Bankrott und strafrechtliche Organhaftung

MK-InsO-

Drukarczyk

 § 19 Rn. 87; maßgebend sind die Liquidationswerte, nicht die fortgeführten Buchwerte,

BGH

Z 125, 141 (146);

OLG Hamburg

 BB 1981, 1441; hierzu auch

Gruber

 in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 60 m.w.N.

BGH

Z 119, S. 201 (214);

BGH

 NJW 1987, 2433.

Uhlenbruck

 in: Uhlenbruck, InsO, § 19 Rn. 10; MK-InsO-

Drukarczyk

 § 19 Rn. 87 m.w.N. Da der tatsächlich erzielbare Erlös bei Verwertung ermittelt werden soll, sind (entgegen § 248 Abs. 2 HGB) auch originäre, immaterielle Werte, die nicht bilanzierbar, aber verwertbar sind, zu berücksichtigen,

Gruber

 in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 62.

BT-Drucks. 12/2443, S. 115; ebenso

BGH

 NJW 1987, 2433; NJW 1983, S. 676 (677).

BGH

Z 146, 264 (Formulierung in Leitsatz lit. a): „Forderungen eines Gesellschafters aus der Gewährung eigenkapitalersetzender Leistungen sind, soweit für sie keine Rangrücktrittserklärungen abgegeben worden sind, in der Überschuldungsbilanz der Gesellschaft zu passivieren“.

BGH

Z 31, 258 (272): „Während zur Überschuldung gehört, dass die echten Passivposten, also die Passiva unter Weglassung des Stammkapitals, die Aktiva übersteigen“;

Gruber

 in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 66 m.w.N.

Gruber

 in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 52.

Die Prüfung ist mit erheblichen subjektiven Elementen und Unsicherheiten verbunden. Die bloße

Hoffnung

 auf Fortführung genügt nicht; vgl. BT-Drucks. 12/7302, S. 157; krit. insoweit

Gruber

 in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 19: „Das prognostische Element wird nicht selten vom Prinzip Hoffnung gespeist“.

D.h., ob die Fortführung objektiv Erfolg verspricht,

Gruber

 in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 55.

FK-InsO-

Schmerbach

 § 19 Rn. 21.

Wegner

 in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 60.

So

 BGHZ

 126, 181 (199), wobei nicht auf nachträgliche Erkenntnisse, sondern auf den damaligen Beurteilungshorizont abzustellen ist: „Hierbei ist dem Geschäftsführer ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzubilligen“.

FK-InsO-

Schmerbach

 § 19 Rn. 21; dokumentierter Ertrags- und Finanzplan, ggf. unter Heranziehung sachverständiger Hilfe; vgl. auch

Gruber

 in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 56 m.w.N.

Zuwendungen/Hilfen Dritter sind dabei nur zu berücksichtigen, wenn diese mit

hoher

 Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind,

Gruber

 in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 55.

§ 19 Abs. 2 InsO.

R. Wimmer

 NJW 1996, 2546 (2547); zum Streitstand FK-InsO-

Schmerbach

 § 19 Rn. 22 m.w.N.

Dieser kann auch in Abhängigkeit der betroffenen Branche variieren, FK-InsO-

Schmerbach

 § 19 Rn. 22; zustimmend auch

Gruber

 in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 53.

FK-InsO-

Schmerbach

 § 19 Rn. 6;

Gruber

 in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 51;

Wegner

 in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 58.

FK-InsO-

Schmerbach

 § 19 Rn. 6.

BGH

Z 119, S. 201 (213 f.); ebenso

BGH

 NJW 1995, 1739 (Formulierung in Leitsatz 8).

BT-Drucks. 12/7302, S. 157 (Hervorhebung nicht im Original).

Die ab dem 1.1.2011 wieder gilt, vgl. Art. 6 Abs. 3 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 FMStG, BGBl. I 2008, 1989.

So auch die Beschlussempfehlung des Rechtssausschusses des Deutschen Bundestages vom 19.4.1994, BT-Drucks. 12/7302, S. 157; ebenso FK-InsO-

Schmerbach

 § 19 Rn. 19;

Gruber

 in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 51 (Fn. 93), mit dem zutreffenden Hinweis, sollten die Zerschlagungswerte ausnahmsweise höher sein als die going-concern-Werte (was praktisch nur sehr selten vorkäme), seien diese anzusetzen.

