Autoría y participación en los delitos de corrupción de funcionarios

2.2.3.1. Participación

En cuanto a la participación en el delito de peculado de particulares o funcionarios y servidores que no tienen la relación funcional que exige el tipo penal, se presentan hipótesis interesantes. No obstante, aplicando primero la teoría de los delitos de infracción de deber, luego los principios de unidad del título de imputación y de accesoriedad de la participación, se llega a las siguientes conclusiones (con amplitud, Rojas, 2002, p. 348):

– Los funcionarios o servidores públicos que no estén vinculados funcionalmente con los bienes del Estado no son pasibles de cometer peculado a título de autores. Sus actos se tipifican como delitos comunes que pueden ser de apropiación ilícita o hurto.

– Los funcionarios o servidores públicos que no tengan vinculación funcional con los bienes del Estado que participen con aquellos funcionarios que sí tienen vinculación con los bienes, serán partícipes en calidad de instigadores o cómplices del delito de peculado. En este último supuesto solo en calidad de cómplices. Es obvio que en los delitos de infracción del deber no se hace diferencia entre complicidad primaria o secundaria como en la teoría de dominio del hecho. En la teoría de infracción del deber solo hay partícipes ya sea como instigadores o como cómplices.

– Los particulares que instiguen o colaboren con los funcionarios que no tienen vinculación funcional con los bienes del Estado, serán partícipes (instigadores o cómplices) del delito común perpetrado.

– Los particulares (extranei) que auxilian o colaboran con los funcionarios o servidores públicos vinculados funcionalmente con los bienes estatales responden a título de complicidad del delito de peculado cometido59. Solo responderán por complicidad. No hay diferencia entre complicidad primaria y secundaria como se hace en la teoría del dominio del hecho, la misma que no sirve para explicar los delitos de infracción del deber.

No obstante, todavía encontramos pronunciamientos de la Corte Suprema que, pese a que se acepta que el delito de peculado es uno de infracción de deber, se sigue confirmando sentencias a los particulares que ayudan o colaboran con la apropiación del patrimonio público por parte del funcionario público, en su calidad de cómplices primarios (Casación N° 1004-2017-Moquegua, 26 de julio de 2018).

Esta es la línea jurisprudencial mayoritaria. Como ejemplo cabe citar la ejecutoria suprema del 14 de enero de 2003. Aquí se argumenta que la participación del extraneus a título de complicidad en los delitos especiales está dada por el título de imputación, por lo que la conducta de todos los intervinientes en el evento delictivo, autores y cómplices, debe ser enmarcado en el mismo nomen iuris delictivo; por lo que el argumento de que su conducta debe ser enmarcada en un delito común homologable, no solo es inconsistente, sino que implica la afectación al título de imputación y la inobservancia del principio de accesoriedad limitada, que rige en el ámbito penal y que se colige de la interpretación que se hace del artículo 26 del Código Penal (Exp. N° 3203-2002-Lima).

De igual modo, la ejecutoria suprema del 14 de noviembre de 2003, de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, deja establecido en forma pedagógica que en cuanto a la calidad de cómplice del coprocesado Bedoya de Vivanco en el delito de peculado, debemos de manifestar que nuestro Código Penal recoge la tesis de la accesoriedad de la participación y la teoría del dominio del hecho para efectos de determinar la autoría, mientras que la complicidad es dependiente de un hecho principal, careciendo de autonomía y estructura delictiva propia [...] por consiguiente la conducta desplegada por el procesado Bedoya de Vivanco, persona particular, se encuentra bajo la calidad de cómplice del delito de peculado (R. N. N° 1813-2003-Lima).

De forma similar se pronuncia el precedente jurisprudencial del 11 de octubre de 2004. Aquí, la ejecutoria suprema sostiene que:

