Familienrecht

1.4 Gang der Untersuchung

In der römischen Jurisprudenz (2. Kapitel, S. 41) begegnen bereits die meisten Argumente, die im Mittelalter und in der Neuzeit zur Legitimation einer ungleichen Behandlung der Geschlechter herangezogen werden. Dazu gehört auch die schon in der griechischen Antike verbreitete Behauptung, dass die weibliche „Schamhaftigkeit“ (pudicitia) oder „Leichtfertigkeit“ (levitas animi) einen Ausschluss der Frau aus dem Richterdienst oder anderen öffentlichen Ämtern rechtfertige. Diese Vorstellungen über eine weibliche „Natur“ sind aber nicht unwidersprochen geblieben. Aus Sicht der jüngeren römischen Juristen handelt es sich hier um Stereotype, die der Vernunft widersprechen und sich allenfalls auf das Herkommen (mos) oder die Gewohnheit (consuetudo) stützen lassen. Die Idee einer rechtlichen Gleichbehandlung der Geschlechter stammt aus der (jüngeren) klassischen Epoche, als altrömische Institute wie manus-Ehe oder Geschlechtsvormundschaft (tutela) aus dem Rechtsleben bereits weitgehend verschwunden waren. Das Mittelalter kennt indes keinen der römischen Antike vergleichbaren Fortschritt in der rechtlichen Bestimmung des Verhältnisses der Geschlechter (3. Kapitel, S. 71). Hier ist es bei einem durch lebenslange Gewaltunterworfenheit bestimmten

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Status der Frau geblieben. Bemerkenswert sind jedoch die vielfältigen Versuche zur Rechtfertigung der ungleichen Rechtsstellung der Frau. Sie lassen darauf schließen, dass die Einschränkungen der Handlungs- und Geschäftsfähigkeit von Frauen durch die Geschlechtsvormundschaft zumindest im Hochmittelalter zunehmend als begründungsbedürftig angesehen wurden.

Mit der Epoche von Aufklärung und Naturrecht verbindet sich die Auffassung, dass alle Menschen von Natur aus frei und gleich seien. Der Vertrag tritt an die Stelle des kirchlichen Verständnisses der Ehe als Sakrament. Welche Folgen die Naturrechtslehrer aus den Postulaten der Freiheit und Gleichheit für die Rechtsstellung der Frau gezogen haben, bildet den Gegenstand des 4. Kapitels, S. 103. Das 5. Kapitel, S. 129, handelt vom „ganzen Haus“ und der bürgerlichen Familie. Das besondere Merkmal der Sozialform des „ganzen Hauses“, die bis in die zweite Hälfte des 18. Jahrhunderts herrschte, besteht darin, dass Frauen und Männer gleichermaßen erwerbswirtschaftlich tätig sind. Das Aufkommen der Industriegesellschaft führt im 19. Jahrhundert zur Trennung von privater Haus- und außerhäuslicher Erwerbsarbeit. Damit verliert das „ganze Haus“ seine zentrale Rolle für die Ordnung des Geschlechterverhältnisses. Es wird durch die bürger­liche Kleinfamilie abgelöst, die das Frauenbild der deutschen Klassik und Romantik prägt. Die neue Trennung von häuslicher und außerhäuslicher Sphäre hat in den Lehren der Historischen Rechtsschule zum Familienrecht einen folgenreichen Niederschlag gefunden.

Frankreich, England, die USA und Deutschland sind die Länder, in denen Frauen nach 1848 erste Forderungen zur Verbesserung ihrer Rechtsstellung formulieren. Während in England und in den USA, zumindest im letzten Drittel des 19. Jahrhunderts, der Kampf um die Einführung des Stimmrechts dominiert, werden in Frankreich auch vielfältige Forderungen zur Reform des Ehe- und Familienrechts unterbreitet (6. Kapitel, S. 161). Insoweit besteht eine Gemeinsamkeit mit Deutschland, wo die Frauenbewegung mit Blick auf die geplante Kodifikation des Bürgerlichen Rechts (BGB) Gegenentwürfe erarbeitet und zukunftsweisende Vorschläge zur Verbesserung des Scheidungs-, Sorge- oder Güterrechts formuliert (7. Kapitel, S. 189). Von diesen Vorschlägen sind aber, wenn überhaupt, nur wenige verwirklicht worden. Erst in der Zeit zwischen

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1914 und 1933 haben skandinavische Länder versucht, sie durch Gesetzgebung umzusetzen (8. Kapitel, S. 217). Diese Gesetzgebung hat in vielen Ländern Wirkungen entfaltet und insbesondere auch auf die in der Weimarer Republik geführte Reformdiskussion Einfluss genommen. Den Vorhaben der Weimarer Republik war zunächst allerdings kein Erfolg beschieden. Nach dem Zweiten Weltkrieg bildeten sie aber die Grundlage bei der Konzeption eines egalitären Ehe- und Familienrechts. Gegenwärtig stellt sich überall in Europa für das Familienrecht die Aufgabe, geschlechtergerechte Ausgleichssysteme zu entwickeln, die nicht an den Status, sondern an die „gelebte“ Aufgabenteilung der Partner oder Eheleute anknüpfen. Dieser Befund führt zur Frage, wo wir heute stehen, die im 9. Kapitel, S. 241 erörtert wird.