Gruber

 in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 51.

FK-InsO-

Schmerbach

 § 19 Rn. 6a, 19.

Im Hinblick auf die Prüfungsreihenfolge ist nach dieser Fassung auch nicht zwingend mit der Prüfung der Überschuldung zu beginnen; es ist ebenso vertretbar, die Frage der Fortführungsprognose vornan zu stellen und erst im Anschluss den entsprechenden Wertansatz (Zerschlagungs- oder Fortführungswerte) zu wählen,

Gruber

 in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 52; a.A. wohl FK-InsO-

Schmerbach

 § 19 Rn. 6b.

Übergeordneter Gedanke war, im Kern durch die Einrichtung eines Finanzmarktstabilisierungsfonds und weiterer Maßnahmen, die „Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte zu gewährleisten und das Finanzsystem zu stabilisieren“, um Wachstum und Beschäftigung in Deutschland zu bewirken, vgl. BT-Drucks. 16/10600, S. 15; hierzu

K. Wimmer

 jurisPR-InsR 22/2008, Anm. 5.

BT-Drucks. 16/10600, S. 21.

Die Schnelligkeit des Verfahrens war ein „beispielloser gesetzgeberischer Kraftakt“, vgl.

K. Wimmer

 jurisPR-InsR 22/2008, Anm. 5: 11.–12.10.2008 Erarbeitung des Gesetzentwurfs, 13.10.2008 Beratung des Gesetzentwurfs im Bundeskabinett, 17.10.2008 2. und 3. Lesung im Deutschen Bundestag sowie Unterzeichnung durch den Bundespräsidenten und Verkündung, 18.10.2008 Inkrafttreten.

K. Wimmer

 jurisPR-InsR 22/2008, Anm. 5.

Zur Begründung der Befristung im Rechtsausschuss

K. Wimmer

 jurisPR-InsR 22/2008, Anm. 5.

Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess und zur Änderung anderer Vorschriften, BGBl. I 2012, 2418.

Das „Kreditgeschäft“ der Banken ist dem Bereich der Fremdmittelfinanzierung zuzuordnen. Daneben werden regelmäßig auch Finanzierungsleistungen durch Eigenmittelfinanzierung angeboten; zum „Finanzierungsbereich“ insgesamt

Tolkmitt

 Bankbetriebslehre, S. 148 ff.

Schwark

 ZHR 151 (1987), 325 (343); hierzu auch

R. Fischer

 in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, Einf Rn. 62;

ders.

 in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 125 Rn. 13.

Das Kreditgeschäft ist zugleich zentraler definitorischer Anknüpfungspunkt des (traditionellen und funktionsorientierten) ökonomischen sowie des juristischen Begriffsverständnisses vom Bankbetrieb, vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG.

Knierim

 in: Wabnitz/Janovsky, 8. Kap. Rn. 193.

Lwowski/Wunderlich

 in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 75 Rn. 1.

Bereits

Sichtermann

 MDR 1965, 697 (699); vgl. auch

Claussen

 Bank- und Börsenrecht, § 1 Rn. 102;

R. Fischer

 in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, Einf. Rn. 62.

Siehe etwa den „Bericht des Wirtschaftsausschusses (16. Ausschuss) über den von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Gesetzes über das Kreditwesen (etc.)“, BT-Drucks. III, 2563, S. 2 („Ruland-Bericht“).

§§ 13 bis 17 und 19 KWG i.V.m. der Großkredit- und Millionenkreditverordnung – GroMiKV („Verordnung über die Erfassung, Bemessung, Gewichtung und Anzeige von Krediten im Bereich der Großkredit- und Millionenkreditvorschriften des Kreditwesengesetzes“ vom 14.12.2006), BGBl. I 2006, S. 3065.

§ 18 KWG.

§ 25a KWG i.V.m. den „Mindestanforderungen an das Risikomanagement“ (in der Fassung vom 30.10.2007), Rundschreiben der BaFin, 5/2007 vom 30.10.2007 (Geschäftszeichen: BA 17-K 3106-2007/0010), veröffentlicht unter

www.bafin.de

.

