Responsabilidad civil extracontractual

Tal tesis pudo ser reorientada, al concebir las actividades peligrosas que ejerce el Estado como forma de responsabilidad objetiva. Nuestro Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 2000, manifestó:

“En relación con el ejercicio de actividades peligrosas como la conducción de vehículos automotores, esta Sección consideró hasta el año de 1989 que el régimen aplicable era el de la falla probada. Sin embargo, a partir de ese año, mediante sentencia del 19 de diciembre (exp. núm. 4484, actor: Rosa Helena Franco de Bernal) se adoptó el régimen de falla presunta para juzgar este tipo de eventos por considerar que «un vehículo automotor, por su peligrosidad, al ser nexo instrumental en la causación de un perjuicio, compromete de por sí la responsabilidad del ente público a quien el vehículo pertenece, sin necesidad de que se pruebe la falla del servicio, que por demás bien puede existir”.

En sentencia del 24 de agosto de 1992 (exp. núm. 6754, actor: Henry Enrique Saltarín Monroy), con objeto de resolver un asunto en el que estaba comprometida la responsabilidad en la prestación del servicio médico, estableció diferencias entre el régimen aplicable en estos casos y el que debía regir frente a los daños producidos por cosas o actividades peligrosas y consideró que en relación con estos, en los que no se juzga la conducta irregular de la administración sino el daño antijurídico, opera una presunción de responsabilidad o lo que es lo mismo, un régimen de responsabilidad objetiva y no una presunción de falta. Se dijo en la sentencia: “Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio médico oficial se presume dicha falla, es decir, se presume uno de los tres supuestos de esa responsabilidad (los otros, como se sabe, son el daño y la relación de causalidad), en el evento de los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregularde la administración, sino solo el daño antijurídico (Const. Pol., art. 90) produciéndose así más que una presunción de falla, una de responsabilidad. [...] cuando se habla de responsabilidad por los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, en las que no juega ya la noción de falla, ni la probada ni la presunta, le incumbe a la demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de tercero, también exclusivo y determinante, y por eso mismo se entiende que en estos casos no se pueda exonerar la administración demostrando la diligencia y cuidado. En otras palabras, estos eventos encuentran en el derecho colombiano respaldo inequívoco en el artículo 90 de la Constitución” (sin bastardilla el original).

Esta última posición ha sido reiterada en fallos posteriores y se considera hoy la más acertada para definir los asuntos relacionados con la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas.

En estas circunstancias, a los actores les basta acreditar que la actividad riesgosa les causó un daño, sin que deban demostrar la falla del servicio, pues en el régimen de la presunción de responsabilidad, la falla del servicio no es elemento constitutivo de la misma; en tanto que al demandado para exonerarse de responsabilidad le corresponde demostrar una causa extraña{138}.

c) Daños a inmuebles por trabajos públicos. Desde 1941, con la expedición del Código Contencioso Administrativo (ley 167 de ese mismo año), se consagró legalmente la responsabilidad objetiva de la administración por los daños causados a una propiedad particular inmueble o por su ocupación, con ocasión de un trabajo público.

En estricto sentido no encontramos razón para que el legislador mantenga este tipo de responsabilidad regulado de modo particular, puesto que a la luz de los principios de la responsabilidad subjetiva o con falla y de la objetiva, se podría dar plena solución a los casos que ocasiona la actividad de la administración. Así, por ejemplo, puede considerarse que realizar trabajos públicos sea una típica actividad peligrosa que, como comentamos, a partir del año 2000 inequívocamente es una responsabilidad objetiva, con la ventaja que no solo comprenderá los daños a bienes inmuebles, sino a toda clase de perjuicios materiales y extrapatrimoniales. Si se quisiera optar por darle una solución dentro de las responsabilidades con falla, podría pensarse en establecer una presunción de culpa a favor de la víctima. En la responsabilidad civil extracontractual entre particulares, regida por el Código Civil, hay unanimidad en considerar peligrosa a la actividad constructora y no se entiende por qué no se puedan aplicar los mismos principios en estos casos de daños por trabajos públicos .

