Теневая сторона закона. Иррациональное в праве

Характерно, что, несмотря на постоянно расширяющиеся территориальные пределы Империи и процесс постоянного заимствования чужеземных богов и обрядов, римскому государству все же удавалось сохранять по преимуществу национальный характер своей власти и своего права (первыми религиозно-юридическими обычаями, которые действительно воспринял Рим, были греческие оракулы и предписания Сивиллиных книг): «Язык римских богов ограничивался немногими словами да или нет и самое большее – выражением божественной воли, выявленной по результатам метания жребия»⁸⁶. Этот лаконизм и афористичность надолго оставались характерными свойствами римского права, облегчая его рецепцию в инородные системы и стимулируя процессы кодификации. Вместе с тем они же делали право довольно неподатливой для философских спекуляций материей, сохраняя тем самым его исконный консерватизм. Закон оставался прежде всего формулой, допускавшей интерпретации в толковании и применении, но строго оберегающей свой первоначальный смысл. Его априорность не нуждалась в дополнительном аргументировании, и это придавало ему заведомо сакральный характер, тем более ярко выраженный, что сферы права и религиозности практически не разграничивались, проникая друг в друга.

Если греки в своей религиозности, а следовательно, и в юриспруденции тяготели к мифам, то латиняне, как кажется, по преимуществу тянулись к вере. В римских культах наблюдателя поражает кокой-то их местный и домашний характер. Семейные культы и семейная власть составляли важную неразрывную и неделимую «ячейку общества». На более общем уровне римскую религию от греческой, конечно же, отличали ее имманентность и актуальность, дополненные некоторой расплывчатостью общих представлений. Римские божества были некоей объективацией «мировой воли», этого «размытого множества» требующего буквального соблюдения раз и навсегда установленного ритуала, в котором не могло быть пропущено ни одного слова, запечатленного в законах Ромула и Нумы. Чистота и точность ритуала имели здесь первостепенное значение, порождая при этом угрожающую смыслу отвлеченность объективаций. Римский полидемонизм, основанный на обожествлении отдельных знаменательных для человеческой жизни моментов и сил, тем самым разрастался до бесконечности. Подобная актуальная имманентность соответствовала и всей постоянно нарастающей юридической казуальности римского права.

Рудольф Иеринг отмечал, что везде, где право выступает в истории, оно всегда бывает связано с другой силой, которая дает ему как бы печать высшего посвящения, – с религией. Особенностью римского сознания было то, что оно уже на раннем этапе своего становления осознавало противоположность между fas (т. е. религиозным началом, принявшем форму права) и jus (человеческим установлением, конвенциальным правом). Первое опиралось на волю богов, оно оставалось неизменным, второе – было изменчивым и вполне способным к развитию. Такой дуализм, основанный на аналитических способностях латинского сознания, позволял долгое время сохранять паритет между религиозной и политической сферами римского общества. Для римлян политический союз без религиозного единения вообще был немыслим. Боги становились богами государства, их влияние не простиралось далее его границ и расширялось вместе с ними.

Римский интеллектуальный мир был преимущественно миром отвлеченных максим и правил, величественной «машиной», все истребляющей или подчиняющей себе. В этом мире право не было убеждением, мнением или знанием, но прежде всего волей. Только воля могла дать праву то, на чем покоилось его существо, – действительность. Для римского права были характерны два качества – его логическая последовательность и его консерватизм (Р. Иеринг), римлянам была свойственна особая манера примирять всякую неудобную последовательность с практической потребностью, для чего их мышление прибегало к фикциям, фикция, как проективное воображаемое основывается на откровенном парадоксе, форме, в которой «разыгрывается представление в театре мировоззрения», здесь наглядно выражались противостояние между кажущимся и существующим и вся глубинная непоследовательность, искони существующая в мире. Закон непостоянства вещей и иллюзорности видимого приводит к тому, что все, что прежде казалось реальным и окончательным, внезапно проявляет свой преходящий характер и переходит в иную форму и измерение⁸⁷.

