Gesellschaftsrecht II. Recht der Kapitalgesellschaften

III. Einführung in die Problematik der verdeckten Vermögensverlagerungen

1. Verdeckte Vermögensverlagerung als zentrales Problem

18

Kapitalgesellschaften existieren in aller Regel nicht um ihrer selbst willen, sondern dienen der Gewinnerzielung ihrer Gesellschafter durch den Betrieb eines Unternehmens. Eine der Grundregeln für das Zusammenwirken der Gesellschafter in einer Kapitalgesellschaft ist die gesellschaftsvertragliche Gewinnverteilung. Das GmbHG (§ 29 Abs. 3) und das AktG (§§ 11, 60) sehen insoweit vor, dass im Zweifel (vorbehaltlich der Satzung) der Gewinn je nach dem Kapitalanteil jedes Gesellschafters aufgeteilt wird. Diese Gewinnverteilungsregel kann nur unter erschwerten Umständen (Satzungsänderung) wieder abgeändert werden. Ein zentrales Problem, das sich wie ein roter Faden durch das Kapitalgesellschaftsrecht zieht, ist nun das der verdeckten Vermögensverlagerung durch Austauschgeschäfte. Worum es dabei geht, lässt sich am besten anhand eines Beispielsfalls erläutern:

19

Beispiel:

In einer GmbH hat A eine Stimm- und Kapitalmehrheit von 55%, während B 25% und C 20% der Stammeinlage geleistet haben. Wird die Ausschüttung eines Gewinns beschlossen, erhalten die drei Gesellschafter ihren Anteil entsprechend dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. A meint nun (etwa, weil er einen besonders fähigen Geschäftsführer für die Gesellschaft gesucht hat und sich auch sonst seiner Meinung nach mehr für die Gesellschaft eingesetzt hat als B und C), ihm stünden 20.000 € zusätzlich von dem im Jahr erwirtschafteten Gewinn zu. Er fragt, ob er einfach mit seinen Stimmen mehrheitlich eine solche Sondergewinnausschüttung an sich beschließen kann.

Die Frage ist zu verneinen. Der erwirtschaftete Gewinn ist im Verhältnis 55:25:20 zu verteilen. Eine Änderung der Gewinnverteilungsregel kann A nicht durch einfachen Beschluss bewirken, sondern nur durch eine Satzungsänderung, der die übrigen Gesellschafter zustimmen müssen, weil die Änderung ja zu ihren Lasten ginge (§ 53 Abs. 3 GmbHG).

20

Abwandlung des Beispiels:

Da A nicht mit der Zustimmung seiner beiden Mitgesellschafter rechnet, greift er zu anderen Mitteln: Er nimmt sich zwar nicht einfach die ihm (wie er ja glaubt) zustehenden 20.000 € aus der Kasse der Gesellschaft, aber er schlägt dem Geschäftsführer X der GmbH ein Austauschgeschäft vor. Geplant ist, dass A der Gesellschaft eine Leistung erbringt, z. B. einen Pkw verkauft, und die GmbH ihrerseits die Leistung des A mit 20.000 € über dem Marktwert des Pkw vergütet.

A hat die Mehrheit der Stimmrechte und kann mit seiner den Geschäftsführer der GmbH abbestellen und entlassen. Diese Möglichkeit verleiht seinen Wünschen Nachdruck. X wird sich daher möglicherweise für die GmbH auf das Geschäft einlassen. B und C dagegen wird das Geschäft nicht gefallen: Das wirtschaftliche Ergebnis des Vorgangs ist das gleiche, wie wenn A das Geld einfach aus der Kasse der Gesellschaft genommen hätte oder aber die Gewinnverteilungsregel im Sinne des A abgeändert worden wäre. Das Austauschgeschäft verschleiert also nur die durchgeführte Vermögensverlagerung von der GmbH hin zu A (sog. verdeckte Vermögensverlagerung oder verdeckte Gewinnausschüttung).

2. Mögliche rechtliche Konsequenzen

a) Verbot von Austauschgeschäften?

21

Mit dem dargestellten Austauschgeschäft wird also die geltende Gewinnverteilungsregel umgangen. Wie aber soll das Recht nun darauf reagieren? Man könnte etwa auf den Gedanken kommen, Austauschgeschäfte zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern vollständig zu verbieten. Wären diese Geschäfte verboten, so könnte es zu der dargestellten Umgehung gar nicht erst kommen. Das würde allerdings zu weit gehen. Denn es ist durchaus auch denkbar, dass in einer konkreten Situation die (Gegen-)Leistung des Gesellschafters ihren Preis wert ist und für die Gesellschaft notwendig oder sogar vorteilhaft ist.

