Lizenzgebühren

24.6.4 Vererbung der ausschließlichen Lizenz

111

Auch wenn der Lizenzgeber keiner Firma, sondern einer Person200 die Lizenz erteilt, gelten die obigen Ausführungen. Stirbt der Lizenznehmer, so treten bei Anwendung pachtrechtlicher Grundsätze seine Erben in seine Stellung ein.201

24.6.5 Gesellschafterwechsel beim Lizenznehmer

112

Ist das Vertragsverhältnis mit einer Gesellschaft geschlossen, so wird es durch einen Wechsel der Gesellschafter nicht berührt, es sei denn, dass der Lizenzvertrag in dieser Hinsicht einen besonderen Vorbehalt enthält. Ist Vertragspartner eine Einzelfirma, so gehen bei Veräußerung der Firma die Rechte und Pflichten aus dem Lizenzvertrag nach §§ 581 Abs. 2 i.V.m. 540 BGB n.F. nicht auf den Erwerber über,202 weil Berechtigter und Verpflichteter der ursprüngliche Firmeninhaber ist.

24.6.6 Übertragbarkeit der persönlichen Lizenz, Betriebslizenz203

113

Die persönliche Lizenz ist, wie sich schon aus der Bezeichnung ergibt, unmittelbar an die Person des Lizenznehmers entsprechend dem Willen der Vertragsparteien gebunden.204 Diese Personenbezogenheit hat die Konsequenz, dass sie grundsätzlich unübertragbar und unvererblich ist.205

114

Auch bei der Betriebslizenz wird man regelmäßig annehmen müssen, dass sie nur unübertragbar erteilt werden sollte.206

24.6.7 Einfache Lizenz

115

Die Erteilung von Unterlizenzen ist dem Inhaber einer einfachen Lizenz nur aufgrund gesonderter Vereinbarung gestattet. Im Übrigen gelten die Ausführungen zur Übertragbarkeit, zur Vererbung, zum Gesellschafterwechsel und zur Betriebslizenz bei ausschließlichen Lizenzen entsprechend.