Факторами, которыми Закон приводился в соответствие с воображаемыми общественными потребностями, Генри Мен считал справедливость, закон и юридическую фикцию. Последняя используется в праве для того, чтобы при изменении содержания и применении закона сохранить «видимость» его неизменности, опираясь исключительно на его буквальное выражение. В отличие от латентного действия фикция «справедливости» как фактор открыто вмешивалась в Закон с целью его более «правильного» применения, и в этом случае основанием всегда являлся авторитет самих принципов справедливости, уже обладавших достаточной степенью «святости»⁸⁸. Но сакральный характер правовых предписаний, однако, наталкивался на «букву закона», которая могла быть по-разному истолкована, но обязательно учтена. Справедливость тем самым проистекала из божественного или природного источника, а буквальные конфигурации были уже инструментом приземленного человеческого разума. Разум же вынужден был употреблять все свое остроумие, чтобы найти средства и пути, которыми могло бы быть достигнуто это необходимое примирение объективной последовательности с возникшей субъективной практической потребностью. Решить задачу помогал консерватизм римского права, позволявший, не разрывая ни по форме, ни по содержанию связей с традицией, подчинять правовым нормам и направлять правообразующую силу по обычному пути.

Константин был первым императором, который отрыто задал правила для юридического творчества: он игнорировал решения авторитетов и объявил подлинными якобы принадлежащие Павлу сентенции, не знающие ни сомнений, ни колебаний. Юристов-буквоедов он менял на сговорчивых риторов. В конституциях понятийный аппарат перекрывался императорской пропагандой: «манера становится многословной, помпезной и бессодержательной», противоположной точности классиков⁸⁹.

Тогда как правовые положения лежали на поверхности, а правовые институты и правовые понятия в процессе своего применения открывались сознанию, направляющие право силы покоятся в самых глубочайших недрах бытия действовали постепенно и хотя и пронизывали собой весь общественный организм, однако не выступали явно. Они не являлись чем-то практическим или собственно правовым фактором, но были только качествами, характерными чертами правовых институтов, некими общими мыслями, которые оказывали определенное влияние на образование практических положений права. Но как только правовые положения покинут повелительную, императивную форму предписаний и запрещений и превратятся в правовые понятия, тогда критика получает возможность обратиться уже к их логической оценке, а не к рассмотрению их практической пригодности. Но это уже будет область формальной осуществленности права, требующей прежде всего легкости и надежности применения абстрактного права к конкретным и частным случаям⁹⁰.

10. «О противоречиях у стоиков»:
«неживое право» и фикция

Существовавшая более пятисот лет стоическая школа все это время почти не меняла своих принципов. Идеи стоицизма представляются бесцветными и суровыми в сравнении с учениями греческих классиков, но доктринально они получили не менее широкое признание, чем учения Платона и Аристотеля (Бертран Рассел)⁹¹ и со временем захватили даже внимание известных практикующих политиков и правителей. Законы, по которым существует мир, исходят, в представлении стоиков, от некоей верховной силы, которая всем управляет. Это верховное начало пронизывает мир, являясь для всего существующего имманентной нормой. Стоический пантеизм тем самым делал природу и питаемое ею «естественное» право в их динамике определяющей силой, которая направляет и волю человека. Поэтому эта воля должна была сама собой стремиться к согласованности с миром. Вместе с тем стоики полагали, что добродетель есть сердцевина человеческого духа, делающая его свободным, и что она не зависит от действия высших сил.

Современный метафизик уверяет нас, что мы слишком поспешно представляли стоиков в качестве тех, кто отвергает метафизическую глубину, находя в ней только «адские смеси, соответствующие страданиям» – телам и дурным желаниям. Однако их система включала вместе с «этикой физики» и природы еще и саму целую «физику» как учение о «фюзис». «Если страдания и дурные желания суть “тела”, то и благие намерения (например, справедливые договоры) тоже “тела”. Но если отдельные тела формируют некую отвратительную смесь, то совокупность всех тел, взятых как целое, формирует совершенную смесь, космическое настоящее, по отношению к которому зло выступает только как вредное следствие» (Ш. Делёз). У стоиков «физика» категорически противопоставлена логике. Их система держится на парадоксальных противоречиях и антиномиях: одновременно бесстрастности и продуктивности, безразличии и эффективности. События и действия подчиняются здесь иным законам, чем некие телесные причины; и они определяются только их связью с бестелесной квазипричиной. Сам «стоик-мудрец» отождествляется с такой квазипричиной, он как наблюдатель и созерцатель располагается на «поверхности бытия, на прямой линии, пробегающей поверхность». Плутарх пояснял, что «мудрец-стоик» подобен стрелку из лука; поскольку он прилагает все силы не для того, чтобы достичь цели, но для того, чтобы пойти на все, что от него зависит, чтобы достичь этой цели. Тем самым «мудрец-стоик» не только постигает и желает события, но и как бы представляет его, производя тем самым его отбор⁹².