MaRisk, BTO 1.2.5 (Behandlung von Problemkrediten).

MK-BGB-

K.P. Berger

 Vor § 488 Rn. 1 m.w.N.; der Wortsinn des Begriffs Kredit bedeutet „Vertrauen haben“ und ist abgeleitet von dem Verb

credere

, vgl. hierzu nur

Lwowski/Wunderlich

 in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 75 Rn. 1; ähnlich MK-BGB-

K.P. Berger

 Vor § 488 Rn. 8: Der riskante Charakter der Darlehensgewährung ist „für die Prägung dieses Vertragstyps als Vertrauensverhältnis von besonderer Bedeutung“.

Vor allem die Unterscheidung: Konsumenten- und Betriebsmittelkredit.

In der Bankpraxis gelten Kredite mit einer Laufzeit von bis zu sechs Monaten als kurzfristig, mit einer Laufzeit von bis zu vier Jahren als mittelfristig und darüber hinaus als langfristig.

Zur Darstellung der wichtigsten Unterscheidungskriterien

Erne

 Bank- und Börsenrecht, § 5 Rn. 48;

Lwowski/Wunderlich

 in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 75 Rn. 5 f.

Lwowski/Wunderlich

 in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 75 Rn. 5.

„Kreditvertrag“ ist im Unterschied zum Begriff „Darlehensvertrag“ kein Terminus des Schuldrechts (die Termini „Kredit“ und „Darlehen“ werden im

Schrifttum

 dennoch häufig synonym gebraucht); der Darlehensvertrag ist das wirtschaftlich bedeutsamste Kreditgeschäft, vgl. Palandt-

Weidenkaff

 Vor § 488 Rn. 1.

Der Darlehensvertrag ist seiner Rechtsnatur nach Verpflichtungsgeschäft (Konsensualvertragstheorie); der Wortlaut von § 488 Abs. 1 S. 1 BGB n.F. „verpflichtet“ bedeutet die Abkehr des Gesetzgebers (SMG vom 26.11.2001, BGBl. I 2001, 2138) von der nach alter Rechtslage noch vertretenen

Real

vertragstheorie.

BGH

 NJW 2008, 1070; ähnlich MK-BGB-

K.P. Berger

 Vor § 488 Rn. 6: „Gebrauchsüberlassungsvertrag“. Die rechtlichen Grundlagen des Gelddarlehensvertrags normieren die §§ 488–490 BGB, neu eingeführt durch das SMG vom 26.11.2001 (BGBl. I 2001, S. 2138). Die §§ 607 ff. BGB beinhalten danach (nur) noch Regeln für den

Sach

darlehensvertrag, der praktisch (auch innerhalb des Kreditgeschäfts der Banken) ohne Bedeutung ist; zur „Zweigleisigkeit“ des Darlehensrechts vgl. auch MK-BGB-

K.P.

 Vor § 488 Rn. 1.

Der entgeltliche Darlehensvertrag ist ein gegenseitiges Schuldverhältnis.

Die Kapitalüberlassung muss nicht in Form von Bargeld bzw. der Verschaffung des Eigentums an bestimmten Zahlungsmitteln erfolgen, vgl. bereits BT-Drucks. 16/6857, S. 64. Der abstrakte Begriff „Geldbetrag“ beinhaltet auch die „wertmäßige Verschaffung eines Geldbetrags“; hierzu ausführlich MK-BGB-

K.P. Berger

 § 488 Rn. 26 m.w.N.: „Wertorientierte Entmaterialisierung“; die Verschaffung von Buchgeld genügt daher und ist kein Fall eines Erfüllungssurrogats nach § 364 BGB, vgl. Palandt-

Weidenkaff

 Vor § 488 Rn. 9 und § 488 Rn. 8; MK-BGB-

K.P. Berger

 § 488 Rn. 29.

Palandt-

Weidenkaff

 Vor § 488 Rn. 3.