Abwandlung des Beispielsfalles:

A verfügt über ein Grundstück, auf das die Gesellschaft momentan angewiesen ist, da sie ihren Produktionsbetrieb erweitern will und das Grundstück günstig liegt.

In einem solchen Fall werden die anderen Gesellschafter gegen den Vertrag mit A nichts einzuwenden haben, soweit er zu einem vernünftigen Preis zustande kommt. Ein vollständiges Verbot von Austauschgeschäften ist deshalb abzulehnen.

b) Veto-Recht der anderen Gesellschafter

22

Erforderlich ist aber, dass, wegen der beschriebenen Gefahr einer Vermögensverlagerung, der A über den Kaufvertrag nicht nur mit dem von ihm abhängigen und daher erpressbaren Geschäftsführer „verhandelt“ (dieser wird sich gegen einen unfairen Preis kaum wehren, da er weiß, dass A ihn entlassen könnte). Vielmehr müssen die beiden anderen Gesellschafter ein Veto-Recht gegen das Austauschgeschäft besitzen, so dass A nicht ohne ihre Zustimmung den Vertrag mit der GmbH abschließen kann. Folglich muss er mit ihnen verhandeln. B und C können also den problematischen Vertrag verhindern. Sie werden es freilich nicht tun, wenn er zu Bedingungen zustande kommt, die für beide Seiten (d. h. für A und die Gesellschaft) vorteilhaft sind. Auf diese Weise können sinnvolle Geschäfte dieses Kontrollverfahren passieren, während eine verdeckte Vermögensverlagerung praktisch ausgeschlossen ist.

23

Diese hier angebotene grundsätzliche Lösung des Problems besteht also darin, die Minderheitsgesellschafter als Kontrollinstanz für die Frage heranzuziehen, ob sogenannte In-Sich-Geschäfte rechtlich akzeptiert werden oder nicht. Der Mehrheitsgesellschafter soll nicht auf beiden Seiten des Geschäfts stehen können und seine Mehrheitsmacht innerhalb der Gesellschaft ausspielen können. Vielmehr soll er – wie in einer Marktwirtschaft üblich – bei derartigen Austauschgeschäften[7] mit anderen, namentlich mit seinen Mitgesellschaftern, über den Preis verhandeln müssen. Im deutschen GmbH-Recht ist diese Notwendigkeit von Verhandlungen durch § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG auch gesetzlich anerkannt, während im Aktienrecht andere Lösungen diskutiert werden, siehe dazu das Folgende.

c) Alternativen?

24

Insbesondere im Aktienrecht wird das beschriebene Kontrollverfahren für solche Austauschgeschäfte für zu umständlich gehalten und deshalb auf andere Lösungen ausgewichen. Zum einen wird bereits eine hypothetische Verhandlung über den Preis für eine Leistung des Gesellschafters für ausreichend gehalten. Dann wäre das Geschäft zwischen A und der Gesellschaft auch dann gültig, wenn B und C tatsächlich nicht zugestimmt haben, solange es nur „zu Marktpreisen“ zustande gekommen ist. Oder aber man befragt nicht B und C, sondern einen unabhängigen Dritten, der das Geschäft zwischen A und der Gesellschaft genehmigt. Im praktischen Ergebnis würde A dann mit diesem unabhängigen Dritten verhandeln müssen.

25

Gegen beide Alternativen bestehen Einwände, die später (Rn. 618 ff. und 971) noch etwas näher diskutiert werden. Hier nur so viel: Es besteht einerseits stets das Risiko, dass die Vorhersage des Ausgangs einer solchen hypothetischen Verhandlung fehlerhaft ist, so dass etwa im konkreten Fall der Marktpreis nicht das ist, worauf sich die Gesellschafter bei vollständiger Information tatsächlich geeinigt hätten. „Marktpreise“ liefern ohnehin nur ein ungenaues Ergebnis, da sie von einem Sachverständigen ermittelt werden müssen, der stets eine Bandbreite von angemessenen Preisen angibt.

