Tratado de derechos reales (Tomo 2)

8.2 Poder físico

Es objeto de la teoría objetiva planteada por Ihering en 1889 en su obra La voluntad en la posesión (Crítica del método jurídico reinante), publicada en español en 1896. Esta teoría se contrapone a la expuesta por Savigny, su maestro en la Universidad de Berlín.

Consiste en un tener. La posesión es una situación de hecho: la tenencia de la cosa (possessio corpore). Solo basta el hecho de tener el bien, mostrar respecto de este un aseñoramiento, dándole el matiz económico. Es el corpus, la relación exterior entre el poseedor y la cosa. Implica un control sobre el bien. Se considera que la detentación es un concepto creado por la ley. Solo se requiere al sujeto y a la cosa; el animus domini —si bien existe — no es importante; en todo caso, debe hablarse de animus o affectio tenendi (voluntad de tener).

Este animus está implícito en el poder, es parte de sí. El corpus lleva consigo cierta intención de poseer; el elemento intencional está presente, pero no como exigible (Peñailillo Arévalo, 2014, p. 326).

Se resume en la siguiente fórmula:

POSESIÓN = CORPUS

Para esta teoría son poseedores el arrendatario, el usufructuario, el depositario, el comodatario. Basta tener el bien para ser poseedor, independientemente de la forma como se obtuvo. Se tiene la affectio tenendi (tener), pero no el animus domini (ser dueño). Es poseedor quien de hecho use el bien, se sirva de él, satisfaciendo su deseo o exigencia, i. e., todo aquel que tenga un vínculo fáctico, directo e inmediato (Lama More, 2008, pp. 86 y 87).

Esta teoría es mucho más amplia que la subjetiva.

Tiene como precedente el artículo 824 del Código Civil de 1936⁸ y está reconocida en nuestro Código:

Artículo 896. La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.

Así como en la jurisprudencia⁹, el artículo 896 define a la posesión como el ejercicio fáctico de uno de los poderes inherentes a la propiedad, independientemente del animus domini de quien lo ejerza; en este sentido, según la teoría de la posesión de Ihering a la que se afilia nuestro Código sustantivo, en la posesión hay una relación de hecho establecida entre la persona y el bien para su utilización económica, no requiriéndose del animus.

Esta teoría es tratada en la mayoría de códigos civiles del derecho comparado.

Así tenemos los Códigos de Alemania (arts. 854 y 855), Argentina (art. 1909), Brasil (arts. 1196 y 1198), México D. F. (art. 790), Suiza (art. 919), Paraguay (art. 1909), Perú (art. 896), Puerto Rico (art. 367), Quintana Roo (art. 1779) y Venezuela (art. 771).

Como bien dice Lama More (2012, pp. 60 y 61):

Esta teoría asegura a quienes conduzcan bienes —legítima o ilegítimamente— con interés propio y satisfaciendo su propia necesidad, dando al bien una finalidad económica para su propio beneficio, no sean privados —o amenazados de privación— del bien, sino hasta que el órgano jurisdiccional decida a quién le corresponde legítimamente dicha conducción. Cualquier alteración fáctica, de origen privado, de ese estado de cosas, no resulta lícita y puede ser rechazada extrajudicialmente por el poseedor; o a través de los interdictos o acciones posesorias, según sea el caso. Por ello, en nuestro sistema patrimonial, será poseedor no solo quien reconoce en otro la propiedad, como es el caso del arrendatario, el comodatario, el usufructuario, etc., sino además quien no reconozca en otro la propiedad, como lo es el actual precario (art. 911 del CC), el usurpador, el ladrón, quien se considere propietario del bien, sin serlo realmente, entre otros.

Resumen de ambas teorías que diferencian la posesión y la detentación

Una de las mayores dificultades que la doctrina apunta en el estudio de la posesión es realizar la distinción entre posesión y detentación (Gama, 2011, p. 75).