175 Vgl. Groß, Rn. 36. 176 Vgl. dazu BGH, 23.3.1982, GRUR 1982, 411, 413; LG Mannheim, 27.2.2009, Mitt. 2010, 25ff. – Erklärung des Patentinhabers gegenüber einer Standardisierungsorganisation, jedem Interessenten zu fairen, angemessenen und nicht diskriminierenden Bedingungen eine Lizenz zu erteilen ist keine dingliche Verfügung über das Patent, sondern bewirkt allenfalls schuldrechtliche Verpflichtungen im Sinne eines pactum de non petendo, die nicht dem Sukzessionsschutz nach § 15 Abs. 3 PatG unterfallen; BGH, 26.3.2009, BGHZ 180, 344, 353 (20) = GRUR 2009, 946, 948 = NJW-RR 2010, 186, 189 = ZUM 2009, 852, 854 = CR 2009, 767ff. – Reifen Progessiv; letztere Entscheidung geht davon aus, dass das einfache (urheberrechtliche!) Nutzungsrecht – wie auch das ausschließliche Nutzungsrecht – keinen schuldrechtlichen, sondern dinglichen Charakter habe; der dingliche Charakter der einfachen (urheberrechtlichen!) Lizenz wird in einer weiteren BGH-Entscheidung, BGH GRUR 2010, 628, 631 = ZUM 2010, 580, 583 – Vorschaubilder, bestätigt; siehe ausführlich zum Sukzessionsschutz für Lizenzen im Immaterialgüterrecht Marotzke, ZGE/IPJ 2 (2010), 233ff., 234f., der aber davon ausgeht, dass der, der Lizenzen als dingliche Rechte einordnen möchte, aus dieser dogmatischen Betrachtungsweise keine Rechtsfolgen ableiten dürfe, die im Widerspruch zu einer einschlägigen spezialgesetzlichen Regelung ständen; siehe zur Verdinglichung lizenzvertraglicher Vertriebsregelungen (Marken) auch Fröhlich, MarkenR 2010, 241ff.; LG Mannheim, 27.2.2009, GRUR-RR 2009, 222 (§ 15 Abs. 3 PatG) zur Erklärung eines Patentinhabers gegenüber einer Standardisierungsorganisation, jedem Interessenten zu fairen angemessenen Bedingungen eine Lizenz zu erteilen, ist keine „dingliche“ Verfügung über das Patent; OLG München, 20.5.2010, Mitt. 2011, 1f. – Zinkelektrode: Lizenzgeber ist der materiell berechtigte Inhaber und nicht der formell berechtigte Anmelder (§ 15 PatG). Vgl. auch LG Mannheim, 23.4.2010, GRUR-RR 2011, 49ff., das zu Recht davon ausgeht, dass eine in einem dem ausländischen Recht unterstellten Lizenzvertrag aufgenommene Klausel eines „covenant not to sue“ ein schuldrechtlicher Prozessvertrag ist, der sich nach dem Verfahrensrecht des Gerichtsortes, hier deutsches Recht, richtet. Auch geht das LG Mannheim davon aus, dass der Rechtsnachfolger in das so lizenzierte Patent mangels gesetzlicher Normierung und wegen fehlender Publizität nicht an ein solches Stillhalteabkommen gebunden ist. Auch § 15 Abs. 3 PatG findet auf derartige, kein positives Benutzungsrecht gewährende Klauseln keine Anwendung. Siehe auch LG Mannheim, GRUR-Prax 2011, 149, zum verneinten Sukzessionsschutz bei deutschem Anteil (eines europäischen Patents), der übertragen wurde, nachdem FRAND-Erklärungen gegenüber ETSI abgegeben worden waren. Adolphsen/Tabrizi, Zur Fortwirkung zurückgerufener Nutzungsrechte, GRUR, 2011, 384ff.; BGH, Urt. v. 19.7.2012, NJW 2012, 3301ff. – M2Trade = CR 2012, 572ff. = Mitt. 2012, 466ff. = ZUM 2012, 782ff.; BGH, Urt. v. 19.7.2012, Mitt. 2012, 469ff. – Take Five = CR 2012, 575ff. = ZUM 2012, 788ff.; Trimborn, Ist nach „Reifen Progressiv“ „Take Five“ und „M2Trade“ eine gesetzliche Regelung zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen obsolet geworden?, MarkenR 2012, 