Правление права и правовое государство в соотношении знаков и значений. Монография

При выдающихся правотворческих заслугах европейские города и университеты со своей стороны не выказывали, подобно римским юрисконсультам, правотворческой решимости. Те и другие делом своим полагали не сотворение новодельного права, а изучение и обучение античному праву как искусству, наведение в городском своем праве порядка и защиту его от сеньоров таким, каким оно явилось в «грамоте», сословной привилегии, в обычае или договоре. Сословные представительства (парламенты, генеральные и провинциальные штаты) настаивали на соблюдении «старинного королевского обычая», «исконного» закона, гильдейских, коммунальных, торговых свобод и ограждали имущество от лишних повинностей, чтобы сюзерены и суверены не исполняли фискальных, военных, судебных или карательных своих прерогатив чрезмерно и обидно для подданных.

Более того, ранние парламенты – еще не вполне и не всегда представительство, а скорее собрание полноправных подданных или съезд «отборных» лиц, приглашенных письмом¹³⁷, или же законная фикция общего собрания, как в Англии, где личное либо условное присутствие нужно было обеспечить или фиктивно предположить в знак согласия вассалов и свободных людей обременить повинностями и службами свое достояние, своих подопечных и себя самих¹³⁸. Особенно это нужно было коронам, за которыми подданные до времени не вполне признавали общих фискальных прав, скажем, на талью или на «щитовые деньги», кроме личной верности и службы ближайших баронов или обязанности выкупить короля из плена и оплатить расходы по случаю свадеб или рождений в правящем доме.

Изначально парламенты были, прежде всего, средством обставить владельческие и личные права от избытка власти, а голосования были большей частью актами согласия что-нибудь заплатить и чем-нибудь послужить короне. Потом, когда фискальная власть стала шире, парламентские решения все равно остались актами общего одобрения королевских решений о повинностях и общих расходах. Это первый источник власти парламента и главная часть его работ, даже когда депутаты отвлекутся от них ради законодательных трудов. С ними парламент и вовлекал людей во власть, а еще для учредительных решений, чтобы низложить, например, и установить династию, но не для того, чтобы положительно и постоянно править законотворчество народно-волевыми решениями. Более того, народного представительства прежние парламенты и не могли дать, пока сам народ-суверен не имел политико-правового признания. В 1789 г., прежде чем собрались Генеральные штаты, даже во французском третьем сословии не пробудилось еще народное самочувствие, а избиратели давали наказы своим делегатам, но не представителям нации. И лишь когда сословные эти штаты вдруг стали Национальным собранием, часть французов пришла внезапно в общенациональное самопонимание. С ним себя и явила нация с правом на свое уже представительство, которому, впрочем, вскоре и не однажды французы единодушно предпочли «императора всех французов».

В общем, до конца XVIII века ни национальные парламенты, ни сами нации не замечены в броских законодательных начинаниях, ибо сама нация и национальные власти определенно получили признание лишь к этому времени среди народов континентальной Европы, прежде разобщенных на сословия. Не напрасно до сих пор полагают верными те взгляды Л. Дюги, в которых он правотворчества за парламентом не признавал и считал, что парламент лишь «констатирует норму права», но не создает ее¹³⁹. По его уверениям «писаный положительный закон еще не есть все право…; обычай продолжает играть важную роль…; Часто писаный закон дает лишь более точное выражение норме, уже констатированной обычаем»¹⁴⁰. И до сих пор еще сомневаются в том, что закон – это и вправду законодательная воля, поскольку акты воли являются на свет в компромиссах и разногласиях, а потом подозрительно быстро меняются со сменой условий и сторон компромисса, скоротечных настроений или взглядов. При этом новое законодательство состоит в признании уже известных прав, в распространении на них уже известных приемов и процедур защиты, в установлении и перестановке давно известных ограничений и наказаний, например, в криминализации и декриминализации клеветы, в запрете владеть иностранным или национальным имуществом известных видов, в заграничных денежных операциях или обязать пешеходов к освидетельствованию, чтобы те все время трезвыми участвовали в дорожном движении. В этих законодательных вспышках праву прибавляется немного или, во всяком случае, незаметно, и только в юридической обстановке происходит движение и перемены сообразно политическим задачам и просто по свободному душевному движению решающих лиц.