Teles de Menezes (2012, pp. 114 y 115) nos resume las posiciones de Savigny e Ihering en las siguientes fórmulas algebraicas:

x es posesión

y es detentación

c es corpus

a es animus

α es intención particular, animus possidendi

n disposición legal que excluye ciertas relaciones posesorias de protección interdictal

Para Gomes (2012, p. 38), la teoría de Savigny y la de Ihering se distinguen en tres puntos fundamentales:

– La explicación de la naturaleza de la posesión

– La fundamentación de la protección posesoria

– La determinación de los elementos constitutivos de la posesión

Ambas teorías tienen, a decir de Chaves de Farias y Rosenvald (2009), un punto de partida en común: la detentación (p. 30).

8.3 Teoría mixta

También es llamada teoría de la causa, ecléctica o intermedia.

Es la teoría planteada por Raymundo Saleilles en su obra La posesión: elementos que la constituyen y su sistema en el Código Civil del imperio alemán (publicada en español en 1909).

Toma de las teorías de Savigny e Ihering. Se aparta totalmente del primero, pero no del segundo; es más, se inspira en él. De alguna manera, trata de conciliar ambas teorías.

Es un tener más querer, pero este último de contenido económico; de allí que se le conozca como teoría de la explotación económica.

La posesión es un fenómeno económico de apropiación de riqueza.

9. Naturaleza jurídica

La doctrina ha discutido acerca de la dicotomía de la posesión; si se trata de un hecho o de un derecho.

9.1 Hecho

Los romanos consideraron a la posesión como res facti, non juris.

Para Savigny, se trataría de un hecho al fundarse en una situación fáctica con consecuencias jurídicas que serían las acciones posesorias y la usucapio. Se sustenta en el animus y el corpus.

Siguen esta teoría, entre otros, Windscheid, Zacharie, Pothier y Laurent.

9.2 Derecho

Para Ihering es un derecho, en razón de que la posesión es un medio indispensable para que la propiedad produzca resultados prácticos. Se sustenta solo en el corpus.

Siguen esta teoría, entre otros, Puchta, Ortolan, Demolombe y Domat.

Algunos consideran a la posesión como un derecho real de goce (Vieira, 2008, p. 510 y ss.).

Dentro de esta teoría hay quienes sostienen que se trata de un:

– Derecho real

– Derecho personal

– Derecho mixto, que tiene tanto de real como de personal

Para Borda (2008), la posesión es un derecho real porque reúne todos los caracteres de tal: relación directa con la cosa, acción erga omnes y falta de sujeto pasivo determinado (p. 35). De la Mata y Garzón (2014) refieren que se trata de un jus ad rem; es decir, “es un derecho personal con vocación de convertirse ya sea en propiedad, usufructo o servidumbre, dependiendo del derecho real que se está poseyendo” (p. 434).

Nuestro Código trata a la posesión como un derecho real principal dentro del libro V, sección tercera, título I¹⁰.

9.3 Bien jurídico tutelado

La posesión es un bien jurídico tutelado por el orden positivo (Maisch von Humboldt, 1984, p. 26). Como tal, es protegida no por ser un derecho, sino que está comprobado el hecho posesorio.

9.4 Derecho real provisional accesorio

Borda (2008, p. 35) nos dice que es la característica peculiar.

Tal como lo determina la Corte Constitucional colombiana, la posesión es un poder de hecho provisional que puede desaparecer frente a la acción que se deriva de la propiedad (Valencia Zea y Ortiz Monsalve, 2012, p. 88). En la misma línea, Rojina Villegas (2012, p. 216) considera a la posesión como un derecho real de protección provisoria.

Como refiere Flórez Roncancio (2012, p. 146), es un derecho real auxiliar y provisional¹¹.

9.5 Actitud

Desde un punto de vista pragmático, la posesión es una actitud o ejercicio de uno o más derechos derivados de la propiedad.

Su naturaleza es por demás dinámica al comprender bienes corporales e incorporales, relaciones jurídicas patrimoniales y relaciones jurídicas existenciales.

