La protección penal del patrimonio público en Colombia

El hecho de que un bien sea declarado de interés cultural implica privilegios y restricciones como: 1) ser objeto de la política estatal; 2) ser inembargable, imprescriptible e inalienable; 3) estar sometido al plan especial de protección del Estado; 4) ser objeto de registro del patrimonio cultural; 5) gozar de estímulos y fomento del Estado; 6) gozar de prerrogativas tributarias; 7) tener privilegios en difusión cultural en medios de comunicación y 8) garantizar que el incumplimiento de la ley podrá originar sanciones económicas, disciplinarias o penales54.

Merece hacerse hincapié en dos conclusiones a las cuales arriba la Corte. En primer término, que el concepto de patrimonio cultural de la Nación es general y el de interés cultural es especial. “De ahí que los bienes que hacen parte de la primera categoría no siempre pertenezcan a la segunda, pero los que adquieren el carácter especial de interés cultural, dada su declaratoria, siempre hacen parte del patrimonio cultural de la Nación”. En segundo lugar, que la declaratoria de bien de interés cultural no implica la desprotección de aquellos que no han sido declarados como tales, pues simplemente los bienes de interés cultural gozarán de especial protección, y consecuentemente, de las restricciones y garantías que la ley les concede.

Ahora bien, debe quedar claro que los bienes que forman parte del patrimonio arqueológico de la Nación regulados por el art. 6 de la Ley 397 de 1997, y a los que se refieren tanto el art. 63 como el 72 de la Constitución Política, no requieren de ningún tipo de declaración para ostentar la connotación de inalienables, inembargables e imprescriptibles55.

Debe hacerse también especial énfasis en que la protección constitucional al patrimonio cultural y arqueológico de la Nación no caduca con su declaratoria. Es por eso indispensable que el Estado desarrolle mecanismos tanto para impedir que esos bienes se malogren como para permitir su recuperación. Así por ejemplo, dado que los tesoros arqueológicos y culturales náufragos atraviesan peligros como consecuencia de dragados, rellenos de tierra, tránsito de embarcaciones acuáticas que pueden dañarlos o el elemental saqueo, entre otros, parece razonable que el Estado desarrolle políticas tendientes a recuperar esas especies sumergidas56. De la misma manera, el Estado debe velar por que esta recuperación cumpla con la auditoría de las entidades correspondientes y respete las políticas de conservación y preservación del medio ambiente57.

De otro lado, al analizar el alcance del original art. 9 de la Ley 397 se concluye que el legislador instauró mecanismos esenciales para la protección de dichas especies. En primer lugar, que solo las especies náufragas que tengan un valor histórico o arqueológico pertenezcan al patrimonio cultural o arqueológico de la Nación “significa entonces que no todo bien sumergido entra a formar parte del patrimonio nacional, ya que es necesario que este tenga un valor histórico o arqueológico que justifique su incorporación a dicho patrimonio”, de conformidad con la evaluación que para tal propósito adelante el Ministerio de Cultura. En segundo lugar, el sistema de exploración debe ser vigilado por autoridades públicas, de modo que se encomendó tal función a la Dirección General Marítima (Dimar) con el aval del Ministerio de Cultura. Y finalmente, se consagró un estímulo para que los particulares debidamente autorizados emprendan las correspondientes exploraciones58.

Cabe subrayar que la legislación colombiana resulta bastante más proteccionista de los bienes culturales que las normas internacionales. Según el art. 2 del tratado de Unidroit,

a los efectos del presente convenio por bienes culturales se entiende los bienes que, por razones religiosas o profanas, revisten importancia para la arqueología, la prehistoria, la historia, la literatura, el arte o la ciencia, y que pertenecen a alguna de las categorías enumeradas en el anexo al presente convenio.59

La Corte Constitucional, al declarar exequible tanto la Ley 1304 del 3 de junio de 2009 como el convenio de Unidroit sobre los bienes culturales robados o exportados ilícitamente, dispuso la constitucionalidad del tratado y advirtió al señor presidente de la República que al manifestar el consentimiento internacional para obligar al Estado colombiano por el Convenio debía formular

una declaración interpretativa en el sentido [de] que el Gobierno de Colombia entiende que por existir un precepto de derecho interno más favorable para la restitución de bienes robados o ilícitamente exportados, como lo es el artículo 63 de la Carta Política, este se aplicará de preferencia en relación con los términos de prescripción consagrados en el instrumento internacional.60

De la misma manera, ha de reseñarse que la legislación colombiana es activa y armónica con la normatividad foránea, por lo que en el plano internacional ha firmado distintos acuerdos relacionados con esta materia61.