El tipo penal previsto en el artículo 387 del código sustantivo es un delito especial que exige como elemento constitutivo para la configuración del tipo penal una determinada cualidad del agente, lo que conlleva a establecer que la esfera de los autores está limitada (no está abierta a cualquiera) a determinados sujetos, siendo el bien jurídico tutelado en este tipo penal lesionado por la conducta de los funcionarios o servidores públicos desde adentro, es decir, por los intranei. Consecuentemente, el particular, al carecer de un supuesto de hecho fundamental para la estructuración típica de la conducta, gozar de la calidad de funcionario o servidor público, no puede ser autor material del delito de peculado. Que, el Código Penal respecto a la participación, asume la tesis de la ‘accesoriedad de la participación’, es decir, que la participación es posible cuando concurre realmente un hecho cometido por un autor, pues la complicidad no goza de autonomía típica propia o estructura delictiva distinta a la cometida por el autor del hecho punible, de tal forma que la unidad del título imputativo será la que le corresponda al autor (unidad del título de imputación). Por ende, las personas ‘extranei’ que no tengan la calidad exigida por la ley para el autor material responden en calidad de cómplices de un hecho punible realizado por quien sí posee tal calificación. Esta calificación no se exige para el cómplice, pues ninguna de estas personas realiza materialmente la conducta descrita en el tipo. Aquel determina a otro obrar y el cómplice contribuye a la realización del hecho punible, habiéndose establecido en la doctrina al respecto que en los delitos especiales [...] (sic) en tanto que no se describe, o no solo se describe, el alcance de un ámbito de organización, sino un status del autor, las expectativas de comportamiento conforme a derecho se determinan también a través del titular del deber. En estos casos, al que no está obligado de por sí únicamente se le puede hacer responder ‘en segundo término’ y, por lo tanto, solo limitadamente60.

– Los otros, a los que hace referencia el tipo penal 387 con la frase “para otro”, no son autores del delito de peculado, pues ellos no consuman o perfeccionan el delito, pudiendo ser, en cambio, inductores, receptadores de los bienes o lavadores de dinero sucio.

Por lo demás, resulta claro que en el peculado no hay coautoría. No debe obviarse que la teoría de la infracción del deber no admite la coautoría que viene a ser hija de la teoría del dominio del hecho. Y no puede haber coautoría debido a que como se trata de un delito de infracción de un deber especial penal, es imposible materialmente que dos o más funcionarios se pongan de acuerdo para infringir una parte del deber especial. Este deber es único no puede dividirse materialmente. Por lo tanto, no puede afirmarse con propiedad que en los funcionarios o servidores públicos ha existido un reparto de roles para infringir un deber especial penal. Ello es imposible, el deber es personalísimo. En consecuencia, si dos o más funcionarios o servidores públicos con relación funcional se apropian, por ejemplo, de bienes del Estado, todos responden a título de autores61.

2.2.4. Peculado culposo

El peculado también puede ser cometido por culpa o negligencia de parte del agente, siempre funcionario o servidor público con relación funcional sobre los efectos y caudales del Estado o entidad estatal. En efecto, en el tercer párrafo del artículo 387 del Código Penal se prevé que se configura el delito de peculado culposo cuando el agente, por culpa, da ocasión a que otra persona efectúe la sustracción de bienes públicos. Incluso también se prevé como peculado culposo agravado cuando los bienes públicos objeto de sustracción por parte de tercero, tuvieran como destino fines asistenciales o programas de apoyo social.

El peculado culposo hace alusión directa a la sustracción efectuada por terceros, aprovechando del estado de descuido imputable al sujeto público en su función de vigilar y resguardar los bienes del Estado. No hay delito de peculado culposo en la modalidad de utilización.

Es preciso determinar que la figura del peculado culposo no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona, aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina (propicia, facilita o permite de hecho) un delito doloso de tercero; sea que el tercero lo sustrae con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtiene o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tiene ni debe tener la función de percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos. Aquí no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro (extraneus o intraneus) lo sustraiga dolosamente.

Asimismo, en el peculado culposo debe tenerse en cuenta que la sustracción y la culpa del funcionario o servidor público como elementos componentes típicos de esta figura penal, describiéndolas como:

a) La sustracción. Entiéndasele como el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, por parte de un tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público.

b) La culpa del funcionario o servidor público. Culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando este no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de pérdidas), vale decir, cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público62.

El derecho vivo y actuante se ha pronunciado en muchos casos de peculado culposo. Aquí con fines pedagógicos solo citaremos los siguientes precedentes jurisprudenciales:

– “Resulta imputable por delito de peculado culposo, el inculpado que actúa con negligencia en sus funciones, ya que al tener la calidad de tesorero obedece la orden del gerente general de una empresa del Estado, entregándole una suma de dinero de manera irregular, dinero que este se habría apropiado” (Ejecutoria suprema del 15 de julio de 1999, Exp. N° 281-99, AMAG, Serie de Jurisprudencia, 2000, p. 465).