d) Responsabilidad del Estado por almacenaje. Esta responsabilidad objetiva, relacionada con las mercancías almacenadas en bodegas oficiales, tiene más un carácter de responsabilidad contractual. A este efecto el artículo 2° del decreto-ley 630 de 1942, sustitutivo del artículo 55 de la ley 79 de 1931, consagra lo siguiente: “Salvo pérdidas o daños por fuerza mayor, evaporación, deterioro natural, empaque defectuoso o de suyo inadecuado, por su poca consistencia o mala confección, para la seguridad del contenido, el gobierno responderá a los dueños de las mercancías almacenadas en bodegas oficiales, desde la fecha de su recibo hasta la de su retiro en forma legal o su abandono voluntario, o hasta cuando se le considere legalmente abandonada por haberse cumplido el término legal del almacenaje”.

Como mencionamos, algunos doctrinantes incluyen esta responsabilidad en una categoría especial de responsabilidad del Estado, dentro de las formas objetivas. Caben, en este lugar, similares consideraciones a las hechas en torno al daño a inmuebles por trabajos públicos. Estos dos casos muestran cierta incongruencia en las clasificaciones que ensayan los autores, fruto en el fondo del proceso de independización de la responsabilidad del Estado de la tradicional civil, de la que a pesar de muchos esfuerzos no logra liberarse como es el deseo de muchos de sus impulsores.

e) Expropiación u ocupación de inmuebles en caso de guerra. Como toda forma de responsabilidad objetiva prescinde del elemento subjetivo. Pensamos que este tipo de responsabilidad bien puede encuadrarse dentro del mencionado como daño especial, toda vez que el fundamento es el mismo: las cargas públicas se rompen causando un desequilibrio en cabeza de un ciudadano que ve que su inmueble, por razones de seguridad nacional, es ocupado por la tropa para la búsqueda de la paz y del bien común. No es equitativo que su propietario deba soportar él solo el daño causado a su propiedad en aras del bien común, sin recibir de los demás asociados, representados por el Estado, la correspondiente reparación o indemnización por los perjuicios recibidos.

3. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR

El Consejo de Estado ha aceptado la responsabilidad del Estado por el ejercicio de la actividad legislativa con fundamento en el principio de igualdad ante las cargas públicas. El desarrollo de la jurisprudencia en esta materia ha tenido como referente el caso de la sociedad anónima de productos lácteos La Fleurette del Consejo de Estado francés, del 14 de febrero de 1938{139}. En este precedente se condenó al Estado a pagar a un particular una indemnización en reparación de un daño causado por la entrada en vigor de un texto legislativo con fundamento en la ruptura de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas.

Portugal ofrece también un referente extranjero de responsabilidad del Estado legislador en el caso de los daños causados por las fuerzas armadas americanas estacionadas en las islas Azores en virtud del tratado que creó la Otan. Como los tribunales de Portugal no son competentes para juzgar a las fuerzas militares americanas en razón del tratado, consideró el Consejo de Estado de Portugal que “para obviar el sacrificio que para los ciudadanos nacionales, consistiría en la necesidad de, en tales casos, recurrir a los tribunales americanos, el Estado portugués asume por la misma cláusula de la convención referida la responsabilidad objetiva por el resarcimiento de tales daños obligándose al pago de la indemnización respectiva”. (Recurso 33534, Rel. C. E. José da Cruz Rodríguez){140}.