En cuanto a las demandas formuladas contra algunas disposiciones de la Ley 1675 de 2013, la más reciente legislación sobre el tema, se cuestionó, por su supuesta contradicción con mandatos constitucionales, el hecho de que se fijara un término de cien años, contados desde la ocurrencia del hecho, como criterio para considerar un bien como patrimonio cultural sumergido. A este respecto la Corte estableció, de una parte, que no se desborda la libertad de configuración del legislador en la materia, y de otra, que el referido término no es una “invención legislativa, sino que se inspira en un estándar internacional”. Para sustentar esto último hace un recorrido por el derecho comparado con países como China, Argentina, Noruega, Grecia, República Dominicana y Estados Unidos, en los cuales dicho término es idéntico, y paralelamente, con la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, que si bien no ha sido suscrita por Colombia, sí permite ponderar la fijación de esos lapsos en el plano internacional62.

Bajo la misma línea argumentativa se precisa que si un bien no satisface el término de los cien años, pero sí ostenta la naturaleza de patrimonio por otra causa, la consecuencia no es su desconocimiento como tal, sino la aplicación de otra normativa: los preceptos generales de la Ley 397 de 1997, por lo que en manera alguna puede pregonarse desamparo al patrimonio cultural.

De esta manera, puede colegirse la constante preocupación del legislador colombiano por establecer, por lo menos en las últimas dos décadas, una normativa suficiente para la protección, recuperación, reivindicación y preservación del patrimonio cultural de la Nación, acompañada de una jurisprudencia coherente, actual y respetuosa de los cánones internacionales en la materia.

CAPÍTULO II.
EL PATRIMONIO PÚBLICO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA HACIENDA PÚBLICA

1. INTRODUCCIÓN: DISTINCIÓN ENTRE EL RÉGIMEN ECONÓMICO Y LA HACIENDA PÚBLICA A PROPÓSITO DEL TÍTULO XII CONSTITUCIONAL

La hacienda pública comporta una muy especial importancia en el desarrollo de las presentes líneas, pues es sin duda el acápite que permite identificar las finanzas estatales determinando a grandes rasgos cuáles son sus ingresos y cuáles sus gastos. La Constitución Política de Colombia de 1991 destina un título a tan importante temática, por lo que merece un detenido análisis.

El texto superior bautiza su título XII como Del régimen económico y de la hacienda pública, bloque normativo que a su vez se subdivide en seis capítulos, a saber: 1) “De las disposiciones generales”, en el cual se enuncia la propiedad estatal del subsuelo y los recursos naturales no renovables y se toman determinaciones sobre la iniciativa privada y la empresa, la dirección general del Estado en la economía y la sostenibilidad fiscal, la actividad financiera, las zonas de frontera y la tributación; 2) “De los planes de desarrollo”, que trata sobre su contenido, el Consejo Nacional de Planeación, la ley del plan de desarrollo, la ley orgánica de planeación, la entidad nacional de planeación y los controles de planeación; 3) “Del presupuesto”, en el cual se enuncia el principio del gasto público y se dictan disposiciones sobre la ley anual del presupuesto, los elementos del proyecto de apropiaciones, la facultad del Gobierno para expedir el presupuesto, el presupuesto general de rentas y la ley de apropiaciones, el gasto público social, la iniciativa en el gasto público, la ley orgánica del presupuesto, el contador general de la Nación y la prohibición de auxilios estatales; 4) “De la distribución de recursos y de las competencias”, en el cual se tratan la fijación de cargas y su financiación, el incremento del monto de participaciones, el concepto de ingresos corrientes, la destinación especial de las rentas, la explotación de recursos naturales no renovables y las regalías territoriales, el sistema general de regalías, la propiedad y la protección de bienes y rentas de entidades territoriales, los principios de sistema tributario y el endeudamiento de la Nación y de las entidades territoriales; 5) “De la finalidad social del Estado y de los servicios públicos”, en el cual se toman decisiones sobre la prestación de servicios públicos, la prioridad del gasto público social, los servicios públicos domiciliarios, sus subsidios, los deberes y derechos de los usuarios y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; 6) “De la banca central”, en el cual se señalan la organización y funciones del Banco de la República, su Junta Directiva y sus atribuciones.

Obsérvese preliminarmente la amplísima cobertura que el constituyente de 1991 imprimió al aparte señalado. Para abordar con la mayor claridad posible tan importante sección corresponde preliminarmente distinguir, en armonía con la traza argumentativa propuesta en las cursantes líneas, cuáles son las disposiciones que encuadran en el acápite régimen económico y cuáles en la hacienda pública, para seguidamente profundizar en el estudio de las últimas.