1.5 Wo stehen wir heute?

Gesellschaftlicher Wandel kann für das Recht nicht ohne Folgen bleiben. Drei ‚Epochen‘ oder ‚Modelle‘ wären innerhalb der Familienrechtsgeschichte zu unterscheiden: An erster Stelle steht das „patriarchalische Ernährermodell“, auf dem auch das Familienrecht des BGB in der Fassung vom 1. Januar 1900 noch beruht. Daran schließt sich im 20. Jahrhundert das formal „egalitäre Ernährermodell“, welches nach der Wende zum 21. Jahrhundert durch neue materiale Wertvorstellungen überholt zu werden scheint. Der Hauptunterschied dieser drei ‚Modelle‘ liegt darin, dass sie verschiedene Lösungen für das Problem geschlechtsspezifischer Arbeitsteilung vorsehen.

Nach dem „patriarchalischen Ernährermodell “ ist die Frau zur Haushaltsführung bzw. zur Pflege und Erziehung der Kinder verpflichtet. Sie muss diese Leistungen unentgeltlich erbringen, was die Verfasser des BGB mit dem Argument rechtfertigen, dass der Mann die „ehelichen Lasten allein zu tragen“ habe (7.4.2, S. 211). Die Arbeitsteilung der Geschlechter steht also unter der Prämisse, dass der außerhäuslich erwerbstätige Mann zur Leistung von Barunterhalt und die Frau zur unentgeltlichen Erbringung „häuslicher Dienste“ verpflichtet ist. Diese Art von ‚Austausch‘ oder ‚Reziprozität‘ ist freilich nicht egalitär, sondern hierarchisch

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strukturiert. Es herrscht der Grundsatz ‚wer zahlt, befiehlt‘: Wer die „ehelichen Lasten“ trägt, gilt als „Haupt der Familie“, dem zugleich die Entscheidungsgewalt zusteht. Während also das patriarchalische Ernährermodell auf der Idee eines ‚Austauschs‘ von ‚Versorgung gegen Gehorsam‘ beruht, erblicken die Anhänger eines egalitären Ehe- und Familienrechts nicht nur im Barunterhalt, sondern auch in den „häuslichen Diensten“ eine geldwerte Leistung. Sie meinen, dass Hausarbeit und außerhäusliche Erwerbstätigkeit als rechtlich gleichwertig behandelt und die Begriffe von „Arbeit“ und „Unterhalt“ auch auf die Tätigkeit des nicht erwerbstätigen Ehegatten ausgedehnt werden müssen. Mit dem Gleichberechtigungsgesetz von 1958 hat dieses ‚Modell‘ im BGB einen ersten Niederschlag gefunden: Die ehemännlichen Entscheidungsbefugnisse wurden abgeschafft, Erwerbs- und Hausarbeit gleichgestellt und das Zugewinnausgleichsrecht eingeführt. Die große Reform des Ehe- und Familienrechts von 1977 hat dann die Pflicht des erwerbstätigen Ehepartners zur Leistung von nachehelichem Unterhalt erheblich ausgeweitet. In Verbindung mit der Einführung des Versorgungsausgleichs führte dies zu einer bislang nicht gekannten Absicherung der nicht erwerbstätigen Ehefrau. Eine solche „asymmetrische“ Interpretation formaler Gleichstellung schien geboten, um auch unter gewandelten Bedingungen am Ernährermodell festhalten zu können.

Trotz aller Unterschiede beruhen „patriarchalisches“ und „egalitäres“ Ernährermodell auf einer Reihe gemeinsamer Merkmale. Dazu gehören die strikte Trennung von häuslicher und außerhäuslicher Tätigkeit oder die Ableitung der vermögensrechtlichen Stellung der Frau aus der Erwerbstätigkeit des Mannes. Während aber das „patriarchalische“ Ernährermodell mit der Idee verbunden ist, dass die Auflösung einer Ehe nur unter engen rechtlichen Voraussetzungen zulässig ist, strebt das „egalitäre“ Ernährermodell nach einer Erleichterung der Scheidung. Auf den sich in den 1970er Jahren abzeichnenden Trend der Zunahme von Scheidungen reagierte das „egalitäre“ Ernährermodell mit einem ungebremsten Ausbau von Schutzmechanismen zugunsten des in der Ehe nicht erwerbstätigen Ehegatten. Mit Konzepten wie „lebenslange nacheheliche Solidarität“ oder „Lebensstandardgarantie“ glaubten seine Anhänger selbst nach Abschaffung des Verschuldensprinzips noch daran