9.6 Derecho subjetivo

Lama More (2012) indica, mediante un análisis sistemático del Código y no solo limitándose al postulado del artículo 896, que la posesión es un derecho subjetivo, en el sentido de que en nuestra normativa:

se aprecia la influencia de la teoría objetiva de Ihering, al establecer la existencia de la llamada posesión mediata y la inmediata de origen alemán, en virtud del cual se reconoce la calidad de poseedor a quien tenga un bien para sí, aun cuando no cuente con animus domini (arrendatario, comodatario, etc.) reduciendo la figura de la detentación de mera tenencia (no posesión) solo al caso de quien posee en relación de dependencia de otro (servidor de la posesión). (p. 69)

10. Importancia

Se ha discutido en demasía acerca de la importancia de la posesión.

Más allá de la propiedad, el hombre se relaciona con una multiplicidad de cosas.

La posesión ofrece una pronta respuesta a la relación de las personas con las cosas. Es una institución harto versátil, acondicionable; siguiendo el criterio de Ihering, es una institución blanda, maleable y flexible; una suerte de plastilina para los intereses particulares.

Su importancia se enmarca en la trascendencia que para el hombre implica la relación con las cosas. A través de la posesión, el hombre satisface sus necesidades, establece las reglas de relación del sujeto con los objetos. Desde el propio momento de su origen, la posesión requiere de una protección.

Es una de las primeras actividades del hombre en relación con la satisfacción de sus requerimientos patrimoniales. Apropiarse de las cosas implica un dominio y el derecho da una respuesta frente a ello. Bien dice Torres Vásquez (2006) que “No hay derecho real que exprese un poder sobre el bien físicamente tan perfecto, tan directo e inmediato como el que expresa la posesión” (p. 349).

La posesión exige la efectiva utilización de la cosa conforme a su destino económico-social, i. e., en estado normal de servir a la persona humana; la torna útil y obtiene su provecho (Gama, 2011, p. 83). De llano, por la realidad y practicidad de la institución, la posesión termina siendo de mayor alcance que la propiedad, aunque esta última sea el más importante derecho real.

Ambas, posesión y propiedad, son tratadas por el derecho como instituciones jurídicas de enorme impacto, pues son parte de la vida del hombre y de su relación con las cosas. Considera con acierto Gonzales Barrón (2013) que los criterios jurídicos fundamentales en los que se sustenta el reparto de bienes son las reglas de la propiedad y de la posesión (t. I, p. 388).

La trascendencia de la posesión va de la mano con su aplicabilidad en cada momento de la relación sujeto-objeto. Garantiza la tutela del goce y el derecho de uso de los objetos, tanto del propietario como del de todos aquellos que tienen un bien, independientemente del derecho real que los genera. Su importancia va de la mano con su complejidad jurídica y es una fuente importante de litigios apasionados (Peñailillo Arévalo, 2014, p. 324).

Para Gonzales Barrón (2013), el alto número de procesos judiciales en los que se discute la posesión es la mejor prueba de la importancia de la institución (t. I, p. 394); asimismo, representa un valor patrimonial de primer orden al ser casi el único activo de muchos peruanos (t. I, p. 395). Todos tienen algo, independientemente de contar con un título de propiedad: es suficiente el tener, más que el acreditar dominio. Además, téngase en cuenta que la posesión es el contenido económico de la propiedad (Ramírez Cruz, 2003, t. II, p. 88).

Con acertado criterio, Avendaño Valdez (2007) indica que la posesión es importante al ser el contenido de muchos derechos reales, como el usufructo, el uso, la habitación, la superficie y la servidumbre (p. 896); en el mismo sentido, Musto (2007) señala que “La posesión resulta ser el contenido o parte del contenido de la mayoría de derechos reales; sin la posesión no sería posible el ejercicio pleno de las facultades que tales derechos atribuyen a su titular” (p. 148); y Rojina Villegas (2014) afirma que la posesión de derechos reales siempre cae en forma indirecta en la posesión de las cosas (p. 218).

11. Elementos

Los elementos que componen la posesión son el sujeto y el objeto.

Con ellos se conforma la relación posesoria.

11.1 Sujeto

Es el subjectum.

Aquel que posee.

Pueden ser poseedores todos los sujetos de derecho: el concebido, la persona natural, la persona jurídica y el ente no personificado.

