BGB-Schuldrecht Besonderer Teil

Anmerkungen

BGHZ 71, S. 175 (177) = NJW 1978, S. 1426; OLG Köln, NZM 1998, S. 514.

S. z. B.

Omlor

, JuS 2011, S. 305 ff;

Skusa

, NJW 2011, S. 2993 (2996 ff).

Die Mindestdauer von 40% und die Höchstdauer von 90% der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer des Vertragsgegenstandes beruhen auf verschiedenen Erlassen des BMF, deren genaue Beachtung die Voraussetzung der steuerlichen Anerkennung des Leasings ist.

BGHZ 71, S. 189 (193 ff) = NJW 1978, S. 1383 = JuS 1978, S. 705 (706) Nr 3; BGHZ 178, S. 227 (239 ff, Tz 30 ff) = NJW 2009, S. 575 „Backofensoftware“; BGH, NJW 2006, S. 1066 = JuS 2006, S. 654 Nr 9;

Emmerich

, JuS 1990, S. 1 (5 ff).

Ebenso im Ergebnis BGHZ 96, S. 103 (107 ff) = NJW 1986, S. 179; BGHZ 178, S. 227 (239 ff, Tz 34) = NJW 2009, S. 575 „Backofensoftware“; BGH, LM Nr 158 zu § 535 BGB = NJW-RR 1998, S. 123.

BGH, LM Nr 27 zu § 536 BGB = NJW 1988, S. 204; LM Nr 18 zu § 542 BGB = NJW 1993, S. 122; s. u.

Rn 11.

BGHZ 97, S. 135 (140) = NJW 1986, S. 1744 = JuS 1986, S. 649 Nr 4; BGH, NJW 2006, S. 1066 = JuS 2006, S. 654 Nr 9; NJW 2010, S. 2798 Tz 14 ff; 2014, S. 1583 Tz 13 ff; zur Kritik s.

Emmerich

, JuS 1990, S. 1 (5 ff);

Stagl

, ZIP 2010, S. 846.

BGH, NJW 2010, S. 2798 Tz 19, 24 und 28; 2014, S. 1583 Tz 16 ff s. dazu

Tavakoli

, NJW 2010, S. 2768.

BGHZ 81, S. 298 (304 ff) = NJW 1982, S. 105 = JuS 1982, S. 138 Nr 5; BGHZ 114, S. 57 (62) = NJW 1991, S. 1746.

BGHZ 97, S. 135 (140) = NJW 1986, S. 1744 = JuS 1986, S. 649 Nr 4; BGH, NJW 2010, S. 2798 Tz 24 ff; 2014, S. 1519 Tz 19 f; 2014, S. 1583 Tz 15 ff; dagegen z. B. m. Nachw.

Finkenauer/Brand

, JZ 2013, S. 273 (274 f).

BGH, NJW 2014, S. 1583 Tz 17 ff.

Ebenso z. B.

Finkenauer/Brand

; JZ 2013, S. 273 (276 ff);

Looschelders

 II, Tz 515; Palandt/

Weidenkaff

, § 506 Rn 5; MK/

Schürnbrand

, § 506 Rn 36 m. Nachw.

Begr, BT-Dr 16 (2009)/11643, S. 91 (l. Sp. 3. Abs.).

BGH, NJW 2014, S. 1519 Tz 16 ff.

Ebenso z. B.

Finkenauer/Brand

; JZ 2013, S. 273 (276 ff);

Looschelders

 II, Tz 515; im Ergebnis auch

Harriehausen

, NJW 2014, S. 1521.

BGBl. I, S. 304.

BGBl. I, S. 210.

Vgl die Begr. z. RegE, BT-Dr. 10 (1984)/509.

BGBl I 396; dazu z. B.

Omlor

, NJW 2017, 1637;

ders.

, ZIP 2017, 112;

Schnauder

, WM 2014, S. 783 (789 f).

ABl. 2014 Nr L 60/34.

Zu den Teilzahlungsgeschäften s. schon o.