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festhalten zu können, dass die Ehe eine dem eigenen Erwerbseinkommen vergleichbare Versorgung des nicht erwerbstätigen Ehegatten biete. Auch das „egalitäre“ Ernährermodell beruht auf einem Verständnis der Ehe, das den Akzent nicht auf Individualität, sondern auf Status und damit auf lebenslange Versorgung und letztlich Abhängigkeit legt. Durch Begriffe wie „nacheheliche Solidarität“ oder „Lebensstandardgarantie“ werden die familienrechtlichen Ausgleichssysteme geradezu darauf programmiert, auch solches Vermögen zu vergemeinschaften, das „eheneutral“, d.h. nicht auf Grundlage gemeinsamen Wirtschaftens erworben wurde.

Die fortschreitende Individualisierung und Pluralisierung der Lebensverhältnisse hat dazu geführt, dass gegenwärtig vermehrt über einen Wandel von Leitbildern und die Auflösung geschlechtsspezifischer Rollen­stereotypen diskutiert wird, wie sie nicht nur im „patriarchalischen“, sondern auch in den verschiedenen Varianten eines „egalitären“ Ernährer­modells zum Ausdruck kommen. Heute müssen Paare auf Fragen der geschlechtsspezifischen Arbeitsteilung, die früher durch Rollenbilder, im Recht verankerte Eheverständnisse oder Status gelöst wurden, häufig selbst eine Antwort finden. Vor diesem Hintergrund gewinnt eine dritte Perspektive an Interesse, die im Zeichen eines Aushandelns der Lebensplanung steht. Der Hauptunterschied dieses Ansatzes zum überkommenen Familienernährermodell besteht darin, dass die traditionelle Arbeitsteilung zwischen den Geschlechtern nicht mehr als dem Recht vorgegeben, sondern als Folge einer gemeinsamen Entscheidung im Lebenslauf der Paare erscheint. Mit der Ehe- bzw. Partnerschaftsbedingtheit als leitendem Prinzip einer geschlechtergerechten Vermögens- und Haftungsteilhabe rückt für die familienrechtlichen Ausgleichssysteme die in der Ehe gelebte Aufgabenteilung – die im Einzelfall begründete Verantwortungskooperation – ins Zentrum des Interesses. Sie bildet nun den wichtigsten Anknüpfungspunkt für eine geschlechtergerechte Aufteilung der während der Dauer der Ehe bzw. Partnerschaft erzielten Vermögensvorteile und für die Bestimmung der wegen der Ehe bzw. Partnerschaft einseitig erlittenen Nachteile.

Wer den Fokus auf das Individuum und seine Entwicklung im Zeitverlauf legt, wird die Verantwortungskreise anders ziehen als diejenigen, die an Status und lebenslange Versorgung anknüpfen. Größere

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Verantwortung muss z.B. für die Gestaltung des eigenen Erwerbslebens übernommen werden. Das zeigen die neuesten Entwicklungen etwa im Unterhaltsrecht, dessen Funktion sich seit der Reform von 2008 in erster Linie auf einen Ausgleich „ehebedingter Nachteile“ beschränkt. Ähn­liches gilt im Recht der Zugewinngemeinschaft. Auch hier scheint die Entwicklung in Richtung einer genaueren Bestimmung des Gegenstands der Ausgleichsansprüche zu weisen. Allgemein lässt sich feststellen, dass eine Vergemeinschaftung auch des eheneutralen Vermögenserwerbs unter Bedingungen fortschreitender Individualisierung und Pluralisierung der Lebensverhältnisse auf immer weniger Akzeptanz in der Bevölkerung stößt. Es wäre allerdings ein Fehler anzunehmen, dass Kriterien wie „Ehe“- oder „Partnerschaftsbedingtheit“ in allen Fällen eine Steigerung der „Eigenverantwortung“ zur Folge hätten. Denn Frauen übernehmen in Paarbeziehungen statistisch betrachtet nach wie vor den überwiegenden Teil der Familien- und Hausarbeit. Zwar sind die Geschlechter im jungen Erwachsenenalter heute so ‚gleich‘ wie niemals zuvor. Mit der Familiengründung und der Geburt von Kindern kommt es aber häufig zu Veränderungen, die den Lebensverlauf junger Frauen in ganz andere Bahnen lenken als den ihrer männlichen Partner. Ungeachtet aller Kritik an der traditionellen Arbeitsteilung, der rechtlichen Aufwertung von Hausarbeit und den Bildungserfolgen von Frauen liegt in diesem Unterschied noch immer das Zentrum der Ungleichheit im Geschlechterverhältnis.