460ff.; Szalai, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 19. Juli 2012 – I ZR 24/11 – Take Five, ZUM 2012, 790ff.; Klawitter, Fortgeltung der Unterlizenz nach Wegfall der Hauptlizenz, GRUR-Prax 2012, 425ff.; Haedicke, Der Schutz des Unterlizenznehmers bei Wegfall der Hauptlizenz nach den Entscheidungen „M2Trade“ und „Take Five“, Mitt. 2012, 429ff.; Cepl, BGH: Erlöschen der Hauptlizenz führt in der Regel nicht zum Erlöschen der Unterlizenz, GRUR-Prax 2012, 393; Czychowski/Nordemann, Die Entwicklung der unter- und obergerichtlichen Rechtsprechung zum Urheberecht in den Jahren 2010 und 2011 (Teil II), GRUR-RR, 2012, 233ff., 234; dies., Höchstrichterliche Rechtsprechung und Gesetzgebung im Urheberrecht 2012, NJW 2013, 756ff., 759; Rieken/Conraths, Insolvenzfeste Gestaltung von Lizenzen nach M2Trade/Take Five, MarkenR 2013, 63ff.; Seegel, Die Insolvenzfestigkeit von Lizenzen und Lizenzverträgen, CR 2013, 205ff.; Greifeneder/Veh, Nach M2Trade und Take Five, WRP 2014, 17ff.; McGuire/Kunzmann, GRUR 2014, 11ff.; die Fülle dieser Aufsätze zeigt die hohe Praxisrelevanz der BGH-Entscheidungen M2Trade und Take Five. In der Lizenzvertragspraxis wurden allerdings seit vielen Jahren schon Regelungen eingesetzt, die z.B. den Bestand von Unterlizenzen vom Bestand der Hauptlizenz abhängig machen oder dem Hauptlizenzgeber und dem Unterlizenznehmer beim Wegfall der Hauptlizenz/des Hauptlizenznehmers unter bestimmten Bedingungen es ermöglichen, dass Hauptlizenzgeber und Unterlizenznehmer in den Unterlizenzvertrag bzw. in den Hauptlizenzvertrag eintreten können. Auch ist der Hauptlizenzgeber beim Wegfall der Hauptlizenz nicht schutzlos: Ihm stehe nach Auffassung des BGH, Urt. v. 19.7.2012, NJW 2012, 3301ff., 3303, Rn. 26, dann noch gegen den Hauptlizenznehmer nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB ein Anspruch auf Abtretung des gegen den Unterlizenznehmer bestehenden Anspruchs auf ausstehende Lizenzzahlungen zu. Im Falle der Insolvenz des Hauptlizenznehmers bestünde dieser Anspruch auch dann, wenn der Insolvenzverwalter gem. § 103 Abs. 1 InsO die Nichterfüllung des Haupt-, aber die Erfüllung des Unterlizenzvertrags wählt. Spindler, Lizenzierung nach M2Trade, Take five und Reifen Progressiv, CR 2014, 557ff.; Dombrowski, OLG Karlsruhe: Unterlizenz nur im Umfang des eigenen Nutzungsrechts, GRUR-Prax 2017, 43 177 Vgl. dazu oben Groß, Rn. 38. 178 § 137, 1 BGB. 179 Lüdecke, GRUR 1964, 470, der darauf hinweist, dass einem Patent durch Parteiabrede auch die Verpfändbarkeit (§ 1274 Abs. 2 BGB) und die Pfändbarkeit (§§ 851, 857 ZPO) nicht genommen werden kann. 180 § 15 Abs. 3 PatG; RG, 1.11.1933, RGZ 142, 168, 170; Benkard, PatG, Rn. 60 zu § 15; Lüdecke, GRUR 1964, 470 n.w.B.; Tetzner, Anm. 54 zu § 9; Rosenberger, GRUR 1983, 203, 204; Brandi/Dohrn, GRUR 1983, 146; Henn, S. 38ff. m.w.N.; BPatG, 17.12.2013, Mitt. 2015, 182ff.; LG Mannheim, 29.5.2015, Mitt. 2015, 573ff.; Hoffmann, Der Bestandsschutz von Unterlizenzen. Abstraktionsprinzip und Sukzessionsschutz in neuem (immaterialgüterrechtlichem) Licht, ZGE 2015, 245ff.; Karl/Mellulis, Grenzen des Suzessionsschutzes bei patentrechtlichen Unterlizenzen, GRUR 2016, 755ff. und grundlegend zu den rechtlichen und wirtschaftspolitischen Wertungsfragen des Patentrechts und den hierauf beruhenden Patentrechtstheorien Benkard-Rogge/Mellulis, Einl. PatG, Rn. 1f. 181 Vgl. Benkard, PatG, Rn. 98 zu § 15; Bartenbach, Rn. 91; Klauer/Möhring, PatG, Rn. 20 zu § 9; Reimer, PatG, Anm. 84 zu § 9; Tetzner, Anm. 49 zu § 9; OLG Hamburg, 11.10.2006, GRUR-RR 2007, 181ff. zur Doppelvergabe von Exklusiv-Übertragungen und Werberechten. 