4. ГОСПОДСТВО ПРАВА И ГОСУДАРСТВЕННАЯ НАД ПРАВОМ ОПЕКА

Теперь притязания правящей воли на господство и на законодательство уже утвердились в национально-государственной версии, притом что и от веры в право мало кто насовсем отступил, разве что коммунисты, обещавшие «отмирание права». Оба направления этики везде совместно присутствуют, и уже не найти народов, где безраздельно правит один лишь закон. Не найти и культур, вполне охваченных верой в непогрешимую волю короля, который «всегда прав», и в ту народную волю, что неоспорима и всегда свободна от суда и закона.

Воля, разум и прочие эманации духа разошлись по разным верованиям неравными порциями, и поэтому последствия их влияния неодинаковы, в частности, в судьбах права. Им неодинаково позволяют собою руководить, неравномерно обеспечивают выразительными формами, которые давали бы разумной воле выказать себя в господстве и в законе. Неодинаково развиты разделение властей, межпартийное соперничество, парламентский процесс, правосудие и другие средства, предназначенные смирить избыток воли в политической, административной, фискальной распорядительности и в законодательных упущениях¹⁴¹. Наконец, не в равной мере сплоченны, укомплектованы и влиятельны касты, состоящие на службе той и другой веры, – юристы, с одной стороны, которым положено обслуживать право в его неприкосновенности и обрядовости, а с другой – политический класс и чиновники, судьба которых – предвосхищать, творить и оглашать руководящую мысль, не давая гаснуть государственному чувству, чтобы вершилась державная воля и была бы внушительной и величавой или, по обстановке, непреклонно-молниеносной, а волевая распорядительность – степенно-начальственной или блестяще-деловитой, даже задорной, но не бездушной и непременно чуткой к народным чаяниям.

Имея в виду такие различия, можно общим образом умозрительно нанести условную границу, от которой по одну сторону общества (национальные культуры, правопорядки), где по-прежнему больше верят праву, подолгу не смеют менять его установлений и даже, когда сами в них путаются, держат волю в подозрении и готовы отдать под суд и частный, и публично-властвующий произвол, вплоть до народно-мажоритарного. Другие народы эту черту переходят и в этическом движении следуют значительно дальше веры в право, готовые поручить властям творить и упразднять закон по воле своей и действовать за пределами права в просторном усмотрении, не стесняя себя в решениях для важной цели и общей пользы, а в юридическом прогрессе крепко полагаются на государственное законодательство с написанием выдающихся кодексов и ярких, решительных конституций, правда, часто недолгих и неуспешных.

Но чтобы основательно на эту волю полагаться, нужно прежде «знать» верный источник, из которого она поступала бы в истинных намерениях и определенно благоугодных решениях. Прежде полагались на правящую волю монархических особ, которые, правда, время от времени опровергали эти лестные для них предрассудки и, кроме того, обязанные властью старинному, божественному праву, были этим ограничены в свободе создавать закон от себя, своего произвола. Президенты же и узурпаторы (плебисцитарные императоры или просто захватчики) в этой части тем более небеспорочны, поскольку не обеспечены хорошим происхождением. Это мешало и мешает президентам по праву творить своевольный закон и связывает их иногда конституционными ограничениями в обстановке разделения властей. Среди многих прав главам республик условно оставляют не само издание законов, которое, как принято считать, вернее исполняет парламент, а инициативу и промульгацию, как бы выставленную за рубежи законодательного процесса, или же декреты-указы – часто очень влиятельные, но подчеркнуто подзаконные и условно приниженные перед законом. Такие предубеждения остановят или отнимут законодательную решимость тем больше, чем выше она себя вознесет над законом, теряя тем самым законное право на него опираться. Правлению же (правительству) узурпатора и подавно грозят гражданские неудовольствия или даже падение, поскольку за ним нет верного оправдания благородной законностью.