§ 6 Rn 20 ff

, zum Finanzierungsleasing s. o.

Rn 4 ff

,

13 f.

S.

Emmerich

, in: MK, § 311 Rn 113 ff.

S. z. B.

Looschelders

 II Tz 355 ff.

BGHZ 179, S. 126 (129 ff, Tz 14 ff) = NZG 2009, S. 273.

BGHZ 202, S. 302 (304 ff Rn 10 ff) = NJW 2014, S. 3719.

BGHZ 202, S. 302 (307 f Rn 18 ff) = NJW 2014, S. 3719.

S dazu

Riehm

, NJW 2014, 3692;

Rosenkranz

, NJW 2016, 1473 f; wegen der Einzelheiten s. schon o. § 6 Rn 32 ff.

S. u.

§ 14 Rn 6

 sowie BGHZ 133, S. 71 (74 ff) = NJW 1996, S. 2156 = JuS 1996, S. 1035 Nr 11; BGHZ 179, S. 126 (134, Tz 24) = NZG 2009, S. 273; BGH, NJW 2000, S. 3496 = JuS 2000, S. 1223 Nr 6.

So EuGH Slg. 2000, I-1763 (1772 ff, Tz 1 ff) = NJW 2000, S. 1323 = JuS 2000, S. 716 Nr 13 „Siepert“; BGHZ 138, S. 321 (326 ff) = NJW 1998, S. 1939 = JuS 1998, S. 844 Nr 4; s.

Zahn

, ZIP 2006, S. 1069.

Zu den Rechtsfolgen bei Verstößen s. § 505d und dazu MK/

Emmerich

, § 311 Rn 113.

Zur Berechnung des Zinsschadens s.

Emmerich

, in: Festschrift f. Giger, 1989, S. 173.

S.

Emmerich

, JuS 1991, S. 705 (709 f).

So die Begr., BT-Dr 16/11643, S. 85 („Zu § 500“).

Teil III Schuldverhältnisse über die Leistung von Diensten und die Herstellung von Werken

Teil III Schuldverhältnisse über die Leistung von Diensten und die Herstellung von Werken

 › 1. Kapitel Vertragliche Schuldverhältnisse

1. Kapitel Vertragliche Schuldverhältnisse

Teil III Schuldverhältnisse über die Leistung von Diensten und die Herstellung von Werken

 ›

1. Kapitel Vertragliche Schuldverhältnisse

 › § 9 Dienstvertrag und ähnliche Verträge

§ 9 Dienstvertrag und ähnliche Verträge

Inhaltsverzeichnis

I.

Überblick

II.

Begriff

III.

Arbeitsvertrag

IV.

Abschluss

        V.

        Pflichten des Dienstverpflichteten

        VI.

        Pflichten des Dienstberechtigten

        VII.

        Beendigung

        VIII.

        Anhang: Behandlungsvertrag

Arzt-Fall 11:

Der Arzt Dr. X wird dringend zu dem plötzlich schwer erkrankten, einsam wohnenden Y gerufen. Bei seiner Ankunft nach abenteuerlicher Fahrt muss er jedoch feststellen, dass Y inzwischen verstorben ist. Kann Dr. X Zahlung des üblichen Honorars von den Erben des Y verlangen? Wie, wenn Y noch vor der Ankunft des Dr. X (aus Angst vor dem Arzt) plötzlich wieder gesund wird und keine ärztliche Hilfe mehr benötigt?

Lösung

Rn 26

Autoüberführungs-Fall 12:

Der Einsatzstudent S wird von der Firma X mit der Überführung eines Kraftfahrzeugs von Düsseldorf nach Nürnberg „beauftragt“. Auf der Fahrt verschuldet er einen Unfall, bei dem das Fahrzeug zerstört wird. Die X verlangt von S Schadensersatz. Mit Recht?