182 RG, 17.3.1934, GRUR 1934, 306; BGH, 15.1.1974, GRUR 1974, 335; Benkard, PatG, Rn. 109ff. zu § 15. 183 Bartenbach, Rn. 90. 184 BGH, 15.1.1974, GRUR 1974, 335 mit zustimmender Anmerkung von Fischer; Benkard, PatG, Rn. 102 zu § 15 m.w.N. 185 Vgl. RG, 17.9.1913, RGZ 83, 93; RG, 15.6.1935, RGZ 148, 146; vgl. bzgl. des Klagerechts des ausschließlichen Lizenznehmers eines urheberrechtlichen Verwertungsrechts – das Klagerecht verbleibt sogar bei der Erteilung einer Unterlizenz! – BGH, 17.6.1992, CR 1993, 141ff. mit vielen lesenswerten Nachweisen und unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die patentrechtliche Rechtsprechung (143 linke Spalte). Pitz, Aktivlegitimation in Patentstreitverfahren, GRUR 2010, 688ff., 691 (bzgl. der Aktivlegitimation des ausschließlichen und nichtausschließlichen Lizenznehmers). 186 Zu den Einzelheiten der Verteidigung des Schutzrechtes vgl. Rn. 122ff., 129. 187 OLG Karlsruhe, 5.3.1980, 784; Benkard, Rn. 97 zu § 15. 188 Vgl. dazu Groß, Rn. 38. 189 Vgl. dazu ausführlich Stumpf, Der Know-how-Vertrag, Rn. 71ff. 190 Vgl. §§ 581 Abs. 2 i.V.m. 540 BGB n.F.; Pahlow, Die Übertragung des Prioritätsrechts nach Art. 87ff., EPÜ, GRUR Int. 2017, 393ff. 191 Vgl. BGH, 26.9.1958, GRUR 1959, 147, wobei die Auffassung des BGH allerdings etwas einschränkender ist; vgl. auch Benkard, PatG, Rn. 103 zu § 15. 192 Vgl. RG, 1.11.1933, RGZ 142, 168 = GRUR 1934, 36 = MuW 1934, 110 = Bl. 1934, 29 = Mitt. 1933, 309 = JW 1934, 361 Nr. 16; RG, 6.3.1935, GRUR 1935, 730 für ein Verfahrenspatent; RG, 5.5.1911, RGZ 76, 235; RG, 4.12.1935, GRUR 1936, 791 = MuW 1936, 119. 193 Vgl. Schumann, GRUR 1932, 539, der allerdings nur die Einräumung von einfachen Unterlizenzen zulassen will; Lüdecke/Fischer, S. 431; Rasch, S. 100ff.; Schade, S. 70; siehe auch Henn, S. 77 m.w.N. und 98 m.w.N. vor allem zum ausländischen Recht. 194 Vgl. Reimer, PatG, Anm. 89 zu § 9; Tetzner, Anm. 52 zu § 9. 195 Vgl. RG, 26.9.1936, GRUR 1937, 628; RG, 4.12.1935, GRUR 1936, 791 = MuW 1936, 119; vgl. auch Benkard, PatG, Rn. 98, 104, 106 zu § 15. 196 Vgl. BGH, 10.7.1986, GRUR 1987, 37, 39 und Benkard, PatG, Rn. 105 zu § 15. 197 §§ 581 Abs. 2 i.V.m. 540 Abs. 2 BGB n.F. Siehe zur Übertragung von Prioritätsrechten Boelens, Parisian perils – about the transfer of priority rights, GRUR Int. 2019, 550ff. 198 Vgl. dazu ausführlich Reimer, PatG, Rn. 91ff. zu § 9 m.w.N.; zu einer denkbaren Ausnahme vgl. RG, 1.11.1933, RGZ 142, 168. Probleme können sich dabei im Übrigen vor allem bei der vorzeitigen Beendigung des Hauptlizenzvertrages ergeben. 199 Vgl. dazu näher Stumpf, Der Know-how-Vertrag, Rn. 73ff. 200 Zu unterscheiden von der persönlichen Lizenz, vgl. hierzu Groß, Rn. 40. 201 Vgl. §§ 581 Abs. 2, 594 d, 563, 580 BGB n.F.; siehe auch Henn, S. 119. 202 Vgl. Würdinger, Anm. 9 zu § 22, der § 549 BGB a.F. analog anwendet. 203 Zum Begriff vgl. Groß, Rn. 41. 204 Vgl. Groß, Rn. 40, 372. 205 Klauer/Möhring, PatG, Rn. 52 zu § 9. 206 Vgl. z.B. Benkard, PatG, Rn. 70 zu § 15; Klauer/Möhring, PatG, Rn. 52 zu § 9; Henn, S. 86f. m.w.N.