Прежде чем «узнать» надежный и «во всех отношениях» правильный источник законодательной воли, большая часть Европы узнала абсолютизм, чтобы в нем провести переходное время, пока тот источник отыщется. И попутно нужно заметить, что напрасно, наверное, в абсолютизме видят угнетение именно парламентских учреждений, привилегий и тем более народно-парламентских прав. Открывал себя абсолютизм больше всего в попытках выйти из-под закона, не исключая, конечно, законных привилегий сословного представительства. Это представительство, хотя и было уже известно, не настолько еще сложилось, чтобы парламент собственной персоной уверенно противополагал себя короне равном в споре с нею за право верховной власти. Тем позже развилось народное, национальное представительство, и, следовательно, пока парламентское народовластие не вполне устроилось и утвердилось, корона не могла его подавлять суверенным своим верховенством. Ранние сословные представительства не могли быть главной помехой абсолютизму; больше того, в парламенте суверены искали временами опоры, чтобы выставить поддержку сословий против феодалов с их законными, нередко, притязаниями. Временами же, как во французских генеральных штатах, в представительстве преобладали не городские сословия (и не народ, разумеется), а чиновническое дворянство, искатели и носители разнообразных привилегий, капитуляций, патентов. Им, в отличие от буржуа, политическое представительство было не так, наверное, нужно, как, например, служба, награды, патронаж-клиентела или суд, и они позволяли ему замереть или совсем прекратиться.

Не очень правильно все так представлять, будто народы в парламентах издавна по праву производили законы, а монархи, мечтая эту власть у них отнять, учинили абсолютизм, чтобы угнетать будто бы состоявшийся народный парламентаризм. Вообще, прежде все обходилось, в основном, советом баронов и довольно многолюдными, но не совсем представительными и совсем еще не регулярными совещаниями с частью сословий. Корона же оставалась по распространенному представлению, хотя и высокой властью, но всем обязанной закону и в этом смысле – подзаконной, даже когда порочила себя беззакониями. Сословные вольности, включая права парламентов, тоже крепли в сени закона.

Абсолютизм стал собою, когда воля монарха так прибавила в притязаниях, чтобы местами возвышаться над законом. Ей поначалу было всего важнее взять преимущество над мощными властвующими вассалами и над их старым владельческим и договорным правом, чтобы отнять и удержать за главной властью привилегии суда, пошлины-подати или права собирать и распоряжаться войском, разобщенные по законным владениям, пожалованиям, патентам и т. п. Чтобы преобладать над этим законом, французским, в частности, суверенам нужны были законные на то основания. Их «нашли» и постепенно развили из того старинного права, которое средневековые легисты давно уже называли абсолютным. Правда, изначально имели в виду не своеволие с общим абсолютным верховенством, а лишь оттенок суверенной власти – ее отдельную прерогативу решать важнейшие дела с особым правом не просто приводить закон в действие, но еще и оглашать его. Стоит, однако, что-нибудь однажды возвысить, как со временем верховенство само будто бы просит продлить себя и расширить, чтобы притязать при удобном случае уже на полный абсолют. Абсолютное право короны, возвышаясь поначалу над ее же рядовой властью, стало той отправной точкой, от которой можно было двигаться к превосходству уже над законом.

Век абсолютизма вернее отсчитывать с возвышения короны над феодальным законом, а не над властью народа, о которой прежде не было и речи. Но, конечно, запомнился абсолютизм, как обычно, больше не главными, а последними своими «грехами» – столкновениями с правами национального представительства.

На деле же корона, сама производная от закона, готовила себе конец с тех именно пор, когда попыталась его превзойти, чтобы не стеснять себя правом; когда показалось, что в произволе не уличат и не остановят, если волей возвыситься над законом. Но на такой высоте уже нет опоры на закон и это отнимало силы абсолютизма – чем больше правящей воле нужны были законные оправдания, тем больше это мешало ему дорасти до полного своеволия. Абсолютизм губило не только столкновение монархической воли с новой народно-парламентской волей, но больше всего – утрата под собою законной почвы. Не случайно уцелели монархии, которым вовремя повезло смириться перед законом и укрыться под его защитой. И теперь оправдание правом необходимо самым верховным властям вплоть до народовластия, хотя знать и чувствовать эту надобность человеку непросто, когда он поверит, что воля людей вправду властвует над законом и по праву его создает.