Und die zweite Alternative, eine Verhandlung mit einem unabhängigen Dritten, um Streit zwischen den Gesellschaftern zu verhindern, geht im Ergebnis zu Lasten von B und C. Der „Unabhängige“ (also eine neutrale Person, die weder zu A noch zu B oder C in einer familiären oder freundschaftlichen Beziehung steht) verhandelt dann mit A. Das praktische Ergebnis einer solchen Verhandlung wird (statistisch betrachtet) in der Mitte zwischen dem Neutralen und A liegen und das ist weniger als die Mitte zwischen A und den gegenläufig interessierten Gesellschaftern B und C. Ein Unabhängiger kann also nicht das leisten, was Verhandlungen zwischen den Gesellschaftern leisten können.

3. Verdeckte Vermögensverlagerungen und Gläubigerschutz

26

Durch die Haftungsbeschränkung im Kapitalgesellschaftsrecht bedingt ist noch ein weiteres Problem verdeckter Gewinnausschüttungen. Unterstellt wird, A, B und C seien sich einig und schließen sämtlich ähnliche Austauschverträge mit der GmbH, so dass im Ergebnis Vermögensverlagerungen hin zu allen drei Gesellschaftern entsprechend dem Verhältnis ihrer Anteile stattgefunden haben. Die gesellschaftsrechtliche Problematik verschwindet in diesem Fall. Für die Gläubiger stellen diese (drei) Verlagerungen jedoch ein zentrales Problem dar. Denn sie vermindern das Vermögen der Kapitalgesellschaft, das allein den Gläubigern haftet (§ 1 AktG, § 13 Abs. 2 GmbHG). Austauschverträge zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern müssen daher auch aus Gründen des Gläubigerschutzes auf die Prüfbank, um einen Mittelabfluss zu verhindern, wenn und soweit er die Gläubiger gefährdet.

27

Lösung zu Fall 1:

B und C könnten einen Anspruch der X-GmbH gegen A auf Zahlung von 10.000 € geltend machen, wenn ein solcher Anspruch besteht und B und C ihn geltend machen können.

Letztlich ist A in Höhe von 10.000 € auf Kosten der Gesellschaft bereichert. Ihm steht nur ein festes Gehalt als Geschäftsführer zu und von dem erwirtschafteten Gewinn ein Anteil entsprechend seiner Beteiligung. Darüber hinaus ist für einen Sonderbonus kein Rechtsgrund ersichtlich. Mit der gesamten Transaktion erhöht A einseitig entweder seine Geschäftsführervergütung oder aber seinen Gewinnanteil als Gesellschafter. Beides kann nicht ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter erfolgen. Wenn A meint, ihm stehe ein solcher Bonus zu, muss er mit B und C über eine Änderung des Gesellschaftsvertrags (Änderung der Gewinnverteilungsregelung) verhandeln oder über eine nachträgliche Prämie als Geschäftsführer der X-GmbH. Ohne Information und Zustimmung von B und C ist die Zahlung an ihn jedoch rechtswidrig und der GmbH zu erstatten.

Zu den Details, nämlich der Anspruchsgrundlage, siehe Rn. 399 f., und zur Möglichkeit der Geltendmachung durch B und C siehe Rn. 486 ff.

Anmerkungen

[1]

Röhricht, ZGR 1999, 445, 476 f.

[2]

Hüffer/Koch, § 76 AktG Rn. 54.

[3]

Einführend Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I Rn. 575 – 579, 756 – 758.

[4]

Einführend Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I Rn. 757.

[5]

Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I Rn. 580– 591.

[6]

Zu ihr Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I Rn. 553.

[7]

Zur zentralen Bedeutung des Austauschvertrages für das Sozialleben siehe Rittner, JZ 2011, 269–274.

Teil 2 Die Organisation der Kapitalgesellschaft

Inhaltsverzeichnis

§ 2 Übersicht über das Recht der Kapitalgesellschaften und Rechtstatsachen

§ 3 AktG und GmbHG

§ 4 Pflichten, Haftung und Überwachung der Geschäftsführung

Teil 2 Die Organisation der Kapitalgesellschaft › § 2 Übersicht über das Recht der Kapitalgesellschaften und Rechtstatsachen

§ 2 Übersicht über das Recht der Kapitalgesellschaften und Rechtstatsachen

Inhaltsverzeichnis

I. Typen der Unternehmensträger

II. Warum die Unterscheidung zwischen AG und GmbH?

III. Hauptfragen des Kapitalgesellschaftsrechts

28

Fall 2:

