 103) y, en parte, el de proporcionalidad (artículo 200)—. En otros casos, como se mencionó, son esencialmente normas de derecho fundamental o principios adscritos a otros enunciados consititucionales o deducidos interpretativamente de estos. Ese es el carácter de principios tales como el de lesividad, de non bis in idem o el principio de culpabilidad, tal como lo veremos al estudiar estos principios en particular.

Desde otra perspectiva, todos estos principios son materialmente considerados principios «fundamentales» en razón de que se trata de normas o prescripciones (prohibiciones, mandatos o permisiones) de textura abierta que regulan aspectos esenciales de la estructura básica del Estado y de la sociedad (Alexy, 2008b). Parafraseando la concepción de Habermas, los principios configuran un orden básico y sustancial en el que se expresa la identidad y la forma de vida de una comunidad jurídica determinada (citado por Quintero, Gonzáles y Fallada, 2015, p. 93). Ellos son «fundamentales» porque revelan la importancia que reconoce el Estado a todas aquellas situaciones o hechos que exigen la realización de la dignidad humana, la libertad y la igualdad de la persona (Alexy, 2008b, p. 5).

La condición de principios «fundamentales» determina una serie de consecuencias en el marco del Estado democrático constitucional:

– Los principios constitucionales en general y, entre ellos, los principios penales fundamentales son expresión de la validez y legitimación del resto de las normas del ordenamiento jurídico, —entre ellas, las normas jurídico-penales; especificamente, nos referimos a las normas-regla contenidas particularmente en la parte especial del código penal—. En otras palabras, las leyes penales (en su mayoría normas-regla), para ser válidas, no solo deben cumplir con las condiciones de validez formal (competencia y procedimientos legitimados) sino, además, con condiciones de validez material (esto es, su coherencia y compatibilidad con los principios fundamentales reconocidos por la Constitución)6. Bajo esta perspectiva, no son válidos, por ejemplo, un enunciado penal cuyo contenido sea abiertamente discriminatorio, dado que vulnera el artículo 2.2 de la Constitución (así, un eventual proyecto de ley que criminalice el mero hecho de que un extranjero permanezca ilegalmente en el territorio nacional); o un enunciado penal desproporcionadamente vulneratorio del derecho a la libertad de expresión contenido en el artículo 2.4 de la Constitución (por ejemplo, un proyecto de ley que criminalice el simple negacionismo del terrorismo en el Perú).

– Los principios fundamentales en general y, entre ellos, los principios penales fundamentales, son fuente y a la vez límite de la creación legislativa del derecho penal. El legislador penal, si bien posee un ámbito de discreción importante7 para concretar la línea ideológica que imprime a su política criminal, también opera dentro de algunos límites marcados por los principios penales fundamentales. Efectivamente, como mencionamos en el volumen I, en el constitucionalismo pospositivista, las normas-regla (generalmente contenidas en el Código Penal) no pueden entenderse solo como una expresión de la autoridad legislativa, sino también como el resultado de una ponderación de determinados principios iusfundamentales que debe llevar a cabo la propia autoridad. Es decir, la dimensión valorativa y justificativa de las normas jurídicas adquiere una relevancia esencial. Por eso sosteníamos que —en este modelo del constitucionalismo— el razonamiento político del legislador debe juridificarse, pues la ley no es una creación absolutamente ex novo, sino el desarrollo o la concreción de principios constitucionales o de su ponderación (Aguiló, 2007, p. 672)8.

En esa línea, el Tribunal Constitucional, en la sentencia de 12 de diciembre de 2012 (fundamento 56) ha señalado lo siguiente:

Asumir que el legislador penal sea el órgano competente para determinar discrecionalmente las conductas punibles y las respectivas sanciones no implica admitir que la discrecionalidad que tiene este órgano sea absoluta pues, como ya se ha mencionado, se encuentra limitado, al igual que todo poder constituido, mediante los principios constitucionales penales contenidos en la Norma Fundamental (principio de legalidad penal, principio de igualdad, principio de lesividad, principio de proporcionalidad penal, etc.), lo que convierte su discrecionalidad en una de carácter relativo.