– “Ha quedado debidamente acreditado el delito de peculado culposo, así como la responsabilidad penal de la encausada, por el mérito de su declaración instructiva, en donde refiere que el dinero hurtado por su coprocesado lo dejó en la gaveta de su escritorio y no en la caja fuerte de la institución, como respondía, y a la que estaba obligada en su conducción de tesorera; conducta negligente que facilitó la sustracción de dinero que estaba destinado al pago de los trabajadores de la institución” (Ejecutoria suprema, 10 de julio de 2002, Exp. N° 3278-2001-Apurímac).

– “Los encausados admiten que el dinero fue retirado del banco y no obstante que las adquisiciones tenían que hacerse en la misma localidad, tal como señala el manual de procedimientos, lo deciden hacer en la ciudad de Lima y sin tomar las medidas de seguridad dada la cantidad considerable de dinero que se había retirado, dicha inobservancia del deber de cuidado dio lugar a que el tesorero del núcleo ejecutor fuera asaltado cuando pretendía hacer el depósito en otro banco” (Ejecutoria suprema, 16 de octubre de 2002, Exp. N° 4168-2001-La Libertad).

– “Ha quedado suficientemente acreditada la responsabilidad penal de los encausados en el delito de peculado culposo, toda vez que en razón de sus cargos, no cumplieron con su función de velar por la integridad y permanencia de los bienes municipales materia del presente proceso, los mismos que debieron de administrar y custodiar, permitiendo con su actitud inerte en tomar las acciones correspondientes que desaparezcan inexplicablemente” (Ejecutoria suprema, 2 de julio de 2002, R. N. N° 3056-2001-Puno).

– “El delito de peculado culposo resulta imputable al sujeto que actúa con negligencia en sus funciones, es decir, cuando no toma las precauciones debidas para evitar sustracciones de bienes que son de propiedad pública; que si bien es cierto, de la revisión de los autos la materialidad del delito se encuentra acreditada, sin embargo, se ha demostrado que los encausados no tenían la obligación de custodiar los bienes sustraídos, ya que existía un personal de vigilancia contratado o través de un service o locadora de servicios por el Ministerio de Agricultura” (Ejecutoria suprema, 3 de diciembre de 2004, Exp. N° 382-04-Junín, Jurisprudencia Penal II, Normas Legales, 2005, p. 230).

– “La responsabilidad penal del acusado Ramos Zapata por el delito de peculado culposo ha quedado acreditada, toda vez que como Jefe de la Oficina de Administración no actuó diligentemente para evitar que un tercero se beneficie con los fondos de la entidad agraviada, puesto que autorizó que el acusado De la Cruz Hernández cobre los cheques, sin prever los mecanismos de control adecuados para garantizar la seguridad de los mismos, lo que facilitó para que el antes mencionado se apropie del fondo” (Ejecutoria suprema, 11 de junio de 2008, R. N. N° 4952-2007-Huancavelica).

Queda claro que el agente del delito de peculado culposo de modo alguno propicia o genera su propia negligencia. Si en un caso en concreto, el sujeto público, por ejemplo, participa con pleno conocimiento y voluntad en un acuerdo por el cual se decide disponer de fondos públicos que administra y luego, ejecuta el acuerdo, descuidando los bienes o caudales que administra de modo alguno el agente actúa con negligencia o culpa en la disposición de aquellos fondos públicos, sino que actúa abiertamente en forma dolosa.

Así las cosas, no entendemos la forma como resolvió la Corte Suprema el caso judicial objeto de la Casación de fecha 11 de febrero de 2014. En efecto, según el contenido de la casación, el problema era determinar si el recurrente Mamerto Rolando Cornejo Cuervo como Rector de la Universidad Nacional de San Agustín pudo desvincularse o no de los acuerdos adoptados por el Consejo Universitario en el sentido de acatarlos o no, pues en sus argumentos de defensa sostenía que solamente cumplía los acuerdo adoptados por el Consejo Universitario; sin embargo, este Supremo tribunal considera que el rector no debió acatar y/o cumplir los acuerdos adoptados por el Consejo Universitario por tratarse de acuerdos esencialmente ilegales, hacerlo implicaba o implicó asumir responsabilidad penal, como ha ocurrido en el presente caso, a no ser que el recurrente haya expresado disconformidad u oposición en las sesiones de dichos acuerdos en las que él estuvo presente en su calidad de Rector. Y los acuerdos tomados en los años 2001 y 2002 eran ilegales debido que no existe documento alguno en autos que disponga o se habilite la contratación y pago a los jugadores y técnicos como si fueran personal docente o académico. En consecuencia, este Colegiado Supremo, considera que debió existir por parte del recurrente una diligencia y cuidado en su actuar por la alta jerarquía que cumplía dentro de la citada casa de Estudios y al no hacerlo no ha incurrido en peculado doloso sino en peculado culposo (Casación N° 244-2013-Arequipa).