Umstritten ist dabei die Rechtsnatur, d.h. ob es sich namentlich um einen Rückabwicklungsanspruch qua Gesetz, so etwa

Müllbert

 WM 2002, 465 (469); MK-BGB-

K.P. Berger

 § 488 Rn. 43 unter Hinweis auf

BGH

Z 25, 174 (177 f.), oder um einen künftigen vertraglichen Anspruch (etwa Palandt-

Weidenkaff

 § 488 Rn. 12) handelt.

Ein Darlehen wird stets für bestimmte oder unbestimmte Zeit gewährt, vgl. Palandt-

Weidenkaff

 Vor § 488 Rn. 5.

Ausführlich zur Risikoverteilung MK-BGB-

K.P. Berger

 Vor § 488 Rn. 6.

Canaris

 Bankvertragsrecht, Rn. 1159; MK-BGB-

K.P. Berger

 Vor § 488 Rn. 8 m.w.N.

Bunte

 AGB-Banken, Rn. 304.

So treffend

Bunte

 AGB-Banken, Rn. 304.

Der Anspruch auf Sicherheitenbestellung ist in Relation hierzu nicht minus, sondern aliud; vgl.

BGH

 NJW 2000, 957;

BGH

 NJW 1983, 1679; MK-BGB-

K.P. Berger

 § 488 Rn. 56 m.w.N.

Dieser ist auch gegenüber dem Darlehensvertrag rechtlich selbständig. Selbst wenn das Kreditinstitut – wie häufig – den Auszahlungsanspruch von einer vorherigen Sicherheitenbestellung abhängig macht, handelt es sich um eine bloße Auszahlungsvoraussetzung. Auszahlungsanspruch und Anspruch auf Sicherheitenbestellung sind deshalb nicht Teil eines Synallagmas, vgl. MK-BGB-

K.P. Berger

 § 488 Rn. 58.

MK-BGB-

K.P. Berger

 § 488 Rn. 57: „Fiduziarische Verknüpfung von zu sichernder Forderung und Sicherungsrecht“; hiervon rechtlich und gedanklich abzugrenzen ist der Akt der rechtsgeschäftlichen Sicherheitenbestellung – als Erfüllung dieses Anspruchs – selbst. Die Nichtigkeit einer Sicherheitenbestellung (etwa einer Bürgschafts- oder Grundschuldbestellung) lässt den Bestand der Sicherungsabrede sowie den Darlehensvertrag selbst unberührt (§ 139 BGB ist nicht anwendbar).

MK-BGB-

K.P. Berger

 § 488 Rn. 59. „Bankmäßig“ bedeutet in diesem Kontext, dass Sicherheiten bei Eintritt des Sicherungsfalls „rasch und leicht“ verwertbar sind, vgl.

Erne

 Bank- und Börsenrecht, § 5 Rn. 28; MK-BGB-

K.P. Berger

 § 488 Rn. 58;

Bunte

 AGB-Banken, Rn. 307. Im Fall weiter Positiverklärungen besitzt die Bank zwischen gleichermaßen geeigneten Sicherheiten ein Wahlrecht,

Kümpel

 Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 6.577.

Bezeichnet als „originärer Besicherungsanspruch“, vgl. nur

Bunte

 AGB-Banken, Rn. 304. In Nr. 22 Abs. 1 AGB-Sparkassen enthalten ist dagegen nur ein Nachbesicherungsanspruch. Voraussetzung ist freilich, dass die AGB wirksam einbezogen wurden. Das schutzwürdige Interesse des Darlehensgebers an der Sicherung des Darlehens rechtfertigt grundsätzlich die Begründung eines Sicherungsanspruchs auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, vgl.

BGH

 ZIP 1981, 144.

Bei künftigen Forderungen ist das Sicherungsinteresse der Banken (noch) nicht hinreichend bestimmt,

Canaris

 Bankvertragsrecht, Rn. 2625;

Bunte

 AGB-Banken, Rn. 305 m.w.N. Ein Anspruch aus Nr. 13 Abs. 1 AGB-Banken ist dagegen im Fall einer abweichenden Individualvereinbarung, etwa im Fall eines „Blankokredits“, wegen § 305b BGB ausgeschlossen, vgl.

Bunte

 AGB-Banken, Rn. 308, 314; vgl. auch Nr. 13 Abs. 2 S. 4 AGB-Banken, die Vorschrift besitzt insoweit klarstellenden Charakter.