Es desde esta perspectiva que, de manera pionera, se manifestó Arroyo al reconocer que existe un «programa penal de la Constitución» (1987, pp. 97, 112). En palabras del mismo autor, este programa constituye «el conjunto de postulados político criminales del que podamos afirmar que constituye el marco normativo en el seno del cual el legislador penal puede y debe tomar sus decisiones […]» (p. 101). De ahí que resalte, de la Constitución política, principios generales importantes para el derecho penal —como el de igualdad, el de pluralismo, el de tolerancia y el de libertad—, así como también principios penales fundamentales específicos —como el de protección de bienes jurídicos9, el principio de intervención mínima (ahora dentro del principio de proporcionalidad penal), el principio de culpabilidad y el de resocialización—.

– Los principios penales fundamentales son un marco necesario de la interpretación penal. En el constitucionalismo pospositivista, cualquier interpretación de los enunciados jurídico-penales que realiza el operador judicial (aunque también la doctrina penal) debe ser conforme con el marco axiológico que se encuentra dentro de los principios y derechos recogidos en la Constitución. Esta interpretación conforme a la Constitución, de acuerdo con lo señalado por Kuhlen (2012, pp. 33-34), se fundamenta en dos argumentos. El primero está referido a la unidad del ordenamiento jurídico, en donde la primacía está en la Constitución y sus principios. El segundo, por su parte, radica en el respeto que busca conservar la decisión del legislador (que se presume constitucional), en tanto no se haya declarado expresamente su inconstitucionalidad. La interpretación conforme a la Constitución supone, según Kuhlen, que —cuando se aprecian varias posibilidades interpetativas de las cuales por lo menos una conduce a la conformidad con la Constitución y por lo menos otra lo hace a la inconstitucionalidad de la norma—, el intérprete debe escoger cualquiera de las que son conformes a la Constitución y rechazar las interpretaciones que colisionan con ella (p. 24).

Como hemos mencionado en el volumen I, la intrepretación de los enunciados penales que contienen las normas-regla —es decir, la determinación del alcance concreto de lo que se puede obedecer (en otras palabras, el alcance de lo prohibido o lo mandado)— también está condicionada por la interacción (o tensión) entre los principios que informaron la razón de su configuración como regla y los principios que la limitaron. Dicho de otro modo, la interpetación de un texto penal también supone una reconsideración de la ponderación ideal efectuada por el legislador penal al momento de la tipificación de los delitos. Debe añadirse que, en el Perú, los jueces, además de tener la obligación de interpretar las reglas penales conforme a la Constitución, tienen la potestad de hacer control difuso de la ley —esto es, la potestad de inaplicar la ley (también la ley penal) cuando sea incompatible con la Constitución, en el caso concreto que está bajo su comptencia, y preferir la Constitución (artículo 138 de la Constitución)—. Un ejemplo emblemático del ejercicio de esta potestad lo encontramos en la resolución judicial de fecha 28 de mayo de 2007 (expediente 2156-2006) de la Segunda Sala Penal de Arequipa, la cual inaplicó el último párrafo del artículo 173 del Código Penal, reformado en abril del año 2006. En dicho artículo se penalizaba la práctica sexual con un o una adolescente menor de 18 años, con su libre consentimiento y en una relación pácifica. En este caso, los jueces superiores prefirieron los artículos 2, incisos 1, 24.a y 24.d, relacionados con el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad y desestimaron, para el caso concreto, que el bien jurídico sea la indemnidad sexual.

1.3. Los principios fundamentales como mandatos de optimización impregnados de un componente moral

Como ya se ha mencionado, a diferencia de las reglas, los principios son mandatos de optimización: normas que prescriben que algo sea realizado en la mejor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas (Alexy, 2019, p. 79). Es decir, se trata de normas cuya concretización se produce de manera gradual. Al contrario, las reglas son normas que se cumplen a la manera de todo o nada (frase atribuida a Ronald Dworkin, tomada de Alexy, 2019, p. 79). De esta manera se explica la diferente estructura entre este tipo de normas jurídicas: en los principios, el supuesto de hecho es más abierto; mientras que, en las reglas, el supuesto de hecho tiende a ser más cerrado (Atienza, 2017, p. 149).