La suprema casó la sentencia de vista que en forma correcta había tipificado los hechos como peculado doloso. Al reconducir los hechos a peculado culposo, declaró prescrita la acción penal por el citado delito por el tiempo transcurrido. En suma: un hecho grave de corrupción en la Universidad San Agustín de Arequipa quedó sin sanción.

No compartimos la ratio decidendi de esta decisión de la Sala Permanente de la Corte Suprema, pues como se transcribe en el contenido de la casación, primero, el acusado en su calidad de rector participó en las sesiones del Consejo Universitario en las cuales se decidió, arbitrariamente y en forma ilegal, habilitar la contratación y pago a los jugadores y técnicos del club Atlético Universidad como si fueran personal docente o académico; segundo, el acusado en su calidad de rector ejecutó tales acuerdos y como consecuencia desembolsó del tesoro público la suma de S/ 658 895.59 soles que correspondían al pago por desarrollo de la enseñanza y formación profesional de pregrado, perjudicando con ello a la universidad. Expuestos así los hechos, estos se subsumen en el delito de peculado doloso de modo alguno en peculado culposo. El agente ha participado activamente en la toma de decisiones ilegales y, luego, él los ejecutó en perjuicio patrimonial evidente de la Universidad Nacional de Arequipa y todo en beneficio de terceros.

2.2.5. Peculado culposo

De la lectura del Código Penal derogado, llegamos a la conclusión que el hecho punible de infracción de deber denominado “peculado de uso” sancionado en el tipo penal 388 del actual texto punitivo, no tiene antecedente en aquel cuerpo legal ni en otra ley especial de nuestra patria. Es una creación del legislador nacional del Código Penal de 1991, “posiblemente inspirado en el Código Penal de Portugal de 1932” (Rojas, 2002, p. 376; Abanto, 2003, p. 372). Desde entonces, tenemos la figura penal de peculado de uso o por distracción. Luego de la modificación del tipo penal 388 producida por el Decreto Legislativo N° 1243 del 22, de octubre de 2016, la fórmula legislativa tiene el siguiente contenido:

El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.

No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo.

El delito de peculado de uso o por distracción se perfecciona cuando el funcionario o servidor público, para fines privados o particulares, hace uso o permite que un tercero utilice vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado confiados a él debido al cargo que desempeña al interior de la administración pública o que se hallan bajo su guarda o cuidado.

De igual modo, por disposición del segundo párrafo del artículo 388° del Código Penal, el delito de peculado de uso también se configura cuando el contratista de obra pública o sus empleados, para fines privados o particulares, usa o permite que un tercero utilice vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado o dependencia pública que se halla bajo su guarda o cuidado.

Se evidencia, por lo tanto, la necesidad de la concurrencia de diversos elementos objetivos para la configuración del delito de peculado de uso. Estos por fines pedagógicos, los explicaremos en forma separada. En consecuencia, tenemos los siguientes elementos:

2.2.5.1. Usar o permitir usar

En primer término, la modalidad de usar o utilizar se configura cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado, sin propósito de apropiárselos. En el agente, no hay ánimo o propósito de quedarse o adueñarse, sino simplemente de servirse del bien público en su propio beneficio o en beneficio de un tercero. Esto presupone una previa separación del bien de la esfera pública de custodia y darle una aplicación privada temporal a los bienes sin consumirlos, para regresarlos o reintegrarlos luego a la esfera de la administración pública.

En segundo término, se configura el peculado por distracción cuando el agente por actos omisivos permite, tolera o facilita que un tercero o particular, para fines ajenos al servicio público, realice actos de uso, empleo, provecho, disfrute o se beneficie de vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado, sin propósito de apropiárselos.