Настоящий законодательный простор человеческая воля получила с переходом европейских народов, прежде расставленных отдельными частями по сословиям-гильдиям-городам-корпорациям, в состояние наций и с пробуждением в политическом человеке небывалого еще национально-государственного чувства с подходящим к этому образом государства. С ними воля и выставила в торжестве Разума новый закон против «старого порядка» (Ancien Régime, Old Rule) и против его «постылого» права, которое тем временем уже успело осудить и Просвещение. Открывая эру энергичных законодательных занятий, национальные вожаки, начиная с Робеспьера и Наполеона, больше не полагались на волю Господа – следовать ей в решениях стало утомительнее прежнего, тем более что и прежде мало кто в этом успевал. И не было у них аятоллы, чтобы фетвой объявить что-нибудь божественно-волевое, как это объявляют до сих пор в Исламской республике Иран. Зато решили, что безгрешна «общая воля», как учили тому Ж. Ж. Руссо и его последователи. Непогрешимость эту не доказали и не очень-то старались¹⁴², зато объявили твердо и нашли тому много сочувствия. Гуманизм и Просвещение успели уже тогда возвеличить народную общность и человека в его прирожденных дарованиях, где главнее всего – свобода воли и сила разума в исконной их правоте, которая непременно и благотворно исполнится, стоит лишь ей позволить в подходящих для этого условиях благодаря воле вождя.

Таким убеждениям нужно, кроме прочего, чтобы истина и воля к ней имели верного носителя. Искать истину в собственной личной святости частному человеку все же сомнительно, ибо мало кто считает и, тем более, вслух назовет себя непогрешимым. Народную же общность, с одной стороны, трудно судить и осудить, ибо она обезличена, а с другой стороны она же, растворяя в себе человечность живых людей, позволяет перенести на себя и всевозможные их добродетели, не исключая благородно-истинной воли. Сама по себе образная и тем самым отвлеченная от действительной человечности, народная эта общность и от себя отвлекает слабости и пороки каждого человека в отдельности, зато каждому позволяет числить себя в общей праведности. Участвовать в изъявлениях непогрешимой народной воли довольно удобно и даже полезно¹⁴³, потому, например, что с несомненной их правотой мало кто спорит. Когда частные решения чреваты опасными заблуждениями и ответственностью, соблазнительно войти и оставаться в чем-нибудь безошибочном. В общем, вера в разум и воля к истине нашли себя в бесспорном праве народа быть источником закона и его господином на том основании, что глас народа – голос истины (Vox Populi – Vox veritatis)¹⁴⁴.

Этому верованию нипочем афористические мудрости, где высший закон – suprema lex – это, между прочим, не воля народа и даже не глас его, а народное благо (Salus populi suprema lex esto). Оставаясь в этой вере, трудно смириться с тем, что Vox Populi – Vox Dei (глас народа – глас Божий) давно оспорили в самой религии, и что еще в VIII столетии ученый Алкуин писал будущему императору Карлу Великому об этом преувеличении: «Не слушай тех, кто говорит, что глас народа – глас Божий, ибо народная необузданность сходна с безумием»¹⁴⁵.

К праву народа изрекать законодательные воления примыкает национальное государство, чтобы большей частью заместить изъявления народа своими отправлениями собственной власти. Это государство, сплоченное в политическом теле и в личности, не опрощенное по-английски до недолговечного «правительства» и не разобранное на отдельные органы. С ним или через него народ всего вернее обзаводится «общей волей», чтобы та звучала ясно и властно. Государство же, со своей стороны, оборотившись политической личностью, готово народным именем, вместо народа и, наконец, от себя самого источать свою уже волю. Для этого у него есть общенациональное поручение и, отчасти, опора на остатки монархической, коммунально-кантональной традиции¹⁴⁶, где владетельные суверены и не вполне суверенные корпорации уже давно научились вверять свою власть различным «поверенным». Это уже сравнительно новая расстановка, какой бы естественной и вечной она теперь ни казалась. Прежде за отсутствием дееспособного государства не было и государственной воли, как, между прочим, и государственной собственности¹⁴⁷, что, может быть, еще вернее обозначает его отсутствие, поскольку собственность изначально имела едва ли не решающее значение в признании большинства известных субъектов. Если вместо государственного имущества люди знали только собственность короны, господскую собственность, частные, городские владения и всю ту публичную собственность, которой правительства, министры, бургомистры и прочие власти распоряжаются не как своим достоянием, а как имуществом общего фонда, то это выразительный знак того, что в государстве субъекта пока что уверенно не различали; иначе кто бы при нем – «живом» и правосубъектном – решился бы не признать за ним право собственности?