Ha de subrayarse el hecho de que las disposiciones que se encuadran dentro del primer bloque, analizadas con fino detalle, ostentarían relación con la hacienda pública, pues funciones de banca central o actividad económica necesariamente terminan por vincularse con los gastos e ingresos estatales. En sentido contrario, también normas del segundo bloque terminarán por guardar alguna relación con el régimen económico. No obstante lo anterior, ha de advertirse que con el ánimo de mantener la línea argumentativa propuesta, si bien se expondrán algunos planteamientos generales sobre los preceptos encuadrados en el primer bloque, el estudio a profundidad solamente se adelantará frente a las disposiciones que guardan íntima relación con la hacienda pública.

2. DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

Lo primero que sobre este tópico habrá de subrayarse es que las disposiciones acerca del régimen económico son pocas comparadas con las que tratan temas relacionados con la hacienda pública, que constituyen la inmensa mayoría. De tal suerte que no resulta dispendioso identificar al rompe cuáles encajan dentro del primer grupo: se destacan las que versan sobre iniciativa privada y empresa (art. 333), actividad financiera (art. 335) y banca central (arts. 371-373).

2.1. Iniciativa privada

Acerca de la iniciativa privada merece reseñarse que junto con la actividad económica, por expreso mandato constitucional (art. 333), son libres dentro del límite del bien común. Se precisa que la empresa, como base del desarrollo y como eje de estos conceptos, tiene una función social que implica obligaciones y que será la ley la encargada de delimitar el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

La iniciativa privada se presenta entonces como un concepto de enorme amplitud en el plano económico de un país pues alude justamente a la potestad de desarrollar cualquier tipo de actividad, por novedosa que sea, teniendo como únicos límites el interés general, el ambiente y el patrimonio cultural, fronteras que justamente son la base y el marco de la intervención estatal63.

La Corte Constitucional ha tenido la posibilidad de presentar en múltiples escenarios algunas elucubraciones sobre estos conceptos. Vale la pena traer a colación tres fallos que si bien abordan disímiles cuestiones, convergen en explicar con diáfano criterio el tema en comento. La primera providencia refiere a las consideraciones expuestas al analizarse la negociación de títulos valores a la luz de la legislación comercial. Se hace especial énfasis en el interés social como límite a la libertad económica:

El Estado, según el mismo precepto, tiene la función de evitar o controlar cualquier abuso de personas o empresas participantes en el mercado; que, de acuerdo con lo allí mismo estatuido, le ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exija el interés social; que, al tenor del artículo 335 ibídem, cualquier actividad relacionada con el ahorro privado y el manejo de recursos en entidades financieras es de interés público y la ley está llamada a regularla.64

En segundo lugar, al demandarse algunos preceptos de la Ley 35 de 199365 la Corte precisó el alcance de las facultades estatales a efectos de limitar la iniciativa privada y su relación con las demás normas del texto constitucional. Se hizo especial énfasis en la estrecha vinculación con los arts. 25 (derecho al trabajo), 57 (estímulos y medios para que trabajadores participen de las empresas), 58 (propiedad privada y expropiación por motivo de utilidad pública) y 334 (actividad financiera y democratización del crédito)66.

Y al hablar sobre el “contexto sistemático a cuya luz deben entenderse las normas de la Constitución Política que consagran las libertades económicas” precisó que la Constitución Política de 1991 no acogió un modelo económico excluyente, así que sus preceptos deben interpretarse evitando posiciones absolutas. En consecuencia, el referido criterio de libertad económica se encuentra atemperado por las competencias de intervención y regulación estatal y por la evidente aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Seguidamente, y ya centrándose en el modelo de Estado al tenor de la Carta de 1991, concluyó:

En un Estado social de derecho, dentro del cual el Poder Público asume responsabilidades tales como la racionalización de la economía, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, no menos que la de promover la productividad y la competitividad, y que tiene a su cargo la orientación de la política económica hacia el desarrollo armónico de las regiones (artículo 334 C. P.), la libre competencia no puede erigirse en derecho absoluto ni en barrera infranqueable para la actividad de intervención del Estado. Esta se debe dar, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de bienes, todo lo cual implica indudables limitaciones, correctivos y controles para la iniciativa particular. Se trata, al fin y al cabo, de realizar fines esenciales del Estado como los de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (Preámbulo y artículo 2 C. P.), en ejercicio de un papel dinámico y activo inherente a su función básica de dirección general de la economía (artículo 334 C.P.).67 (Énfasis mío)