Dieser Befund bedeutet für eine Rechtsordnung, deren familienrechtliche Ausgleichssysteme nicht mehr einfach an das überkommene Rollenmodell anknüpfen können, eine große Herausforderung. Kommt es zur Scheidung, wäre nun zu untersuchen, ob und in welchem Umfang die Partner verlässliche Abreden über Funktionsteilungen getroffen haben. Die Untersuchung der gemeinsam ausgehandelten „Verantwortungskooperationen“ dient der Ermittlung von Einbußen, die durch die Ehe bedingt und insoweit prinzipiell ausgleichsfähig sind. Dazu muss geklärt werden, ob ein Partner hierfür allein verantwortlich ist oder den anderen eine Mitverantwortung trifft. Von einer Mitverantwortlichkeit ist auszugehen, wenn die Ehegatten darin übereingekommen sind, dass ein Partner seine Berufstätigkeit aufgibt oder einschränkt, um im gemeinsamen Interesse Pflege- oder Erziehungsaufgaben zu übernehmen. Dann

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wären jene Einbußen auszugleichen, die dadurch entstehen, dass er im Vertrauen auf die Beständigkeit der gemeinsamen Lebensplanung Entscheidungen trifft, die sich auf seine berufliche Lage negativ auswirken.

Der Vorteil von Kriterien wie „Ehe“- bzw. „Partnerschaftsbedingtheit“ und „Aushandeln von Verantwortungskooperationen“ liegt darin, dass sich auf ihrer Basis den Verschiedenheiten weiblicher und männ­licher Individualisierung bei größerer Scheidungshäufigkeit und kürzerer Ehe- oder Beziehungsdauer Rechnung tragen lässt: Durfte die Frau auf den Fortbestand einer Bindung vertrauen und hat sie auf Grund des Einvernehmens über die geschlechtsspezifische Aufgabenteilung entsprechende Dispositionen getroffen, dann bilden diese den Maßstab für die Bestimmung der Höhe und Dauer von Unterhaltsansprüchen. Auch im Güterrecht muss dem Eintritt in die Elternschaft besondere Aufmerksamkeit gewidmet werden. Dabei handelt es sich um einen jener „Knotenpunkte“ und „Übergänge“, welche die jüngst auch im Familienrecht zunehmend diskutierte Lehre von der „Lebensverlaufsperspektive“ fokussiert. So können „Vereinbarungen“, welche einen Partner aus der Verantwortung für Nachteile zu entlassen suchen, die dieser auf Grund gemeinsamer Aufgabenteilung während der Ehe mitverursacht hat, durch die Rechtsordnung heute nicht mehr ohne Weiteres als gültig anerkannt werden. Neue Kriterien wie „Ehe“- bzw. „Partnerschaftsbedingtheit“ und „Aushandeln von Verantwortungskooperationen“ tragen ein zwingendes Element in die Rechtsordnung hinein (S. 18; S. 258). Die Folge ist, dass das Verhältnis zwischen Privatautonomie und gelebter Verantwortungskooperation neu austariert werden muss.

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2 Ein weiteres Beispiel bilden Heiratsverträge, soweit sie die Funktion haben, als eine Art autonome Rechtsetzung die Bestandskraft von Gewohnheiten gegenüber einer neuen und (vermeintlich) fortschrittlichen Gesetzgebung zu sichern (vgl. Lanzinger, 2010, S. 260). Doch gibt es auch Gegenbeispiele. So wurden mit dem Aufkommen des frühneuzeitlichen absolutistischen Fürstenstaates im 16. und 17. Jahrhundert in Österreich Versuche gemacht, die herrschende Rechtsvielfalt (3. Kapitel, S. 71) durch einheitliche Gesetzgebung zu beseitigen. Ziel war es, den „alten Landesbrauch“ der ehelichen Gütergemeinschaft durch Formen eines Dotalsystems („Gütertrennung“) zu verdrängen. Nach den Untersuchungen von Gertrude Langer-Ostrawsky hat sich „das erprobte und praktizierte Gewohnheitsrecht der Gütergemeinschaft mit einer überaus deutlichen starken Stellung der Frauen“ gegenüber derartigen Versuchen jedoch behaupten und diese konterkarieren können (2010, S. 36–38, S. 76). Zur Frage, ob in besonderen Fällen der Gesetzgeber nicht schneller reagieren könne als die Rechtsprechung, siehe auch die Bemerkung von Röthel, 2012, S. 158.