Народам, тяготеющим к этике воли, был особенно нужен субъект, способный облечь общую справедливую волю в политическое слово, дать ему силу власти и произнести его как закон. Такого субъекта и распознали в образе государства, которое пошло в политико-правовое обращение теперь уже собственной своею персоной. Эту «метаморфозу» Л. С. Мамут замечал уже во взглядах XVI века, поскольку в ту пору Ж. Бодэн отделил государство от «множества семейств»¹⁴⁸. Но вряд ли это случилось так рано, потому что народы тогда не вполне еще укоренились в собственно национальном самочувствии, а Бодэн вел речь не о персоне государства, а скорее о функции – «осуществлении суверенной властью справедливого управления множеством семей и тем, что находится в их общем владении». Впрочем, от функции до субъекта-государства и вправду недалеко – нужно только дать ей носителя, который бы ее исполнял, к чему и приблизился Бодэн, связывая с государством суверенитет. Но и он следовал заведенному различию форм правления (демократии, аристократии, монархии), понимая их как виды сложного отношения (политического общения) со своим составом властвующих; он предпочитал монархию, где суверенная, бесспорно правосубъектная, личность государя делала спорной или даже избыточной того же рода личность правосубъектного государства. Иначе говоря, признать государство могли не прежде, чем его лицо обособилось от персоны монарха или от общества подвластных людей, а произошло это в Европе к XVIII столетию¹⁴⁹, что, впрочем, не так важно, как сама перемена в образе государства.

Достойны внимания обстоятельства, при которых этика воли получила больше места среди влиятельных континентальных народов по сравнению с тем, как ее освоили англосаксы¹⁵⁰. И нелишне бы объяснить, отчего в английском праве и во влиятельных его американо-канадских, австрало-новозеландских отростках правосубъектность государства осталась без такого развития, какое сделало бы его верховной личностью, господствующей над правом в законодательных прерогативах. Особенно близко к такому образу государства англичане подошли при Кромвеле, когда состоялся, в частности, «Акт об объявлении Англии Общим достоянием» от 19 мая 1649 г. В нем «Представители Народа в Парламенте» провозгласили, что Народ Англии, принадлежащих ей доминионов и территорий «является, и будет, и отныне учреждается, создается, устанавливается и подтверждается как Общее достояние и свободное Государство…» – «Commonwealth and free State». Дело, впрочем, не дошло до признания государства правящей личностью, отдельной от «общего достояния», и тем же Актом объявлено, что отныне «Общим достоянием и Свободным Государством будет управлять верховная Власть этой Нации…», но не в лице государства, а в виде представителей Народа в Парламенте (без Короны и Лордов) – the supreame Authoritie of this Nation, the Representatives of the People in Parliament¹⁵¹. Но оставим это на попутные замечания или просто учтем, что не все так напитались этикой воли, чтобы попустить верховное попечение о праве стараниям властвующей воли государства.

Англосаксы во всяком случае не так втянулись в этику воли, как европейцы Континента. В их правлении права есть продолжение, которое не всегда договаривают и которому вряд ли в Европе сочувствуют, потому что первой своею частью rule of law положительно чарует верой в право, а второй отказывает в доверии людям, их правлению и особенно – властвующей воле с прекрасными ее намерениями. Особенностью Англии А. Дайси считал «не столько гуманность, сколько правомерность правительства», не уважение к чаяниям, а верность праву. Он полагал, что «господство права даже в узком [неполитическом] смысле свойственно исключительно Англии и тем странам, которые, подобно Соединенным Штатам, унаследовали английские традиции». В его представлении «там, где широкие полномочия, там и произвол»; а «господство права представляет собой контраст со всякой правительственной системой, основанной на применении правительственными лицами широкой и произвольной принудительной власти»¹⁵².

Притчей стало, как в доброй Англии хладнокровно, без печали о «неотчуждаемых правах» приговаривали к виселице за кражу овец, когда не столько имущество, сколько закон ставили выше драгоценного права на жизнь¹⁵³. По описаниям А. Дайси знаменитые свободы достались англичанам не исполнении политических идеалов, а, скорее, в попутных приобретениях, в естественном «приращении» к старому доброму праву; гуманным правам, чтобы стать главной целью, нужно было, наверное, больше гуманизма и веры в человека, чем их было у англичан. Например, гражданскую свободу слова не слишком единодушно воспевали в Палате общин и не так о ней писали в биллях, как записали французы в Декларации прав человека и гражданина о том, что «свободный обмен мыслей и мнений есть драгоценнейшее право человека». Просто в 1795 году без долгих разговоров о свободе печати депутаты отказались продлить на новый срок Акт о разрешениях (Licensing Act), в котором не видели больше смысла, а главное, обнаружили, что чиновники злоупотребляют им, произвольно задерживают и обыскивают книгопечатные товары, нарушают «закон страны», вымогают корысть и мешают свободной торговле в пользу монополистов. Потом «свободу печати» лет на пятьдесят оставили без присмотра, властям недосуг было ею заняться и неприкосновенность ее стала «правом страны» прежде всего за давностью, а не от святости свобод. Значительные на нее посягательства, равносильные покушению на общее право, стали уже не столь вероятными, а разрозненные выпады против свободной печати не принимали уже всерьез, прощали их то ли по безвредности, то ли из веры в мощь английского закона¹⁵⁴.