Lösung

Rn 7

,

14

I. Überblick

1

Im Anschluss an die Veräußerungs- und die Gebrauchsüberlassungsverträge regelt das BGB in den

§§ 611 bis 704

 verschiedene tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse. Im Mittelpunkt der Regelung stehen die

Verträge über Tätigkeiten für andere

, wobei das Gesetz ebenso wie schon bei den Veräußerungs- und den Gebrauchsüberlassungsverträgen zunächst danach unterscheidet, ob es sich um einen entgeltlichen oder um einen unentgeltlichen Vertrag handelt. Unentgeltliche Tätigkeitsverträge sind ausnahmslos

Auftragsverträge

 (

§§ 662 ff

; u.

§ 12

). Dagegen gibt es keinen einheitlichen Grundtypus des entgeltlichen Tätigkeitsvertrages; vielmehr trennt das Gesetz hier weiter insbesondere zwischen

Dienstverträgen

 (

§§ 611–630

) und

Werkverträgen

 (

§§ 631–651

; u.

§ 10

), wobei zusammen mit den Dienstverträgen seit 2013 auch die Behandlungsverträge (

§§ 630a–630h

, u.

Rn 35 ff

) und zusammen mit den Werkverträgen seit 1994 die Reiseverträge geregelt sind (

§§ 651a–651m

, u.

§ 11 Rn 8 ff

). Hinzugetreten ist im Jahre 2017 außerdem die ausführliche Regelung der Bauverträge und einer ganzen Reihe weiterer verwandter Verträge in den

§§ 650a bis 650u

 (dazu unten

§§ 10

 und

11

). Haben die genannten Verträge eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand, so findet nach

§ 675 Abs. 1

 ergänzend Auftragsrecht Anwendung (u.

§ 12 Rn 13 ff

). Daneben gibt es aber nach wie vor auch zahlreiche nicht geregelte Erscheinungsformen von Tätigkeitsverträgen. Ein praktisch bedeutsames Beispiel sind die Dienstverschaffungsverträge einschließlich der verbreiteten Arbeitnehmerüberlassungsverträge.

II. Begriff

2

Ein

Dienstvertrag

 ist nach

§ 611 Abs. 1

 ein Vertrag, durch den sich jemand zur Leistung von Diensten gegen Zahlung einer Vergütung verpflichtet;

§ 611 Abs. 2

 fügt hinzu, dass Gegenstand eines Dienstvertrages Dienste jeder Art sein können – ohne Unterschied, ob es sich um einfache Dienste oder solche „höherer Art“ (s.

§ 627 Abs. 1

) und ob es sich um einmalige oder dauernde Dienstleistungen handelt. Die praktisch wichtigste Erscheinungsform der Dienstverträge sind die

Arbeitsverträge

 (

Rn 6 f

).

3

Der Dienstvertrag muss vor allem von dem

Werkvertrag

 unterschieden werden (s. dazu u.

§§ 10

 und

11

). Auszugehen ist von

§ 631 Abs. 1

, nach dem der Unternehmer durch einen Werkvertrag zur Herstellung des versprochenen „Werks“ verpflichtet wird.

§ 631 Abs. 2

 fügt hinzu, dass Gegenstand des Werkvertrages sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender „Erfolg“ sein kann (s. u.

§ 10 Rn 1 ff

). Aus dieser Regelung wird allgemein der Schluss gezogen, dass sich die Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkverträgen in erster Linie danach zu richten hat, ob nach den Vorstellungen der Parteien Gegenstand des Vertrages „nur“ die

Tätigkeit

 des Verpflichteten als solche

oder

 darüber hinaus der durch die Tätigkeit herbeizuführende

Erfolg

 ist, ob der Schuldner mit anderen Worten bereits für seine „bloße“ Tätigkeit oder erst für deren Erfolg bezahlt wird.

4

In den vielen nur schwer einzuordnende

Grenzfällen

 bleibt oft nichts anderes übrig, als „vom Ergebnis her“ zu denken, d. h. darauf abzustellen, ob auf den fraglichen Vertrag

besser Dienst- oder Werkvertragsrecht „passt“

, wobei das Augenmerk insbesondere auf die unterschiedliche Regelung der Haftung des Schuldners bei Dienst- und Werkverträgen zu richten ist (s.