– Concebido

Dado que el concebido puede ser heredero (Varsi Rospigliosi, 2014, p. 175), puede, finalmente, terminar heredando una posesión.

– Persona natural

En este caso, puede ser:

• Capaz

• Incapaz

• Mayor de edad, curador

• Menor de edad, padres o tutor

• Nacional

• Extranjero

• Soltero, casado, viudo, separado o divorciado

– Persona jurídica

Esta posee a través de sus representantes (designados por sus órganos corporativos). A decir de Álvarez Caperochipi (2015, p. 21), la posesión de esta se ejerce por medio de las personas sometidas a lazos de dependencia y jerarquía (servidor de la posesión).

– Ente no personificado

En sí, puede poseer, ocupar y explotar un bien.

El hecho de no estar inscrito o de no contar con una formalidad no le quita a la persona jurídica sin inscripción la posibilidad de poseer un bien.

11.1.1 Formas de poseer en mérito del sujeto

La posesión puede ser en mérito del sujeto:

– Exclusiva, singular (un solo sujeto). Individualidad.

– Múltiple, coposesión (varios sujetos). Pluralidad.

Así, en relación con la cantidad de titulares, la posesión puede ser:

Asimismo, puede poseerse de forma:

– Directa

Posesión a título personal o posesión pro suo; ex auctoritate propria.

– Indirecta

Posesión por representante, animus alieno nomine tenendi (ánimo de poseer en nombre de otro).

Es un obtener la posesión por medio de:

– Representante o mandatario.

– Servidor de la posesión: interposita personae.

– Por un tercero sin mandato alguno: posesión corpore alieno (art. 439 del Código español o art. 795 del Código de México D. F.). Como manifiesta Penteado (2008), “dada la realidad de un poder fáctico, la posesión puede ser adquirida incluso por un tercero sin mandato, desde que, posteriormente, se produzca la ratificación” (p. 572). Para esto, debe estar claramente identificada la causa possessionis (razón por la que se adquiere la posesión) y la contemplatio domini (se adquiere la posesión para otro).

11.1.2 Capacidad posesoria

Valencia Zea y Ortiz Monsalve (2012, p. 58) precisan que la capacidad posesoria es de grado inferior a la requerida por los negocios jurídicos, tomando en cuenta que la relación posesoria se constituye por un simple poder de hecho, a diferencia de los otros actos jurídicos, que requieren una o varias declaraciones de voluntad y entre sus efectos se encuentran los actos de disposición.

Para poseer se debe tener capacidad de goce; i. e., ineludiblemente, ser sujeto de derecho. Implica el tener, gozar. Para disponer se requiere la capacidad de ejercicio.

El sustento de ello es que “Requiriéndose tan solo aprehensión de una cosa unida a la voluntad de hacerla suya, las reglas de capacidad en esta materia son algo menos exigentes que las generales” (Peñailillo Arévalo, 2014, p. 369). Debemos diferenciar el gozar y el realizar. Un incapaz puede tomar una cosa pretendiendo hacerla suya; mientras que un capaz puede transferir válidamente su posesión. Quien transfiere posesión —tradens— requiere capacidad de ejercicio; aquel que recibe —accipiens— en mérito de un acto a título gratuito, solo requiere de capacidad de goce (art. 455), salvo que se adquiera por acto oneroso.

Debe hacerse aquí la diferencia entre el ejercer la posesión y el gozar de ella. Respecto de posesión con título, se rige por las normas del acto jurídico (art. 140), por lo que se requiere capacidad de ejercicio (capacidad negocial para transferir la posesión); mientras que para la posesión de hecho solo se requiere capacidad de goce (un menor o un incapaz pueden ser poseedores o adquirir la posesión de forma originaria o por sucesión).

Los incapaces ejercen la posesión que les corresponde a través de sus representantes legales (padres, tutor, curador).

11.2 Objeto

Es el corpus.

Lo poseído. Sobre aquello que recae el acto de posesión.