25. Verteidigung und Durchsetzung von Schutzrechten und nicht geschützten Erfindungen
25.1 Schadensersatzansprüche aus Schutzrechten
25.1.1 Schadensersatzanspruch des Patentinhabers
25.1.1.1 Allgemeines

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Wird ein gewerbliches Schutzrecht verletzt, kommen verschiedene Ansprüche – sowohl Unterlassungsansprüche als auch Schadensersatzansprüche – in Betracht. Dabei werden im Rahmen von Verletzungsprozessen i.d.R. beide Ansprüche nebeneinander geltend gemacht, und zwar der Schadensersatzanspruch für bereits stattgefundene Schutzrechtsverletzungen und der Unterlassungsanspruch für zukünftig zu erwartende Verletzungshandlungen.

Soweit die Verletzung eines Patentes in Frage steht, ist die Eintragung des Patentinhabers in die Patentrolle von wesentlicher Bedeutung. Die Eintragung wirkt zwar weder rechtsbegründend noch rechtsvernichtend, sie hat jedoch Bekanntmachungs- und Legitimationsfunktion207 und verschafft dem eingetragenen Patentinhaber die erforderliche Legitimation gegenüber dem Patentamt und den Gerichten. Zur Geltendmachung des Patentschutzes als Patentinhaber ist regelmäßig daher nur der legitimiert, der in die Patentrolle eingetragen ist.208

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Handelt der Verletzer schuldhaft, kann ihm also Vorsatz oder Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden, so ist der Patentinhaber berechtigt, Ersatz des daraus entstandenen Schadens zu verlangen.209 Den Anspruch auf Schadensersatz verliert der Patentinhaber weder durch die Erteilung einer einfachen noch einer ausschließlichen Lizenz.210

25.1.1.2 Schadensberechnung

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Wegen der Schwierigkeit der Schadensfeststellung bei Patentverletzungen stehen nach der Rechtsprechung des Reichsgerichtes,211 der sich der BGH ausdrücklich angeschlossen hat,212 demjenigen, der Schadensersatz wegen einer schuldhaft rechtswidrigen Patentverletzung fordern kann,213 wahlweise drei Wege für die Berechnung seines Schadensersatzes offen:

 1. Der Patentinhaber kann verlangen, dass der Verletzer den Vermögenszustand herstellt, der betsehen würde, wenn di eVerletzungshandlung nicht erfolgt wäre. Dabei kann er auch gem. § 252 BGB den Ersatz des Gewinns verlangen, der ihm selbst durch die Verringerung seines eigenen Absatzes infolge der Patentverletzung entgangen ist.214

 2. Der Patentinhaber kann aber auch verlangen, dass der Verletzer als Schadensersatz eine Gebühr abführt, wie er sie hätte zahlen müssen, wenn er eine Lizenz erworben hätte.215

 3. Schließlich kann die Herausgabe des Gewinns, den der Verletzer infolge seiner unzulässigen Handlung erzielt hat, verlangt werden, und zwar bisher ohne Abzug der Gemeinkosten.216

Der Bundesgerichtshof hat sich auf die gewohnheitsmäßige Geltung dieser drei Berechnungsmethoden berufen.217 Nach der Rechtsprechung des BGH handelt es sich dabei nicht um selbstständige Anspruchsgrundlagen, sondern nur um besondere Arten der Schadensberechnung.218 Der Inhaber des verletzten Patentes hat dementsprechend die freie Wahl, nach welcher Berechnungsart er seinen aus der Patentverletzung sich ergebenden Schaden berechnen will,219 wobei die Berechnungsmethoden allerdings durchaus zu einer unterschiedlichen Höhe des Schadensersatzanspruches führen können.220 Bei der Berechnung des entstandenen Schadens dürfen die drei Berechnungsmöglichkeiten nicht miteinander verbunden werden, da der Anspruch nur aus einer der drei Berechnungsmöglichkeiten zugesprochen werden kann.221 Möglich ist jedoch ein Eventualverhältnis zwischen den Berechnungsarten, z.B. um einen bestimmten Mindestschaden durch mehrere Berechnungen zu begründen.222