В толковании стоиков только мудрец способен к праведным действиям, каковые суть действия, предписываемые Законом, все же остальные заведомо обречены греху. Плутарх замечает по этому поводу, что «стоики делают Закон противоречивым, предписывающим то, чего люди заведомо не способны избежать»⁹³. Поскольку все человеческие дела уже осквернены злом, то и вся жизнь есть по сути бессмысленная комедия. Но столь глубокий пессимизм как раз и ведет к объективистскому законничеству, а законничество – к индифферентному учению об отсутствии каких-либо степеней у добродетели и порядка: то и другое для стоиков оказывается чем-то вульгарно материальным и малоразличимым. (Противопоставляя свою позицию стоической доктрине, этому по сути «семитическому пантеизму», считавшему божество единственным творцом как благ, так и зол, Плутарх призывает вернуться к пифагорейско-платонической традиции: материя почитается им как чистое ничто, обретающая бытие лишь посредством формы, поэтому и сама материя не может быть причиной космического зла – такой причиной является собственно только движение материи ко злу.)

У стоиков добро и зло оказываются объективными и «нейтральными» космологическими процессами, протекающими в душе, так же понятой как вполне «материальная» вещь. То, что представляется злом, в космических масштабах таковым вовсе не является, объективно служа совершенству мироздания в целом (чего человек не в состоянии увидеть). Существование же физического зла и сопутствующей ему случайности есть только результат дефекта познавательной способности. Когда же проблема зла сводится к проблеме послушания божеству, понятому как личность (как в иудаизме), притом что источником зла мыслится трансцендентная сущность, оно все равно оказывается втянутым в сферу божественного и понимается как одна из божественных сил⁹⁴. Причиной любых движений является душа: движений к благу – душа мира, движений ко злу – хтоническая душа, и эта последняя будет злой лишь в том смысле и только потому, что она по существу иррациональна.

Стоический философский индивидуализм, с его пониманием и различением трансцендентного и имманентного, здесь превращался в отвлеченное и «нейтральное» нравственное учение, в принципе не зависимое от религии. Разум побеждал страх смерти, более того, подрывал привязанность к самой жизни и ко всему земному⁹⁵. Он демонстрировал свое господство над чувством и заодно уничтожение чувства как стимула человеческой деятельности: это была философия господствующего эгоизма.

Главной побудительной причиной римской глобалистской всеобщности Р. Иеринг считал тот же эгоизм, ставший основной чертой римского духа: это был, конечно же, мощный мотив, не позволявший вещам и ситуациям долго оставаться самими собой в их естественном развитии и побуждавший их к перемене и совершенствованию. Ни одна часть политической, государственной и правовой жизни не осталась, как это доказывает состояние всех институтов, предоставленной самопроизвольному движению, ни одна не покоилась на миссии, не связанной с традицией, – всюду высказывалось стремление «привести к сознанию высшее начало и провести это с самой строгой последовательностью в частностях всех правил, форм, символов»⁹⁶. Римляне всерьез воспринимали лишь то, что имело видимую цель. Сама их религия руководствовалась мотивом целесообразности и эгоизма: они чтили богов не за то, что те боги, но за то, что они обеспечивали им свою помощь. С богами заключался договор, обязывающий обе стороны. Еще в древности римлянам удалось перенести понятие о праве из области души и чувства в область рационально рассчитывающего разума, сделать из права независимый от влияний мимолетного субъективнонравственного взгляда внешней механизм, «объективный, но поддающийся регулированию». Это овнешнение и объективирование означало победу идеи целесообразности над субъективным чувством нравственности. Тогда же и установилось господство отвлеченного правила, когда отдельный случай стал приноситься в жертву всеобщему правилу⁹⁷: Иеринг называет это тиранией юридической дисциплины, где правила применяются ради самих правил. И эта дисциплина требовала не столько справедливости, сколько целесообразности.