En tercer término, al analizarse el fundamento constitucional de las superintendencias como órganos estatales encargados de adelantar las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las entidades dedicadas a las actividades referidas en el numeral 24 del art. 189 de la Constitución –a saber, las que realizan actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público– y asimismo sobre las entidades cooperativas y sociedades mercantiles, la Corte precisó:

Al Estado le corresponde desplegar una actividad orientada a favorecer el cabal cumplimiento de las prerrogativas inherentes a la libre iniciativa y la libertad económica y, a la vez, procurar la protección del interés público comprometido, en guarda de su prevalencia sobre los intereses particulares que pueden encontrar satisfacción, pero dentro del marco de las responsabilidades y obligaciones sociales a las que alude la Constitución.68 (Énfasis míos)

En esta sentencia se señaló el deber estatal de fijar políticas institucionales e implementar instrumentos adecuados –entiéndase, mediante leyes o decretos– a efectos de perfilar los derroteros de intervención de la actividad estatal en esas materias, y necesariamente, la correlativa obligación de velar mediante sus agentes por la satisfacción del cumplimiento de los controles establecidos, sin desmedro de la iniciativa privada.

2.2. Actividad financiera

En lo que guarda relación con la actividad financiera empiécese por señalar que de acuerdo a lo establecido en el art. 335 constitucional aquella comprende la actividad financiera propiamente dicha, la bursátil, la aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a los que se refiere el literal d) del numeral 19 del art. 150 superior. Para ello tales actividades se catalogan como de interés público y solo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.

Con base en los anteriores derroteros, el 5 de enero de 1993 se profirió la Ley 35, por medio de la cual se dictaron normas generales y se señalaron los objetivos y criterios a los cuales debía sujetarse el Gobierno nacional para regular las referidas actividades y se dictaron otras disposiciones en materia financiera y aseguradora. Tal normatividad se conoció como Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF) y buscó regular de forma pormenorizada las referidas actividades. En el art. 36 de esta ley de forma puntual se facultó al Gobierno nacional para que dentro de los tres meses siguientes a su sanción incorporara las modificaciones y actualizaciones a que hubiere lugar de acuerdo a las directrices allí mismo establecidas.

Con base en tal prerrogativa, el Gobierno nacional profirió el Decreto 663 de 1993, que a pesar de ser una actualización de la ley hoy es conocido como el EOSF, en el cual de forma detallada se reguló la estructura del sistema financiero y asegurador: operaciones autorizadas, corporaciones financieras, sociedades fiduciarias, sociedades administradoras de fondos de pensión y de cesantías, organismos de control de estas actividades, etc.

Tan enorme articulado, como es natural, ha sido objeto de un sinnúmero de demandas de inconstitucionalidad, cuyos pronunciamientos permiten dilucidar con claridad cuál es el alcance y la definición de estas actividades. Vale la pena destacar inicialmente la innegable relación con la iniciativa privada, considerada hace un momento, pues ha habido múltiples fallos en los que se ha explicado el fundamento de la intervención estatal en estas materias, máxime cuando, como se anotó, ostentan la condición de interés público69.

En segundo lugar, y de cara a la actividad bancaria, se pueden identificar criterios jurisprudenciales acerca de sus principales características, de las cuales vale la pena destacar: a) permanencia, continuidad, regularidad y generalidad; b) la supremacía material implicada en el desarrollo de tal actividad, que conlleva el deber de respeto por los derechos de los usuarios; c) la búsqueda del bienestar general; d) las exigencias para poder prestar el servicio bancario y el otorgamiento de la licencia por parte del Estado; e) regulación, inspección, vigilancia y control de las entidades bancarias por parte de entes oficiales; f) capacidad para materializar valores y principios constitucionales70.

En tercer término se halla la actividad bursátil, que está revestida de las siguientes características: a) preliminarmente, al igual que lo acontecido con las entidades financieras, es de interés público; b) existe inspección y vigilancia por parte de u ente de control estatal, la antigua Superintendencia de Valores, hoy Superintendencia Financiera de Colombia; c) el devenir de actividades de las bolsas de valores está regulado; d) requiere para su funcionamiento de concesión estatal previa; e) el Estado goza de especiales atribuciones de intervención y punitivas ya que tal actividad es susceptible de perpetración de conductas ilícitas, principalmente el blanqueo de dinero71.

La actividad aseguradora, por su parte, también ha sido objeto de múltiples pronunciamientos que han demarcado como sus características especiales las siguientes: a) interés público; b) respeto por el derecho de los usuarios; c) solo puede ser ejercida previa autorización del Estado; d) inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera; e) facultades de intervención y control estatal; f) función social consistente no solo en el amparo del patrimonio del asegurado, sino en proteger la confianza y seguridad que reclama la economía de mercado72.