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Will der Patentinhaber mit seiner Schadensersatzklage Erfolg haben, so ist in allen drei Fällen Voraussetzung, dass ihm ein Schaden entstanden ist. Dies wird nicht immer genügend berücksichtigt.223 Für den Schadensnachweis gibt die Vorschrift des § 287 ZPO, nach der das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung entscheidet, wie hoch sich ein unter den Parteien streitiger Schaden beläuft, eine wesentliche Erleichterung.224 Sie erspart es dem Kläger jedoch nicht, dem Gericht eine tatsächliche Grundlage zu unterbreiten, auf die das Gericht seine Entscheidung stützen kann.225 Dabei hat der Schutzrechtsinhaber auch einen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung gegenüber dem Patentverletzer.226

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Unabhängig von allen Schadensersatzansprüchen ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Patentverletzer im Vergleich zu einem Lizenznehmer ungerechtfertigte Vorteile genießt, da das Verletzungsrisiko begrenzt und kalkulierbar ist.227 Teilweise wird daher ein Schadensersatz in Höhe des Zweifachen der üblichen Lizenzgebühr vorgeschlagen.228 Vollrath229 schlägt vor, bei der Bemessung der Schadensersatz-Lizenzgebühr für Patentverletzungen die Grundlizenzgebühr, die vorab pauschal und gesondert von den laufenden Lizenzgebühren gezahlt wird, zu berücksichtigen. Dies hätte die Konsequenz, dass bei der Berechnung des Schadensersatzes eine Aufteilung der Gesamtlizenzgebühr in eine Grundlizenzgebühr und in eine laufende Schadensersatz-Lizenzgebühr vorzunehmen wäre, wodurch sich im Allgemeinen eine Erhöhung des Schadensersatzes ergeben dürfte. Bei der neueren Rechtsprechung ist die Bereitschaft zu erkennen, gewisse Zuschläge vorzunehmen. Nach der Rechtsprechung des BGH230 ist eine Ergänzung der Ermittlung der angemessenen Schadenslizenzgebühr in Form eines Aufschlages nach Maßgabe der kaufmännischen Zinspflicht deshalb möglich, da der Verletzer nicht, wie ein Lizenznehmer es müsste, in kurzen zeitlichen Abständen abrechnet und zahlt, sondern erheblich später. Die bisherige Berechnungsgrundlage des Schadensersatzes auf der Basis des Wertes einer einfachen vertraglichen Lizenz231 ist daher zumindest um den Verzinsungsaspekt zu ergänzen.

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Insbesondere wenn Lizenzen erteilt sind, kann es fraglich sein, ob dem Lizenzgeber ein Schaden entstanden ist.232 Ist kein konkret nachzuweisender Schaden entstanden, kann der Patentinhaber allenfalls nach einer in der Literatur vertretenen Meinung aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung den Gewinn des Verletzers herausverlangen.233 Der BGH hat sich allerdings auf den eindeutigen Standpunkt gestellt, dass der Anspruch des Bereicherungsgläubigers nach der Verletzung gewerblicher Schutzrechte auf die Zahlung einer angemessenen Lizenz zu begrenzen ist und sich nicht auf die Herausgabe des Verletzergewinns erstreckt.234

Ist eine ausschließliche Lizenz erteilt, bei der die Lizenz als Stück- oder Umsatzgebühr235 berechnet wird, so liegt der Schaden meist darin, dass anzunehmen ist, dass der Lizenznehmer das Geschäft gemacht und daher dem Lizenzgeber eine Lizenzgebühr gezahlt hätte236 bzw. der Lizenzgeber erhöhte Lizenzeinnahmen erhalten hätte, wenn dieser – berechtigt – eine Unterlizenz erteilt hätte.237 Der Schaden kann aber auch darin liegen, dass der Verletzer minderwertige Ware herstellt, wodurch das Ansehen des Patentinhabers geschädigt wird und dadurch auch Schäden entstehen. In diesem Fall kann der Ersatz dieses – ggf. erheblichen – Schadens über die übliche Lizenzgebühr hinaus gefordert werden.238

Grundsätzlich kann der Patentinhaber aber nur den Ersatz des ihm entstandenen Schadens verlangen. Ist daher eine ausschließliche Lizenz mit der Maßgabe erteilt, dass eine einmalige Gebühr zu entrichten ist, so ist es möglich, dass dem Lizenzgeber durch die Verletzungshandlung kein Schaden entstanden ist, es sei denn, dass infolge der Beeinträchtigung des Schutzrechtes der Lizenznehmer gegen den Lizenzgeber aufgrund des Vertrages Ansprüche erheben kann.239