Con fundamento en estos antecedentes extranjeros y en la doctrina nacional del principio del rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, el Consejo de Estado colombiano condenó al Estado a pagar los perjuicios causados a un particular por un miembro del cuerpo diplomático que de acuerdo con el tratado internacional era inmune a la acción judicial interna. Como el Estado aceptó conceder inmunidad a los agentes diplomáticos acreditados en Colombia, esto trae dos importantes consecuencias: 1a) por ser el Estado sujeto de derecho internacional, esto es, con plena capacidad jurídica para pactar, firmar y ratificar instrumentos internacionales, está obligado a cumplir sus compromisos; 2a) el Estado asumió la responsabilidad por los perjuicios de orden patrimonial que se produzcan por la acción u omisión de los agentes diplomáticos con inmunidad dentro del territorio donde el Estado ejerce jurisdicción{141}.

4. LOS COSTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Colombia no ha sido ajena al fenómeno de incremento litigioso en torno a la responsabilidad del Estado. Así, por ejemplo, en informe del 16 de junio de 2003, la Contraloría General de la República{142} informó que durante el período 1995-2001, el Estado colombiano debió pagar por concepto de condenas y conciliaciones la suma de 1,95 billones de pesos y enfrenta en el inmediato futuro demandas cuyas pretensiones son estimadas en 31,6 billones de pesos{143}. Esta cifra equivale al 44 por ciento del presupuesto nacional y a 17 por ciento del producto interno bruto, lo que pone de manifiesto un problema estructural en el tema de la responsabilidad del Estado{144}.

Si bien celebramos las consideraciones del Consejo de Estado en la protección de víctimas inocentes con el atentado terrorista, el caso lo traemos para ilustrar cómo principios tradicionales del derecho de responsabilidad (v. gr., el nexo causal) se ponen en entredicho por otras consideraciones que han llevado a la expansión del fenómeno de la reparación de los perjuicios con consecuencias económicas insospechadas. El citado informe concluye:

“Tan solo en términos de oportunidad, si estos recursos (lo pagado por condenas y conciliaciones) se destinaran a la educación, en un solo año se podría cubrir a toda la población infantil menor de 10 años que se encuentra por fuera del sistema escolar (1.118.000 niños), solucionar el déficit de vivienda del país en solamente tres años o, con los recursos de dos años, alcanzar las metas de exploración, desarrollo y producción de petróleo previstas para el próximo cuatrienio”{145}.

Estos cincuenta años han sido de desarrollo de la separación entre los dos regímenes de responsabilidad, la estatal y la privada, y llegarán momentos, no nos cabe duda, en los que se clamará por un régimen de unificación entre el régimen privado y el estatal.

Sección III.

—La indemnización de perjuicios en la acción de tutela

La constitucionalización del derecho civil también ha llegado como tendencia al derecho de la responsabilidad. Una expresión de esa constitucionalización se presenta con el ejercicio de la acción constitucional de tutela para la protección de derechos fundamentales aplicados a la responsabilidad civil.

Desde que nuestra Constitución consagró la acción de tutela para la defensa de los derechos fundamentales{146}, en no pocas ocasiones se ha acudido a los tribunales en busca de condenas por perjuicios mediante este expedito medio procesal. El principio general es que la tutela no procede para reclamar la responsabilidad económica ni contractual ni aquilina ante la existencia de otros medios judiciales para lograr la eventual reparación de los perjuicios, pues el artículo 86 de la Constitución establece que la tutela solo procede si el afectado no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. El juez de tutela no puede entonces reemplazar a los jueces competentes cuando la ley ha previsto expresamente otras vías judiciales, a menos que se intente de manera excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que se prueba debidamente{147}.

En principio, la jurisdicción constitucional se agota cuando se obtiene la orden de cesar la acción o la omisión que da origen a la controversia, y solo se da la condena in genere cuando el afectado no dispone de un medio ordinario para reclamarla, o cuando es necesario ordenarla para asegurar el restablecimiento y goce de los derechos vulnerados{148}.

Por su parte, el decreto-ley 2591 del 19 de noviembre de 1991, que reglamenta la acción de tutela, estableció algunas hipótesis en las que sí procedían ciertas reclamaciones de indemnización de perjuicios por vía de tutela, cuando el mismo juez que acepta tutelar el derecho puede condenar al pago de la correspondiente indemnización del daño emergente.