Rn 13

). Was damit gemeint ist, lässt sich am besten am Beispiel des Arzt- oder (so jetzt)

Behandlungsvertrages

 der

§§ 630a ff

 verdeutlichen: Natürlich wünscht sich jeder, der einen Arzt aufsucht, einen „Erfolg“ in Gestalt seiner Genesung. Gleichwohl behandelt das Gesetz mit guten Gründen den Arztvertrag als besondere Erscheinungsform des

Dienstvertrages

, weil sich eben ein Arzt in aller Regel „nur“ zur lege artis durchgeführten Behandlung, nicht dagegen auch zur Heilung des Patienten selbst verpflichten kann, da der Erfolg der Behandlung, die Heilung des Patienten, von einer Vielzahl von Faktoren abhängt, auf die der Arzt keinen Einfluss hat. Allenfalls für Verträge über kosmetische Eingriffe kommt – zum Schutze der Patienten – von Fall zu Fall eine andere Beurteilung in Betracht (str).

5

Dienstverträge sind ferner in der Mehrzahl der Fälle die Verträge mit

Rechtsanwälten

, Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern und sonstigen

Beratern

 (

§§ 675 Abs. 1

,

611

,

Rn 15 ff

). Anders kann es sich nur im Einzelfall verhalten, wenn die Herbeiführung eines Erfolgs, z. B. die Anfertigung eines Gutachtens oder die Erstellung eines Jahresabschlusses, ganz im Vordergrund der Tätigkeit des Freiberuflers steht, dergegenüber die damit verbundene Beratung in den Hintergrund tritt. Auch

Mischformen

 sind denkbar, sodass sich dann die Haftung des Schuldners für einen Teil seiner Leistungen nach Dienstvertragsrecht und für den Rest nach Werkvertragsrecht richtet.

III. Arbeitsvertrag

6

Innerhalb der Dienstverträge hat man vor allem zwischen

freien

 Dienstverträgen und

Arbeitsverträgen

 zu unterscheiden, insbesondere, weil für Arbeitsverträge zum Schutz der Arbeitnehmer eine Fülle von Sonderregelungen gilt, die grundsätzlich nicht auf freie Dienstverträge übertragen werden können. Die Abgrenzung richtet sich aus demselben Grund auch nicht nach der von den Parteien frei gewählten Bezeichnung des Vertrags, sondern hängt allein von der tatsächlichen Gestaltung ihrer Beziehungen ab. Arbeitnehmer unterscheiden sich von sonstigen Dienstverpflichten vornehmlich durch das Ausmaß ihrer

persönlichen Abhängigkeit

 von dem Dienstberechtigten, dem Arbeitgeber, wodurch ihre besondere Schutzbedürftigkeit begründet wird.

Kriterien

 der persönlichen Abhängigkeit eines Arbeitnehmers sind insbesondere die

Weisungsgebundenheit

 des Dienstverpflichteten hinsichtlich der Gestaltung seiner Tätigkeit und hinsichtlich der Arbeitszeit (s.

§ 84 Abs. 2 HGB

;

§ 106 GewO

; u.

Rn 11

), die Unterordnung unter eine andere im Dienste des Berechtigten stehende Person, die Pflicht zum regelmäßigen Erscheinen an einem festen Arbeitsort sowie das Verbot anderer Tätigkeiten.

7

Die

gesetzliche Regelung

 der Arbeitsverträge findet sich heute nur noch zu einem kleinen Teil im BGB, überwiegend jedoch außerhalb des BGB in arbeitsrechtlichen Sondergesetzen wie z. B. den

§§ 6

, 105 ff GewO. Wegen der Einzelheiten ist auf die Darstellungen des Arbeitsrechts zu verweisen.