Так и запрет «жестоких и необычных» наказаний начался не с достоинства личности, а с того, что суд уличил некого Титуса Оутса в ложном доносе на служителей церкви об их якобы посягательстве на особу короля и приговорил, кроме пожизненной тюрьмы, выводить его в Лондон на прилюдный позор. В Англии XVII века этот случай обсуждали, вплоть до парламента, а потом запретили «жестокие и необычные» наказания в Билле о правах не по гуманному лишь милосердию, но и ради «мира в королевстве», чтобы участие в отвратительных сценах не портило правил пристойности и общественных нравов.

А когда в 1771 г. чернокожий Сомерсет был заключен американским своим хозяином в неволю и ждал в Англии отправки на Ямайку, чтобы там его продали на плантацию, его друзья требовали в суде не личной для него свободы, а исполнения правил habeas corpus, по которому в заточении «тело» можно содержать, лишь если суд признает законным арест по обвинению человека в преступлении. Суд не дал Сомерсету свободы от рабства, которого лорд-главный судья Мэнсфилд в решении даже не упомянул, а лишь запретил держать человека под арестом, потому что это нарушает закон.

Вслед англичанам и американцы, объявляя себя теперь маяком свобод человека¹⁵⁵, в старой части своего политического кредо, в академических и общественных взглядах все так же стоят на том, что «правит закон, а не человек»¹⁵⁶, что «принцип управления законами, а не людьми… требует доверия и следования рациональным, объективным законам и уважения прямого их значения, а не произвольного правления в личной прихоти»¹⁵⁷. О себе они говорят: «Нами правят законы, а не люди» и хвалят себя за «любовь к правосудию», осуждают «склонность человека к несправедливости». Как Дайси излагал суть английского конституционного права, так и теперь пишут памфлеты о «правлении права и негодном правлении людей [misrule of men] (выделено – Авт.)»¹⁵⁸.

В гуманных (или в бесчеловечных?) настроениях американцы, может быть, и решат запретить, например, однополые «браки» на референдуме в Юте, полагая их противными законам природы и общества, но потом суд, возможно, признает запрет незаконным, а легислатура и атторнеи штата будут уже в Верховном суде США оспаривать право гомосексуалистов на брак. В таких состязаниях этически сходятся между собой воля к власти над законом и власть закона над мажоритарной волей, и чем бы они ни завершились, сама их напряженность и десятилетняя длительность позволяют судить о том, что в них замешано что-то сильное и основательное, укорененное в прошлом, причем с обеих сторон¹⁵⁹.

Разумеется, народы англосаксонского происхождения живут и чувствуют, думают и действуют в разных этических направлениях, а не только с верой в правление права. Так Иэн Стюарт разоблачительно пишет о том, что «…англичанин XVII века, веривший в «античную конституцию» или «старое доброе право», еще мог понимать ключевые законы как нечто… вне-человеческое. Сегодня же законы меняются так быстро – или все знают о возможности их изменения, – что ни одному из законов уже почти невозможно приобрести сакральный статус в силу одного лишь времени его существования. Таким образом, в идее «правительства законов, но не людей» ее часть, идущая после «но», больше не намекает на вне-человеческую объективность, в связи с чем вся эта идея должна быть либо переосмыслена, либо отставлена за ненадобностью» [выделено – Авт.]¹⁶⁰. Автор из Австралии, где давно уже цветет «мягкий» социализм, зовет прочь из-под правления права примерно с теми же настроениями, с какими в Европе Просвещение и Революция отрекались когда-то от старого права. Тогда гражданская воля и разум тоже звали европейцев уйти из-под господства права и, ниспровергая Ancien Régime (Старый режим), подчинить властям закон, чтобы сделать его разумным инструментом в исполнении всевозможных намерений.