Artículo 25.—Indemnizacionesycostas. Cuando el afectado no disponga de otro medio judicial y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que concede la tutela el juez de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite incidental, dentro de los 6 meses siguientes, para lo cual el juez que esté conociendo de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la actuación. La condena será en contra de la entidad de que dependa el demandado y solidariamente contra este, si se considera que ha mediado dolo o culpa grave de su parte, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades administrativas, civiles o penales en que haya incurrido.

”Si la tutela fuere rechazada o denegada por el juez, este condenará al solicitante al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad” (sin bastardilla el original).

Cuando la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del decreto-ley en 1° de octubre de 1992 (C-543) y el 2 de febrero de 1994 (T-033), confirmó que en ciertos casos es posible imponer la obligación de indemnizar por el juez de tutela.

Elementos necesarios para que proceda la indemnización del daño emergente en la acción de tutela:

1. Que el afectado no disponga de otro medio judicial para obtener la indemnización. Esto no es absoluto; sabemos que la acción de tutela es residual y que siempre teóricamente hay acciones judiciales para el afectado como son la acción de reparación directa ante lo contencioso administrativo en contra de actos de autoridades o de servidores públicos y la acción de responsabilidad civil extracontractual ante la jurisdicción civil frente a los actos de los particulares.

Como afirman Gilberto Martínez Rave y Catalina Martínez Tamayo, esta exigencia no habrá de interpretarse en el sentido de que haya imposibilidad absoluta de acudir a otros mecanismos judiciales para obtener la reparación, sino como “la posibilidad de lograr que la determinación del juez de tutela, ante la claridad de la infracción, ante la evidencia de lo arbitraria la conducta y la existencia del perjuicio, determine su indemnización”{149}.

2. La violación del derecho debe ser manifiesta. El legislador da una calificación especial a la violación del derecho fundamental que le impone un límite al juez de tutela para establecer, al momento de tutelar el derecho, la condena adicional del pago de perjuicios.

3. Consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria. Para el juez de tutela existe la obligación de tener certeza de que además de ser manifiesta la violación al derecho fundamental, esta ha de tener nexo causal con una conducta del demandado, calificada por el fallador como indiscutiblemente arbitraria, es decir que carece de todo sustento legal o asidero jurídico, lo que le da precisamente ese carácter de arbitraria.

El referido artículo 25 del decreto 2591 de 1991 solo habla de acción, pero pensamos que si la conducta del demandado procede de omisión de un deber legal y esa omisión de la conducta debida es susceptible de calificarse como arbitraria, también procedería la condena al pago de daño emergente.

4. Unicamente la condena del pago de perjuicios cubre el daño emergente, si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho. Esta limitación al daño emergente, excluye entonces el lucro cesante y los perjuicios extrapatrimoniales que solo se podrán cobrar por la vía civil ordinaria o la contenciosa administrativa, según el caso. Pero no basta acreditar la existencia del daño emergente, pues debe existir además una relación de causalidad indiscutible con el goce del derecho fundamental violado o desconocido, tal como los gastos hechos para hacer respetar el derecho, honorarios profesionales en defensa de su derecho, etc.

No obstante la claridad que ofrecen las disposiciones sobre el límite de la indemnización al daño emergente, el jurista Ricardo Hoyos Duque reseña algunos fallos de nuestra Corte Constitucional en los que tal principio ha sido roto o al menos difuminado, tales como la tutela al derecho a la intimidad y a la dignidad por estar en la lista de deudores morosos de la Asociación Bancaria (T-414 de 16 junio 1992). En este caso se condenó al pago de perjuicios, pero no se especificaron cuáles, si materiales o extrapatrimoniales{150}. Y en el caso se tuteló el derecho a la intimidad de los familiares de un conocido cantante y se condenó al pago de los perjuicios a los periódicos que dieron difusión a las noticias{151}.