In unserem

Autoüberführungs-Fall 12

 ist nach dem Gesagten kein Arbeitsvertrag, sondern ein freier Dienstvertrag anzunehmen, da es hier offensichtlich an einer persönlichen Abhängigkeit des S fehlte, der für die X nur einmal in beschränktem Umfang tätig war.

IV. Abschluss

8

Für den Abschluss von Dienstverträgen gelten keine Besonderheiten. Von einigen Sonderfällen abgesehen, besteht insbesondere

kein Formzwang

: Lediglich bei Arbeitsverträgen ist der Arbeitgeber aufgrund des

Nachweisgesetzes von 1995

 verpflichtet, spätestens einen Monat

nach

 Vertragsbeginn die wesentlichen Bedingungen schriftlich niederzulegen und die Urkunde dem Arbeitnehmer auszuhändigen.

9

Auf Dienstverträge sind ferner grundsätzlich die allgemeinen

Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe

 des BGB anwendbar; jedoch werden insbesondere bei

Arbeitsverträgen

, sobald sie einmal durch die Aufnahme der Arbeit seitens des Arbeitnehmers

vollzogen

 sind, die

Wirkungen

 eines Nichtigkeitsgrundes oder der Anfechtung des Vertrages insofern beschränkt, als sie grundsätzlich nur für die

Zukunft

 geltend gemacht werden können, um dem Arbeitnehmer für die Vergangenheit seinen Lohnanspruch und generell den Schutz des Arbeitsrechts zu erhalten. Auf

freie

 Dienstverträge sind diese Grundsätze nur übertragbar, wenn die Situation des Dienstverpflichteten mit der eines Arbeitnehmers vergleichbar ist. Ein Beispiel sind die Dienstverträge mit den

Mitgliedern der Organe

 juristischer Personen: Obwohl diese Personen keine Arbeitnehmer sind, sondern im Gegenteil den Arbeitnehmern der juristischen Person gegenüber den Arbeitgeber repräsentieren, können auf diese doch von Fall zu Fall die im Arbeitsrecht üblichen Beschränkungen der Folgen eines Nichtigkeitsgrundes oder der Anfechtung des Vertrages angewandt werden.

10

Hervorzuheben ist im vorliegenden Zusammenhang ferner insbesondere

§ 613a

, nach dem im Arbeitsrecht der

Übergang eines Betriebes

 oder eines Betriebsteils durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber zur Folge hat, dass der Erwerber automatisch in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt, während normalerweise der Eintritt eines neuen Gläubigers anstelle des bisherigen in ein Schuldverhältnis ein Zusammenwirken aller Beteiligten erfordert (

§ 311 Abs. 1

). Bezweckt wird mit dieser Regelung, den Arbeitnehmern im Falle eines Betriebsübergangs nach Möglichkeit ihre Arbeitsplätze zu erhalten. Vorbild der Regelung war

§ 566

 (s. o.

§ 7 Rn 59

).

V. Pflichten des Dienstverpflichteten

1. Inhalt

11

Der Dienstvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag, bei dem sich die vom Dienstverpflichteten geschuldeten Dienstleistungen und die vom Dienstberechtigten zu zahlende Vergütung als

Hauptleistungen

 iS der

§§ 320 ff

 gegenüberstehen (

§§ 611

 und

612

). Die Dienste sind grundsätzlich

in Person

 zu leisten (

§ 613 S. 1

). Der

Inhalt

 der geschuldeten Dienste richtet sich in erster Linie nach den Vereinbarungen sowie ergänzend nach den typischen Verkehrserwartungen, die vor allem durch das jeweilige Berufs- und Standesrecht geprägt werden (

§§ 133

,

157

,

242

).

Maßstab

 der von dem Dienstverpflichteten geschuldeten Sorgfalt (

§ 276

) sind grundsätzlich die Fähigkeiten und Kenntnissen eines ordentlichen und gewissenhaften Berufsangehörigen und nicht etwa die gegebenenfalls geringeren Fähigkeiten des konkreten Dienstverpflichteten. Die Folge ist, dass die Anforderungen der Rechtsprechung häufig sehr

streng

 sind; im besonderen Maße gilt das für die Angehörigen der freien Berufe (s.