Die X-GmbH (X-AG), an der 3 Gesellschafter (Aktionäre) A, B und C beteiligt sind, betreibt einen Versandhandel von Software. Geschäftsführer (Vorstand) ist G. Die Geschäfte gehen gut, die Gesellschaft hat keine Verbindlichkeiten, sondern ein über das Stammkapital (Grundkapital) von 50.000 € deutlich hinausgehendes Nettovermögen von 200.000 €. Als A im Juni 2000 dringend Geld braucht, weigert sich G auf dessen schriftlichen Wunsch hin jedoch, 7.000 € von dem Konto der X als „Gewinnvorschuss“ an A zu überweisen, weil B und C im Ausland sind. Daraufhin leiht sich A das Geld kurzfristig von einer Bank und muss dafür insgesamt 80 € Zinsen zahlen. Der Gesellschaftsvertrag (die Satzung) von X enthält folgende Klausel: „Im Laufe jedes Geschäftsjahres hat jeder Gesellschafter das Recht, bis zu 15 % des auf ihn entfallenden Gewinnes, höchstens jedoch 15.000 € aus der Gesellschaftskasse zu entnehmen. Der Betrag ist jedem Gesellschafter auf sein erstes schriftliches Verlangen von der Gesellschaft auszuzahlen.“

A verlangt nunmehr Schadensersatz in Höhe von 80 € von der X (!). Rn. 51

Teil 2 Die Organisation der Kapitalgesellschaft › § 2 Übersicht über das Recht der Kapitalgesellschaften und Rechtstatsachen › I. Typen der Unternehmensträger

I. Typen der Unternehmensträger

1. Typenvielfalt im Gesellschaftsrecht

29

„Träger“, d.h. Inhaber, eines Unternehmens können nicht nur eine Einzelperson (Kaufmann), sondern auch Gesellschaften sein. Im deutschen Recht gibt es eine Vielzahl von rechtlich vertypten Verbänden, die sämtlich als Träger eines Unternehmens in Betracht kommen, wenn auch bei manchen (etwa Stiftung oder Verein) ihre Befugnis, unternehmerisch tätig zu werden, fraglich ist. Es gibt die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die Kommanditgesellschaft (KG), die offene Handelsgesellschaft (oHG), die Aktiengesellschaft (AG), die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), möglicherweise auch die Stiftung, der Verein, die Genossenschaft, der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, sowie vielfältige Mischformen (GmbH & Co KG, AG & Co KG a.A., Stiftung & Co. KG) usw. Diese Vielfalt[1] bedarf einer Ordnung.

2. Einzelkaufmann <=> Gesellschaft

30

Unternehmensträger können im Ausgangspunkt nur entweder eine Einzelperson oder eine Mehrheit von Personen, also eine Gesellschaft sein. Da eine Gesellschaft aus mindestens zwei Personen besteht, können sich gesellschaftsrechtliche Fragen nicht stellen, wenn man es nur mit einer Person zu tun hat. Warum dieser banale Satz hier so betont wird, wird im Folgenden deutlich.

3. Unternehmensträger mit Haftungsbeschränkung <=> ohne Haftungsbeschränkung

31

Wenn dieses Werk Kapital„gesellschafts“recht heißt, so ist das letztlich ungenau. Denn letztlich werden nur die beiden wichtigsten Organisationsformen für unternehmerisches Tätigwerden mit Haftungsbeschränkung behandelt, die AG und die GmbH. Sowohl eine Personenmehrheit (Verband, Gesellschaft) als auch eine Einzelperson können ihr Unternehmen mit oder ohne Haftungsbeschränkung führen. Ursprünglich waren zwar die Rechtsformen für haftungsbeschränktes Unternehmertum den Personenmehrheiten vorbehalten. Da die Kapitalgesellschaft aber zugleich eine von ihren Gesellschaftern abstrahierte „juristische Person“ war, stellte sich bald die Frage, ob diese juristische Person unterging oder aber fortbestand, wenn das vorletzte Mitglied ausgeschieden war. Die Rechtsprechung sah auch den Fortbestand mit nur einem Mitglied als zulässig an. Von daher war es nur ein kleiner Schritt, auch die Gründung einer Kapital„gesellschaft“ durch nur eine natürliche Person zuzulassen und dieser Person so zu ermöglichen, als Einmann-Kapitalgesellschaft[2] die Haftung für ihr unternehmerisches Tätigwerden zu beschränken. Ein wesentlicher Teil dieses Werkes beschäftigt sich mit den Voraussetzungen und Wirkungen der Haftungsbeschränkung. In diesem Sinne ist das Recht der AG und der GmbH kein „Gesellschaftsrecht“, vielmehr enthält es lediglich die Bedingungen (Kautelen), unter denen die Haftung für unternehmerische Tätigkeit beschränkt werden kann.