5. Facultad oficiosa de imponer la condena en indemnización de perjuicios. Parece romperse aquí el principio de la acción indemnizatoria que tiene carácter típicamente privado y solo procede a petición de parte, pues se permite al fallador de tutela, condenar oficiosamente al pago de la indemnización del daño emergente “si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho”.

En este sentido el jurista Martínez Rave afirma que es una facultad y no una obligación, que debe ejercer el juez cuando considere que no solo se satisfacen las exigencias del decreto 2591 de 1991, artículo 25, para imponer la obligación indemnizatoria sino que se evidencie que se ha causado un perjuicio{152}. Dice este tratadista, que el juez, así estén reunidos los requisitos del artículo 25, puede conceder o no la condena indemnizatoria en favor del solicitante, probada la existencia del daño, todo a su buen criterio.

Esta norma dispone que “en el fallo que concede la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho”. Se entiende entonces que el juez de tutela de oficio tiene el poder, la potestad, de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho, siempre y cuando juzgue que la violación del derecho fundamental es manifiesta y es consecuencia de una acción indiscutiblemente arbitraria. Esto es, según nuestro entender, que el juez de tutela tiene el poder de condenar al pago del daño emergente causado si con ello se asegura el goce efectivo del derecho tutelado. En otras palabras, si el juez, ante esa violación manifiesta y arbitraria, concluye además que para poder proteger íntegramente el derecho, debe pagarse el daño emergente causado —probado—, y que de no hacerse los derechos tutelados no quedarían plenamente protegidos, debe, en aras de proteger el derecho fundamental, usar ese poder o potestad, aunque no lo haya pedido el solicitante. De oficio, el juez está obligado a condenar al pago de ese daño emergente, claro está, siempre y cuando esté probada su existencia —no su cuantía— y se reúnan los demás requisitos del artículo 25 comentado.

Cuando la ley faculta al juez para proceder de oficio, le impone simultáneamente un deber de actuar. De lo contrario podríamos, conforme a la interpretación que criticamos, llegar al extremo que el juez reconociera que la violación es manifiesta, que además es consecuencia de una acción arbitraria con la que se ha causado un daño emergente y que si ese daño emergente no se repara de modo inmediato, el goce efectivo del derecho fundamental no está asegurado. Si el juez en este caso decide no condenar al pago de la indemnización, caeríamos en un contrasentido, pues no tomaría todas las medidas necesarias para tutelar el derecho fundamental violado o amenazado, con lo que se estaría negando la protección debida al derecho fundamental.

Cuando para proteger el derecho fundamental se hace necesario condenar en abstracto al pago del daño emergente causado, el juez debe, aún de oficio, utilizar esa potestad, poder, de condenar a su pago, pero potestad no significa aquí discrecionalidad.

Cosa diferente es que el juez encuentre que la violación al derecho fundamental es manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente ostensible y que además está probado un daño emergente por esa violación del derecho fundamental, pero considera que el pago de ese perjuicio no es necesario para asegurar el goce efectivo del derecho; en tal caso no debe condenar al pago de ese perjuicio en la sentencia de tutela, pues no se reúnen plenamente los requisitos del artículo 25 en comento.

6. Condena en abstracto. La condena del juez de tutela nunca puede ser en concreto, así aparezcan en el procedimiento pruebas de la cuantía. La controversia sobre la cuantía exacta se posterga para el incidente de regulación correspondiente (decr. 2282 de 1989, art. 1°).

La condena en abstracto incluye las costas, inclusive para la entidad del Estado, y ese trámite se hará dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez debe remitir inmediatamente copia de lo actuado a la jurisdicción pertinente.

Si el juez considera que ha habido culpa grave o dolo del funcionario de la entidad del Estado, se condena a ambos solidariamente, sin perjuicio de otras responsabilidades que les sean aplicables.