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Sind einfache Lizenzen erteilt, so kann der Schaden darin liegen, dass anzunehmen ist, dass das Geschäft durch einen Lizenznehmer gemacht worden wäre und der Lizenzgeber eine Gebühr erhalten hätte. Nichts anderes gilt, wenn der Lizenzgeber selbst neben den Lizenznehmern den Lizenzgegenstand herstellt und anzunehmen ist, dass entweder er oder seine Lizenznehmer das Geschäft gemacht hätten. Dabei sind bei der Berechnung des Schadens ggf. auch die Vorteile der Situation des Verletzers gegenüber der Stellung des Lizenznehmers zu berücksichtigen.240 Der BGH verweist insofern darauf, dass z.B. bei einer sich auf den Vertrieb beschränkenden Schutzrechtsverletzung keine Belastungen mit langfristig zu amortisierenden Investitionen vorliegen.241 Ebenso ist der Zinsgewinn242 zu berücksichtigen. Ist der Lizenzgeber durch seine einfachen Lizenznehmer schon vollständig abgefunden und können diese nicht aufgrund vertraglicher Vereinbarungen Rechtsansprüche gegen den Lizenzgeber geltend machen, wenn ein Unbefugter ein Schutzrecht verletzt, so ist es für den Lizenzgeber sehr schwer nachzuweisen, dass er geschädigt worden ist. Die Rechtsprechung ist allerdings von dem Bestreben gekennzeichnet, dem Schutzrechtsinhaber, der sein Schutzrecht nicht auswertet oder den oft schwierigen Nachweis eines durch die Verletzungshandlung entstandenen konkreten Vermögensschadens nicht oder nur unvollkommen führen kann, gleichwohl einen Ausgleich dafür zu verschaffen, dass der Verletzer durch die unerlaubte Benutzung des Schutzrechtes einen geldwerten Vermögensvorteil erlangt hat.243 Diese relativ großzügigen Maßstäbe der Rechtsprechung erklären sich daraus, dass der Inhaber einer einfachen Lizenz – wie noch näher zu erläutern ist – nach herrschender Meinung keine Ansprüche gegen den Verletzer geltend machen kann, auch wenn ihm ein Schaden entstanden ist, und so das Dilemma entstehen kann, dass der anspruchsberechtigte Schutzrechtsinhaber keinen Schaden, der Lizenznehmer zwar einen Schaden, aber keinen Anspruch hat.244

Aufgrund immer seltener gewordener komplett neuer Technologien, die zudem immer häufiger nur teilweise durch Patente geschützt werden, gibt es immer öfter Verletzungsstreitigkeiten über „zusammengesetzte“ Technologien, was bei der Frage der Bemessung der „angemessenen Lizenzgebühr“ letztlich wieder dazu führt, dass nicht nur die Frage der Höhe des geschützten Teils der Technologie, sondern zusätzlich die Frage der Wertigkeit des geschützten Teils der Technologie im Verhältnis zur Wertigkeit des Gesamtprodukts beantwortet werden muss. Unter Wertigkeit ist insofern nicht der Preis dieses Teils und des Gesamtprodukts, sondern die technische und wirtschaftliche Bedeutung des geschützten Teils im Vergleich zum Gesamtprodukt zu ermitteln. Ein geschütztes Teil kann z.B. einen Materialwert von nur wenigen Cent, aber gleichzeitig einen so hohen Wert für das Gesamtprodukt haben, dass dieses ohne das preiswerte Teil nicht mehr vertrieben werden kann. Es entstehen dadurch sehr komplexe Beurteilungen durch Sachverständige, die immer öfter in der Form gehandhabt werden, dass zunächst ein technischer Sachverständiger die technische Bezugsgröße ermittelt und dann ein Sachverständiger, der in diesem technischen Bereich sehr viele Lizenzverträge abgeschlossen hat, die Höhe der Lizenzgebühr bestimmt. Dies ist jedenfalls die Erfahrung des Autors aus den letzten Jahren im Hinblick auf eine Reihe von ihm gefertigter Gutachten.245