De modo que hay delito de peculado de uso por omisión en aplicación del artículo 13 del Código Penal, pues el agente público en todo momento es garante del bien público que está a su disposición o bajo su guarda para el desempeño de sus funciones en la administración.

Al permitir que otro use supone un comportamiento omisivo imputable a los sujetos activos que dolosamente permiten, toleran, consienten o autorizan el uso de dichos bienes por terceros. “El término “otro” alude a cualquier persona, particular o funcionario-servidor público, persona natural o jurídica” (Rojas, 2002, p. 378; Abanto, 2003, p. 374).

Aquí cabe hacer la siguiente precisión: en el artículo 388 encontramos el peculado de uso que —al parecer— es idéntico al peculado en su modalidad de “utilizar” del artículo 387 del Código Penal. Sin embargo, la diferencia salta por sí sola con la lectura de ambos tipos penales. En efecto, el artículo 387 se refiere a utilizar efectos o caudales públicos, en tanto que el artículo 388 se refiere restrictivamente a usar vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente a la administración pública. En consecuencia, se aplicará el artículo 387 siempre que los caudales públicos no estén representados por cualquier instrumento de trabajo de la administración pública. Si estos son los objetos del delito, se aplicará el artículo 388.

2.2.5.2. Bienes muebles del Estado

El tipo penal especifica la naturaleza de los bienes objeto del delito de peculado. Estos solo pueden ser de naturaleza mueble, puesto que tienen como finalidad servir de instrumentos de trabajo dentro de la administración pública. Puede ser cualquier tipo de bienes como, por ejemplo, los vehículos, computadoras, herramientas utilizadas en construcción civil, camiones de limpieza pública, etc.

Abanto señala que “se trata de todo tipo de herramientas, máquinas, vehículos o aparatos indispensables para el desempeño de la función pública; no pueden serlo el dinero, los títulos valores, los bienes consumibles como el papel, los alimentos, la mano de obra, los inmuebles, etc.” (Abanto, 2003, p. 375).

En consecuencia, no hay peculado de uso sobre bienes inmuebles ni sobre bienes muebles fungibles. Si en un caso concreto, un inmueble o un bien fungible (dinero, por ejemplo) es objeto de uso para fines particulares el operador jurídico deberá recurrir al supuesto típico recogido en el artículo 387 del Código Penal para imputar responsabilidad penal al agente.

Estos bienes, que sirven de instrumentos de trabajo a efectos de que la administración estatal cumpla con sus fines, tienen que pertenecer al Estado o, en su caso, a particulares siempre y cuando estén bajo la custodia y guarda de la administración pública.

2.2.5.3. Fines particulares o privados

Los bienes muebles del Estado tienen como finalidad trascendente hacer realidad los fines de la administración. En consecuencia, el funcionario o servidor público tiene el deber ineludible de usarlo dentro de la administración con el propósito de materializar su finalidad. Ese servicio es el destino natural y normal de los bienes del Estado, así como de aquellos bienes pertenecientes a particulares, pero que eventualmente se encuentran en custodia de la administración pública. Se entiende que los bienes de los particulares están en custodia de la administración debido a que han ingresado (prestados, alquilados, etc.) para prestar determinada función pública (obra pública).

Sin embargo, constituye otro elemento objetivo de la tipicidad del delito de peculado de uso, el supuesto que el funcionario o servidor público, en lugar de destinar el bien mueble a su servicio natural y normal, lo destina o utiliza para fines ajenos al servicio en su evidente beneficio o de terceros allegados a aquel. Se usa el bien mueble para fines particulares ajenos a los fines de la administración pública.

Los fines ajenos al servicio público a los que el funcionario o servidor público destina los bienes señalados en el tipo penal pueden ser diversos: transportar a los familiares del agente público a su centro de trabajo o al centro comercial para hacer las compras domésticas; utilizar el vehículo para realizar trabajos de mensajería de una empresa privada; usar los vehículos para hacer campaña electoral ya sea propia o de un tercero allegado; alquilar los equipos de cómputo, prestar los instrumentos agrícolas, etc. “El uso a fines ajenos al servicio presupone ya la presencia de beneficio para el agente o para terceros que resultan favorecidos con el uso del bien público” (Rojas, 2002, p. 379).