«Fas» означает «слово богов» или божественный Закон, отличный от «jus». Это был символ власти слова, действующего в отрыве от человека как его источника, власти магической. В безличной речи зримо выражалась воля богов, которые изрекали, что людям дозволено или не дозволено делать, и доводили до человека эту свою волю через посредство толкующего ее жреца. Здесь проявлялась таинственная и сверхчеловеческая власть слова, нечто небывалое и потрясающее; «jus» же выражал только сущность права – не деяние, но изречение выступает в нем как составляющая права. Понятие это весьма близко понятию «клятвы» или «присяги»: произнося их, творят само право⁹⁸. Только в соприкосновении с божественным возможно (при посредстве жреца) воспринять и истолковать существо права, и тогда это будет справедливое решение. «По заслугам нас назвали жрецами, ибо мы заботимся о правосудии, возвещаем понятия доброго и справедливого, отделяя справедливое от несправедливого, отличая дозволенное от недозволенного»: вообще правосудие есть познание божественных и человеческих дел, наука о справедливом и несправедливом (Ульпиан).

У стоиков Зевс (Юпитер) выступал олицетворением «мировой души» – «направитель и распорядитель» всего сущего, и если добродетель в человеке совпадала с его разумом, то она тем самым связывала его и с разумом всего космоса, возвышала его над статусом конкретного человека, делая «гражданином мира»: абстрактный человек и абстрактная мораль уходят здесь из сферы социального и политического в закрытую область индивидуального морализаторства.

Настоящий Закон оказывается заключенным только в душе человека и отнюдь не соответствует и тем более не тождествен внешним законам и правам. (По мнению некоторых современных психоаналитиков, право в таком толковании более приближалось к табу, чем к этике, еще и с той разницей, что табу грозит неопределенным злом и с неопределенной стороны: «Если это неопределенное наказание не выполнялось, тогда оно возвещалось со стороны сообщества, и так создавался переход от табу к закону»⁹⁹.) В диалоге «О законах» Цицерон вновь развивает тему нравственного и юридического «очищения». Люди несут настоящие наказания за свои преступления вовсе не по суду – их больше тревожат и преследуют фурии, но уже не с пылающими факелами, как это изображается в трагедии, а угрызениями совести и мучительным сознанием содеянного зла. Это и есть голос «естественного» права. Но если справедливость заключается только в повиновении писаным законам и «установлениям народов», то этими законами будет пренебрегать всякий, кто полагает, что так будет ему выгодно (ведь сами философы утверждают, что все следует измерять выгодой); если же справедливость не проистекает из природы, то, значит ее, и вовсе не существует.

Раз закон может создавать право из бесправия, то почему же он не может создать благо из зла? Видимо, потому, что у человека есть только одно реальное мерило, позволяющее отличить хороший закон от плохого, – это природа. Руководствуясь ею, отличают не только право от бесправия, но и вообще все честное от позорного¹⁰⁰. Весь процесс истолкования Закона понимался как процесс поиска истины. Только ощутимое можно принимать на веру, и эмпиризм права фактически перерастает здесь в его натурализм: природа римлянином воспринимается «на ощупь», а не глазами, как у грека. Ритуал и ордалии насыщяются чувственным материализмом. Ауспиции становятся последним формальным моментом для того, чтобы признать юридическое решение законным, и воля того, кто выносит решение, имеет здесь большее значение, чем само полученное знамение. Сакральное оказывается не магической силой, помещенной в самом объекте, но имманентным юридическим качеством, которым сам этот объект обладает¹⁰¹: использование жестких и неизменных формул, кажется, имело целью придать «телесность» самому процессу правоприменения. Дж. Вико полагал, что «достоверное» применительно к справедливости возникло еще в «темные» времена, начавшись с установления приоритета тела. Когда же появляется артикулированная речь, оно постепенно переходит на достоверные идеи, т. е. словесные формулы. И только значительно позже разум остановится на выборе самой истины, устанавливаемой из фактов, ведь «истина – это формула, свободная от каждой отдельной формы» (Варрон). Истина обязательно изрекается, иначе она будет неявной: и только в оракуле она становится сама собой.