Las posibilidades jurídicas de optimización de un principio vienen delimitadas esencialmente por el alcance de otros principios fundamentales con los cuales frecuentemente puede concurrir en situaciones concretas. En general, tales posibilidades jurídicas y también fácticas requieren de un juicio ponderativo para su aplicación. Por el contrario, las reglas requieren, al final, para su aplicación, la tradicional operación de subsunción10. Esta característica de los principios (su ductibilidad y textura gradual de realización) presupone necesariamente el principio de proporcionaidad en sentido amplio o la prohibición de arbitrariedad junto con sus tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto. Entonces, como señala Alexy, estos tres subprincipios definen lo que debe entenderse por optimización.

Teniendo en cuenta lo anterior, debe advertirse que por mandato de optimización no nos estamos refieriendo, como nos recuerda Alexy (2004, p. 37), a la tesis que «solo admite el punto máximo de realización posible de los principios». Esta tesis conllevaría una exacerbación onmicomprensiva de los principios y una sujeción intensa para el legislador, desconociendo sus potestades democráticas y constitucionales. Esta equívoca posición ha constituido un argumento adicional de aquellos que postulan la tesis de una única respuesta correcta posible en el derecho —tesis que no compartimos aquí (Alexy, 2004, p. 37)—. Efectivamente, los principios fundamentales en la Constitución denotan no solo un marco procedimental para la toma de decisiones del legislador (y también del operador judicial), sino además un cierto marco material de decisiones. Es decir, existe un cierto nivel de prohibiciones y mandatos que se le exigen al legislador (y al operador judicial) y otro cierto nivel en el que no se les prohíbe ni ordena nada, esto es, un marco de libertad configurativa del legislador y del aplicador del derecho (Alexy, 2004, pp. 27 y 31).

La proporcionalidad o ponderación entre principios fundamentales, en tanto método racional11, no lleva necesariamente a una decisión única correcta, desde el punto de vista constitucional, sino a una decisión que se ubica dentro de un margen de acción estructural y de conformidad con la constitución (Alexy, 2004, pp. 32-40). Precisamente, la existencia de un marco o margen para la fijación de fines, para la elección de medios o para la ponderación misma nos impide aceptar la tesis de la única respuesta correcta (p. 32). Ello no implica que todas las decisiones del legislador o el juzgador resulten correctas. La tesis aquí seguida también permitiría evidenciar decisiones legislativas o jurisdiccionales que se sitúen fuera de dicho marco de discreción y constituyan, por tanto, decisiones irracionales, inconstitucionales y, por lo tanto, inválidas.

Esta naturaleza de mandato de optimización hace de los principios fundamentales un instrumento jurídico propicio para reconocer su naturaleza dual. Efectivamente, los principios —en tanto normas jurídicas— tienen, como cualquier otra norma, una dimensión autoritativa caracterizada por la posibilidad de la coerción. Sin embargo, en tanto mandatos o prohibiciones con texturta más abierta y orientada a fines (ethos), contienen una dimensión moral12 que le exije al legislador o al operador judicial «una toma de posición conforme a su ethos en todas las no precisadas ni predecibles eventualidades concretas de la vida en las que se puede plantear […]» (Zagrebelsky, 2009, p. 118)13. Por eso, continúa Zagrebelsky, «los principios no agotan su eficacia como apoyo de las reglas jurídicas, sino que poseen una autónoma razón de ser frente a la realidad» (p. 118). Es precisamente esta dimensión moral o valorativa de los principios jurídicos la que no es reconocida por el positivismo jurídico clásico, el cual mantiene esta dimensión axiológica fuera del derecho —esto es, como una dimensión a la cual podría aspirar el derecho, sin ser un elemento del mismo—. A partir de aquí —como ya lo hemos manifestado en el volumen anterior de este texto (véase el punto 1.3)—, en una concepción pospositivista del derecho, no es posible aceptar la tesis de una separación entre derecho y moral. Al contrario, reconocemos una relación necesaria entre derecho y moral. Sin embargo, no nos referimos a una moral particular, indiividual o subjetiva, ni tampoco a una moral realmente existente compartida por un grupo de personas o colectivos; más bien (véase volumen I, punto 1.2.2), aludimos a un juicio moral asentado en una argumentación racional y con pretensión de alcanzar una aceptación o un consenso hipotético, fruto de una interacción discursiva en la que se respetasen las condiciones básicas que garanticen la imparcialidad del razonamiento14.