Rn 15 f

). Lediglich für

Arbeitnehmer

 hat sich mittlerweile eine großzügigere Haltung in der Rechtsprechung durchgesetzt (u.

Rn 14

).

12

Die

Nebenleistungspflichten

 des Dienstverpflichteten ergeben sich aus den

§§ 241 Abs. 2

 und

242

 sowie aus einer Fülle verstreuter Vorschriften innerhalb und außerhalb des BGB und können entsprechend vielgestaltig sein. Generell trifft ihn die Pflicht, in der gebotenen Weise auf die legitimen Interessen des Dienstberechtigten Rücksicht zu nehmen (sogenannte

Treuepflicht

). Daraus können sich z. B. je nach den Umständen des Falles eine Pflicht zur Abwendung drohender Gefahren, Anzeige- und Verschwiegenheitspflichten sowie ein Konkurrenzverbot ergeben. Entsprechend vielgestaltige Nebenpflichten können den Dienstberechtigten und insbesondere den Arbeitgeber treffen. Hervorzuheben ist die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (dazu u.

Rn 24

).

2. Haftung

13

In auffälligem Gegensatz zu Kauf, Miete und Werkvertrag fehlen beim Dienstvertrag besondere Vorschriften über die

Schlechterfüllung

. Die Folgen von

Leistungsstörungen

 richten sich daher nach den allgemeinen Vorschriften und sind folglich unterschiedlich, je nachdem, ob es sich um einen Fall der Unmöglichkeit, der Leistungsverzögerung oder der Pflichtverletzung handelt. Eine besondere Rolle spielt im vorliegenden Zusammenhang der Fall der

Unmöglichkeit

 der Dienstleistung wegen des Fixcharakters vieler Dienst- und Arbeitsverträge. Von einem

absoluten Fixgeschäft

 spricht man, wenn bei einem Vertrag das Zeitmoment so bedeutsam ist, dass die geschuldeten Dienste nur zu einem ganz bestimmten Zeitpunkt und danach überhaupt nicht mehr erbracht werden können, sodass hier (ausnahmsweise) die bloße „Verzögerung“ der Leistung sofort zu deren Unmöglichkeit führt, weil der Dienstberechtigte, der auf die fragliche Leistung zu einem genau bestimmten Zeitpunkt angewiesen ist, mit einer späteren Leistung nichts mehr anzufangen vermag (

§§ 275 Abs. 1

 und

326 Abs. 1 S. 1

). Handelt es sich dagegen um eine bloße

Verzögerung

 der Leistung – denkbar insbesondere bei freien Dienstverträgen –, so richten sich die Rechtsfolgen nach den

§§ 280

 und

286.

In den Fällen der

Mangelhaftigkeit

 der Dienstleistung, z. B. einer fehlerhaften Beratung des Mandanten durch seinen Anwalt oder einer falschen Behandlung des Patienten durch den Arzt, ist der Dienstberechtigte schließlich grundsätzlich auf

Schadensersatzansprüche

 gegen den Dienstverpflichteten, den Arzt oder Anwalt beschränkt, vorausgesetzt, dass dieser schuldhaft seine Sorgfaltspflichten (o.

Rn 11 f

) verletzt hat

und

 dem Berechtigten dadurch ein Schaden entstanden ist (

§§ 280 Abs. 1

,

276 Abs. 1

,

249

,

619a

). Ob daneben auch Raum für eine

Minderung

 seitens des Dienstberechtigten ist, etwa nach § 326 Abs. 1 S. 1 HS 2 i. V. m.

§ 441 Abs. 3

, ist streitig; überwiegend wird die Frage bisher mit Rücksicht auf die spezielle gesetzliche Regelung (nur) bei Kauf- und Werkverträgen verneint.

14

Auf

Arbeitsverträge<