«Принцип предостережения» (предвидения искомого результата) характеризуется двойственностью. Его питает, с одной стороны, идея всеобщего «естественного закона», с другой стороны, этот принцип обладает нравственной универсальностью, поскольку действует повсюду и сохраняет силу на всех уровнях (от семьи до государства). Его нравственный потенциал есть только продолжение Закона, стихийно действующего в мире и дающего начало реальности. «Процедура “предостережения”, зажатая между космологическим началом (которым она вдохновляется) и нравственной необходимостью (в которой она находит свое выражение), не может приобрести чисто политического характера». Вот почему так трудно бывает превратить ее в устойчивый институт¹⁰². Оракул же не может однозначно восприниматься как законодательный акт, хотя сами политические действия и согласовывались с его предписаниями.

Различение внешнего и внутреннего приходит в античную юриспруденцию вместе с разделением на объективное и субъективное право. Феноменологизм, присущий стоической философии, обусловил отстраненный, «нейтральный» характер объективного права. Надмирный взгляд философа как бы со стороны наблюдал за движениями Закона, не затрагивающего сущности бытия, которую составляла добродетель. Право остается неживой и чуждой материей, противоречащей даже природе вещей. Аскеза гасила жизненный порыв, а скептический разум отрицал наличие смысла: отстаивая свои субъективные права, личность должна была терпеть и сопротивляться слепому и бессмысленному давлению внешнего Закона.

В отличие от платоновской «идеи» такая установка сознания, как стоический «лектон», казалась неким «безразличием», о котором вообще нельзя было сказать, существует оно или не существует: это было нечто, подобное категории «истинности», которая, в отличие от «истины», всегда абстрактна и неконкретна. Оно было лишено субстанциональности, но зато демонстрировало мыслительную подвижность.

По сути же оно противоречило традиционной «телесности» античной истины. Умопостигаемый «лектон» позволял устанавливать ложность или истинность вещей, сам при этом оставаясь нейтральным. (А. Ф. Лосев тонко подметил определяющую роль этой категории во всей мыслительной системе стоиков. Она являла собой только внешний рисунок, формальную структуру, более или менее полную картину происходящего, но не само это происходящее в его субстанциональных и действующих причинах¹⁰³.)

Стоический же Логос был совмещением всеобщей структурной закономерности и всеобщего рокового предопределения (всеобъединяющим элементом, совмещающим случайность и закон, здесь оставался Гераклитов «художественный огонь»), природа же рассматривалась стоиками вполне имманентно на основе собственной внутренней логики. Очевидно, что столь трансцендированные понятия, используемые стоиками, не могли не придать позднеантичным представлениям о Законе исключительно умозрительные и абстрактные черты.

Вселенная у стоиков есть «тело», но тело специфическое – нереальное или мнимосуществующее; вселенная – поэтому фикция, «лектон», поскольку она бестелесна. Реально существующими являются только отдельные вещи (напротив, у платоников всякая конечная вещь существует лишь постольку, поскольку существуют Единое и вселенная), но и они непричастны сущности истинно сущего, поскольку тленны: следовательно, «ничего нет, и это – состояние всего, которое и есть ничто». Из области этически-оценочной («добро – зло») дуализм здесь незаметно перебирается в область онтологического. Но и после этого фикция должна была все еще ощущаться вполне «телесно», чтобы оставаться достоверной: а так как люди по природе склонны стремиться к истине, то там, где они не могут ее действительно достичь, они придерживаются достоверности (Дж. Вико).