Die Bank kann allein auf Grundlage von Nr. 13 Abs. 1 AGB-Banken nicht die Bestellung bestimmter, konkreter Sicherheiten verlangen,

BGH

Z 33, 389;

BGH

 WM 1981, 150 (151);

Bunte

 AGB-Banken, Rn. 312 m.w.N.

Entsprechende Vertragsformulare enthalten häufig die Rubrik „zu stellende Sicherheiten“, vgl.

Bunte

 AGB-Banken, Rn. 308.

Ebenso Nr. 22 Abs. 1 AGB-Sparkassen. Ein Nachbesicherungsanspruch besteht dagegen nicht, wenn „ausdrücklich vereinbart ist, dass der Kunde keine oder ausschließlich im Einzelnen benannte Sicherheiten zu bestellen hat“ (Nr. 13 Abs. 2 S. 4 AGB-Banken). Im Fall von „Blankokrediten“ sowie der Vereinbarung, dass die bestellten Sicherheiten abschließend Kreditsicherheit gewähren, scheidet ein Nachbesicherungsanspruch wegen des Vorrangs der individuellen Vereinbarung aus,

BGH

 WM 1981, 150;

BGH

 WM 1983, 926;

Kümpel

 Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 2.615. „Blankokredit“ bedeutet nach allgemeiner Ansicht, dass die Kreditgewährung ohne Stellung von Sicherheiten erfolgt,

Fischer/Klanten

 Bankrecht, Rn. 3.118;

Bunte

 AGB-Banken, Rn. 316;

Hopt

 in: Baumbach/Hopt, HGB, (8) Nr. 13 Rn. 7. Allein das Vorliegen eines Sicherungsvertrags, der nur bestimmte, d.h. konkretisierte Sicherheiten vorsieht, genügt für die Annahme eines Ausschlusses des Nachbesicherungsanspruchs allerdings nicht. Hieraus ergibt sich nicht ohne weiteres, dass die Bank bei einer veränderten (verschlechterten) Risikosituation auf die Bestellung weiterer Sicherheiten verzichtet und nicht gegebenenfalls ergänzend auf weitere Vermögenswerte des Bankkunden zur Sicherung der Forderung zurückgreifen will,

OLG Hamm

 WM 2005, 1265 (1266). Ein (ggf. konkludent) individualvertraglicher Ausschluss ist nach Auslegung des Vertrags nur in eng begrenzten Ausnahmefällen, nicht schon bei jeder ungesicherten (untersicherten) Kreditgewährung oder der Vereinbarung bestimmter Sicherheiten, anzunehmen. Die Beweislast für den Ausschluss trägt grundsätzlich der Bankkunde, vgl.

Hopt

 in: Baumbach/Hopt, HGB, (8) Nr. 13 Rn. 7.

Der Nachbesicherungsanspruch knüpft an objektivierbare, äußere Voraussetzungen an. Allein eine abweichende bankinterne Risikobewertung (bei unveränderter objektiver Risikolage) oder der Übergang zu einer „vorsichtigeren Geschäftspolitik“ genügen daher nicht,

Bunte

 AGB-Banken, Rn. 314.

Sog. „Financial Covenants“;

Bunte

 AGB-Banken, Rn. 314: in Betracht kommen etwa die Eigenkapitalquote, die Gesamtkapitalrentabilität, etc.

Die Bank hat dem Kunden für die Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten zudem eine angemessene Frist einzuräumen (Nr. 13 Abs. 3 S. 1 AGB-Banken).

Siehe hierzu oben

Rn. 33 ff

.

Zur Differenzierung zwischen Fälligkeit i.S.d. § 271 BGB und des § 17 InsO bereits ausführlich oben

Rn. 19 f.

Zu den Voraussetzungen vgl.

BGH

Z 163, 134 (Formulierung im Leitsatz lit. c);

Uhlenbruck

 in: Uhlenbruck, InsO, § 17 Rn. 21 f.;

Bußhardt

 in: Braun, InsO, § 17 Rn. 9; MK-InsO-

Eilenberger

 § 17 Rn. 18 f.