32

Für das unternehmerische Handeln stellt die Rechtsordnung den Einzelpersonen und Verbänden verschiedene Rechtsformen (sozusagen Kleider) zur Verfügung, unter denen sie im Rechtsverkehr auftreten können. Rechtsformen ohne Haftungsbeschränkung sind die Personengesellschaften (GbR, oHG, KG, KG a.A., zu ihnen näher bereits das Werk „Gesellschaftsrecht“) oder aber der eingetragene Kaufmann. Rechtsformen mit Haftungsbeschränkung sind die sog. Kapitalgesellschaften, d.h. die AG, die GmbH, oder aber auch Mischformen, d.h. Personengesellschaften, bei denen persönlich haftende Gesellschafter ihrerseits Rechtsträger mit Haftungsbeschränkung sind, also etwa eine nur aus verschiedenen GmbH bestehende OHG, die GmbH & Co KG, oder allgemein die „Juristische Person & Co KG“.

4. Die Reihenfolge der Darstellung

33

Hinter der Rechtsform der AG oder GmbH kann sich also sowohl eine Einzelperson als auch eine echte Gesellschaft aus mehreren Gesellschaftern verbergen. Daraus resultiert folgende Leitlinie für den hier verfolgten Weg der Darstellung:

Es gibt im Kapitalgesellschaftsrecht zum einen Fragen, die allein aus der Besonderheit der Haftungsbeschränkung folgen. Diese Fragen stellen sich sowohl für die Einzelperson, die in Form der AG oder GmbH auftritt, als auch für eine Personenmehrheit, die diese Rechtsform gewählt hat. Aus Vereinfachungsgründen kann man die sachlichen Fragen, die das Rechtsinstitut der Haftungsbeschränkung aufwirft, im Wesentlichen anhand der Einpersonen-Gesellschaft erörtern. Wenn man die Rechtsfragen des AktG und des GmbHG für diese Sonderkonstellation verstanden hat, ist die Übertragung auf echte Gesellschaften (d.h. Rechtsträgermit mehreren, mindestens 2 Gesellschaftern) in der Form von AG oder GmbH einfach: Grundsätzlich gilt für sie nämlich dasselbe wie für die Einpersonen„gesellschaft“ bis auf einige wenige zu erörternde Besonderheiten, die sich ergeben, weil man es auf der Seite der Gesellschafter eben nicht mit einer, sondern mit mehreren Personen zu tun hat.

34

Nachfolgend wird also in zwei Schritten vorgegangen: In Teil 3 wird das Recht der Haftungsbeschränkung abgehandelt. Anschließend geht es in den Teilen 4 und 5 um die Fragen, die sich in der AG und in der GmbH im Hinblick auf den Zusammenschluss mehrerer Personen zu einer Gesellschaft ergeben und die nichts mit der Haftungsbeschränkung zu tun haben. Diese Abschnitte beinhalten die Beschlussfassung, den Minderheitenschutz, zu dem auch das Konzernrecht gehört und die Probleme der quasi-autonomen Geschäftsleitung. Der letzte Teil behandelt die börsennotierte AG. Fragen der Corporate Governance werden einerseits im Zusammenhang mit der Geschäftsleitung in den ersten beiden Teilen erörtert, tauchen aber auch später bei den börsennotierten Gesellschaften noch einmal auf.

Teil 2 Die Organisation der Kapitalgesellschaft › § 2 Übersicht über das Recht der Kapitalgesellschaften und Rechtstatsachen › II. Warum die Unterscheidung zwischen AG und GmbH?

II. Warum die Unterscheidung zwischen AG und GmbH?

1. Kein Unterschied im Wesen

35

Sucht man nach den Unterschieden zwischen den zwei Hauptrechtsformen für das Betreiben eines Unternehmens mit Haftungsbeschränkung, so wird man nicht so leicht fündig. Betrachten wir zunächst die gesetzlichen Definitionen der beiden Formen.