«Телесность» права у стоиков менее ощутима, чем в древней юриспруденции. Там ощущение уже было подтверждением присутствия истины, у стоиков оно свидетельствовало только о достоверности наличия. В древней юриспруденции веру в истинность питал миф, у стоиков достаточно было фикции. В ходе процедуры манципирования издревле говорили «рука», вместо абстрактной «силы» рука означала здесь «власть», ощутимую и конкретную; при совершении обряда стипуляции из рук в руки передавался символический узел, которым Юпитер некогда приковал гигантов к пустующим землям; торжественными словами (а по началу «телесным взятием во владение») была заменена фиктивная сила виндикации. Вместо непонятных абстрактных форм в юридических процедурах использовались или изображались персонифицированные телесные формы, например маски (личность персона), которые иногда символизировали собой целые семьи или корпорации и становились «законом дома» или «юридическим лицом». Вико замечает: «Создатели римского права еще не понимали интеллигибельных универсалий и создавали вместо них фантастические универсалии, и как впоследствии поэты искусственно выводили на театр персоналии и маски, так раньше они естественно выносили “имена” и “личности” на форум». Древняя юриспруденция оставалась насквозь поэтической: она представляла совершившееся несовершившимся и несовершившееся совершившимся, живых – мертвыми, а мертвых – живущими в их наследстве. Она ввела большое число «масок» без субъектов, «созданных фантазией права, стремясь найти такие мифы, которые сохранили бы за законами их важность, а для фактов указывали бы соответствующее право». Все фикции древней юриспруденции на самом деле были замаскированными истинами, а формулы законов из-за своей строгой ограниченности назывались carmina, т. е. способностью находить словесные тонкости и формулировки. Истолкователи права стремились сразу к двум целям – сделать его нераздельным и вечным: ведь «если отпадет цель закона, отпадет и закон». Цель закона – это «равная полезность причин», которая может отпасть (в отличие от этого смысл закона означает соответствие закона факту и обстоятельствам, над которыми этот смысл господствует). Но формула «время не является фактором основания или распада права» означала, что время не создает и не кладет конец праву, но является лишь доказательством того, что тот, кто обладал правом, сам пожелал от него отказаться¹⁰⁴. Рационализм оказался самым привлекательным аспектом в стоической философии права. Казалось, что при его посредстве возможно выстроить четкую систему смыслов, отказавшись от спонтанных и иррациональных эмоций и страстей. «Прозрачное и неживое» право оказывается включенным в целую цепочку фикций, что позволяет ему существовать в любой ситуации и демонстрировать свой «нейтралитет». Но именно он парадоксальным образом придаст такому праву революционный характер, когда его лозунгом становятся аполитичные «добродетель» и «законность». (Такое право примет свой по-настоящему реальный облик только в «фиктивном теле» государства, после того, как будет революционным путем преодолена ситуация «двух тел властелина (сакрального и физического)»: с превращением монархии в демократию носителем «бессмертного» политического тела станет народ. Но граница, порог между «физическим» народом, который подчиняется праву, и «идеальным» народом – сувереном, который сам «создает закон», по-прежнему остается той же, что была между человеческим и политическим, сакральным телом властелина. Закон создается представителями «реального народа», но от имени «идеального народа»: скачок от одного к другому как раз и выражен в процессе законодательства¹⁰⁵.)

Фикция позволяла стоикам принять и легитимировать любые реальные преобразования, формируя особый «юридический мир» и отвлеченное, но логически завершенное «юридическое пространство». Она одинаково эффективно могла работать как в границах божественного, «естественного» или позитивного права: это великое изобретение существенно повлияет и на всю дальнейшую политическую историю.

Стоическое представление о фикции заключалось в том, что она как нечто несущее представляла собой проявление небытия. Фикция искренне относилась к небытию как к своей настоящей сущности. Фикция размывала непоколебимую и формализованную основу традиционных законов. Природный же закон стоиков, «логос», управляющий миром, выступал как промысел и судьба, как непрерывная цепь причин и следствий: (необходимость и судьба здесь явно отождествлялись). Но право несовместимо как с предопределением, так и с отвлеченным детерминизмом. Стоики противопоставили им, как им казалось, вполне живое, или «естественное» право. Можно было уступить природе, но не судьбе: «ход вещей», эта грандиозная фикция, впервые сформулированная стоиками, предполагала неизбежные уступки как природе, так и «естественному» порядку. Натуральным, «естественным» и «нормальным» считали нормальное состояние юридического акта, не требующего изменений, противоречащих его характеру, и тем самым угрожающих сделать его недействительным. Фикция оказывалась инструментом сохранения правовой реальности: гераклитова убежденность в том, что человеческие право и правопорядок должны подчиняться естественным космическим закономерностям, была воспринята здесь вместе с приоритетным значением одной из обоготворяемых им стихий – всепоглощающего и светоносного огня. (Посидоний вновь обратится к гераклитовской теме «огня» как светоносного начала, позже продолженной уже христианскими богословами: «Бог есть свет, и нет в нем никакой тьмы» (ап. Иоанн. 1, 5).