Намеренно-рациональное, однако, как прежде не господствовало над правом, так и теперь вряд ли преобладает, по крайней мере, в народном правовом чувстве. И потому соискателя американского гражданства в простых тестах на понимание rule of law не искушают рациональной социал-демократической свежестью, а ждут от него старых «зачетных» ответов: «закону должен следовать каждый», «лидеры должны подчиняться закону», «правительство должно подчиняться закону» и «никого нет выше закона»¹⁶¹, который по-прежнему выше «лидеров», «правительства», мажоритаризма и актов скоротечного законодательства.

При верховенстве права сама демократия – прежде всего процедура, а не воля властвующих людей или народа (по-английски люди и народ отличаются лишь артиклем: people — the people). «Воля народа не составляет, сама по себе, критерия права или беззакония. Есть высший критерий, по которому эту волю можно оценивать; возможно, что народ и неправ»¹⁶²; и время от времени действительно бывает неправ по суду, если люди чувствуют себя нацией «во власти трансцендентного приговора» к правлению права, где «справедливость нельзя свести к сумме предпочтений общества»¹⁶³. Законные институты и решения создает не совместное чаяние, а исполнение электоральных и парламентских правил, чтобы, следуя им, образовалось по правилам большинство – условное, непостоянное, совсем не единодушное и даже не арифметическое, но законное. Поэтому президентом изберут младшего Дж. Буша, а не А. Гора, хотя за него и голосовало больше избирателей, а в Палате общин и во многих еще парламентах билль состоится и при меньшинстве голосов, поскольку парламентские правила и суды считают недействительным такой лишь билль, который принят в присутствии менее сорока депутатов (из более шестисот).

С верой в господство права выборы имеют главный смысл не в том, чтобы исполнить электоральную волю, а в том, чтобы исполнились правила и была образована законная власть. Конечно, в отвлеченном рассуждении одно другому не противоречит, ибо избиратель не только следует правилам, но все-таки что-нибудь изъявляет по воле своей и по своим, вероятно, соображениям. Но смысловых ударений это не меняет и оставляет в силе, и не только в риторической, вопросы: достаточно ли для избрания депутата, президента и мэра изъявительного акта с нужным числом голосов или нужна еще и ясная воля с понятной целью; каково значение намерений и как быть, если голосующий в них обманулся или же не имел в виду ничего особенного, а голосовал в неясном эйфорическом или раздраженном чувстве; чего ради происходит голосование и что дают в итоге выборы – исполнение чаяний или просто правомерный избирательный результат? Лелеяли граждане в себе какую-нибудь волю прежде голосования, была ли она долгой и определенной, а если была, то внушили они ее потом депутатам в политических, финансовых, законодательных поручениях? Если вдруг это все и вправду поручили, создают ли потом выборные лица из поручения акт «общей воли»? Или все же победившее большинство, его представительство в легислатуре и разные чины принимают решения по праву законной власти в столкновениях, разобщенные на коалиции, в компромиссах, притом что избиратели решений этих не чаяли ни в ясных пожеланиях, ни в темных мотивах?¹⁶⁴ Возьмем хотя бы вопросы жизни, смерти и семьи, где каждый, кажется, что-нибудь знает и что-либо определенно предпочтет, в отличие от росписи расходов, торговых балансов и панашированных систем. Даже в столь ясных вопросах граждане, если не подчинять свое мнение начальству, по отдельности нипочем не сойдутся в рациональном общем мнении и решении ни на выборах, ни в парламентских голосованиях. Это не мешает, однако, решать, законны или нет смертная казнь, эвтаназия или однополый «брак», а решения эти обязывают законностью, а не заключенной в них общей волей. И когда бы множество электоральных настроений вдруг собралось на время разом во что-нибудь целое, как бы это целое показало себя, например, в бикамеральных парламентах и тем более при действительном разделении властей, особенно в обстановке двухпартийности? Даже при однопалатном парламентском верховенстве, которое по видимости не исключает единства главных решений, что именно эти решения создает, что делает их законными и что общего у голосующих по ним разных фракций – единая законодательная воля или же единое согласие следовать общим правилам, оставаясь каждый при своем?