Podemos ilustrar lo hasta aquí expuesto citando un caso real que fue objeto de pronunciamiento judicial, en el cual los agentes fueron sancionados por el uso de vehículos de la municipalidad para fines ajenos al servicio público. En efecto, en la ejecutoria suprema del 23 de agosto de 2002 se argumenta que los procesados en su condición de alcaldes y, por ende, de funcionarios públicos encargados de percibir, administrar o custodiar bienes de la administración pública, faltaron a la confianza pública depositada en ellos, toda vez que se comprobó su participación a favor de una candidatura facilitando el uso de vehículos de transporte de sus respectivos municipios participando activamente, portando banderolas alusivas a la candidatura, es decir, dieron mal uso a los vehículos destinados al cumplimiento de alguna labor pública (Exp. N° 2565-2001-Cusco).

2.2.5.4. Relación funcional del agente y el objeto del delito

De la naturaleza del delito de peculado de uso, se desprende que “los bienes muebles objeto de la conducta típica deben estar confiados o encontrarse en posesión inmediata o mediata del sujeto activo, con razón del cargo que tiene al interior del Estado” (Abanto, 2003, p. 377). Si en un hecho concreto este elemento no se verifica, el delito de peculado de uso no se configura así sea evidente el uso de los bienes del Estado y este resulte seriamente perjudicado en el desarrollo del servicio o función pública.

En efecto, para que se configure el delito de peculado de uso, al igual que en los supuestos ilícitos tipificados en el artículo 387 del Código Penal, es condición sine qua non que el bien público objeto de la utilización esté en posesión del agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo que desempeña en la administración estatal. Estas atribuciones o competencias aparecen determinadas o establecidas previamente por la ley o por normas jurídicas de menor jerarquía, tales como los reglamentos de la institución pública o directivas internas. La posesión puede ser inmediata o mediata, es decir, el agente puede estar en contacto con los bienes o instrumentos de trabajo o tenerla por asumida, bastando solamente la facultad de disposición jurídica o disposición funcional.

Para tal afecto, y con fines netamente pedagógicos citamos la ejecutoria Suprema del 20 de abril de 2015, donde la Sala Penal Permanente, deja establecido que, se ha determinado la relación funcional del procesado con el bien utilizado indebidamente, pues su proceder se adecua a lo que alude la norma sustantiva, de que el bien mueble se hallaba bajo su custodia directa, pues ejercía sobre el mismo acto de cuidado o vigilancia, o con palabras de la norma penal se hallaba bajo su guarda (R. N. N° 2149-2013-Amazonas).

2.2.5.5. Magnitud del perjuicio patrimonial

Aun cuando el tipo penal no hace referencia a la magnitud del perjuicio patrimonial que se ocasiona a la administración pública con el uso temporal de los bienes públicos para fines ajenos al servicio o función encomendada, este elemento objetivo es tácito en el tipo penal. Todo uso de un bien mueble origina automáticamente un perjuicio patrimonial sea grave o leve. Este puede ser por el desgaste natural del bien que se produce por su uso, así como por el hecho de que, al no estar el bien a disposición del servicio público, este se ve afectado temporalmente. No se exige que la afectación al servicio o función encomendada sea de gravedad. Basta que el perjuicio se verifique para configurarse el hecho punible. En consecuencia, al no existir cuantía mínima, se entiende que así el perjuicio sea valorizado por los peritos en una cantidad mínima, igual el delito se verifica.

En el Proyecto de Ley N° 4187/2010-PJ del Poder Judicial, ingresado a la mesa de partes del Congreso el 3 de agosto de 2010, se propuso modificar la fórmula legislativa del delito de peculado de uso, para introducir de manera expresa el nivel de perjuicio que sería exigible. La fórmula que se propuso es la siguiente: “El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas u otros instrumentos de trabajo, afectando gravemente el servicio o la función encomendada, será reprimido (…)”. En la exposición de motivos del citado proyecto se alegaba que no se puede distraer los limitados recursos del sistema, en casos de bagatela o en los que el uso privado del bien, no genere una grave afectación del servicio o la función encomendada. Otra vez el derecho administrativo disciplinario es un instrumento primario para hacerse cargo de estos casos. Ciertamente, en el caso de contratistas que distraen con fines privados insumos públicos, el derecho penal debe cumplir su rol sancionador, pues estos no tienen vinculación con el Estado.