El término corpus no fue conocido por los romanos. Es la romanística —ciencia que estudia el derecho romano— la que lo introduce con posterioridad, utilizando preferencialmente el término tenere, possidere corpore o corporalis (Vieira, 2008, p. 545).

La posesión puede recaer sobre:

El objeto de la posesión, en los términos estudiados, es mucho más amplio que el de propiedad (algunos objetos no pueden adquirirse en propiedad, pero sí poseerse; v. g., bienes del Estado, estados civiles). Aunque, valga la aclaración, el objeto debe estar individualizado, ser cierto y determinado (art. 1132 y ss.); o incierto, pero debe determinarse, por lo menos, en especie y cantidad (art. 1142). No es concebible la posesión sobre cosas inciertas o indicadas solo por su género (Peñailillo Arévalo, 2014, p. 334).

La posesión de una cosa se extiende a las partes integrantes y pertenencias (o accesorios) (Valencia Zea y Ortiz Monsalve, 2012, p. 61): accesorium sequitur principale¹².

La posesión puede perfectamente recaer sobre bienes, derechos, universalidades y estados.

11.2.1 Bienes

Es la possessio rei.

• Bienes corporales, sobre cosas: muebles e inmuebles. Rex extensa.

Se posee la cosa in toto, totalmente; no puede poseerse parte de ella.

Se compone de bienes:

– Inanimados (objetos)

– Animados (animales¹³)

11.2.2 Derechos

Es la quasi possessio, cuasi posesión o possessio iuris.

No existió en el derecho romano; solo se admitía la posesión sobre las cosas (possessio rei). En cuanto a la posesión de derechos, los romanos consideraban que el goce de aquellos —para ostentar la calidad de titular, con fundamento o sin él— demostraba una situación semejante al goce de las cosas, pero de naturaleza diferente (Rojina Villegas, 2014, p. 190). De allí el origen de su nombre: cuasi posesión o posesión aparente.

• Bienes incorporales, sobre derechos; básicamente, sobre derechos reales de goce: usufructo, uso, habitación, superficie, servidumbre. Rex cogitans. Expressis verbis¹⁴.

Era el usus iuris de la época clásica, entendido como el ejercicio de hecho del contenido de un derecho.

El derecho canónico reconoce importancia a la cuasi posesión y la extiende a los títulos honoríficos, oficios y beneficios eclesiásticos, rentas y dignidades (Álvarez Caperochipi, 2015, p. 122), y, también, para reintegrar a los obispos dispensados de funciones en sus diócesis (Gama, 2011, p. 89). Con el tiempo, los canonistas ampliaron la posesión a todos los derechos, de lo cual surgió la iuris possessio (Castañeda, 1958, p. 94).

Luego se extiende al derecho germánico.

El término cuasi posesión se ha aplicado en dos sentidos:

– Respecto de derechos

– Respecto de derechos reales sobre cosa ajena (posesión sin animus domini); v. g., usufructo, uso, habitación, superficie, servidumbre.

Para Cuadros Villena (1994, p. 301), si bien la posesión de derechos no está reconocida de manera explícita, puede decirse que está contenida en el artículo 896 cuando concede al poseedor el ejercicio de uno o más derechos inherentes a la propiedad. Así también cuando se reconoce la posesión de estado en el derecho de familia¹⁵ (arts. 269, 326, 402-2, entre otros).

Respecto a este tema, existen dos grandes tendencias:

• En contra

Existe un sector que se opone a la posibilidad de poseer derechos (Penteado, 2008, p. 580) (Gonzales Barrón, 2013, t. I, p. 442).

Esta tendencia es seguida por Savigny.

• A favor

Existen varias teorías a favor de la posesión de derechos. Gomes (2012, pp. 42 y 43) las ubica de la siguiente manera; pueden poseerse:

i) Todos los derechos

ii) Solo los derechos patrimoniales

iii) Solo los derechos reales de goce

iv) Los derechos personales de carácter extrapatrimonial

Así, se dice que “los derechos son, de este modo, para la posesión, cosas iguales a los bienes corporales” (Cano Martínez de Velasco, 1992, p. 14).

Esta tendencia es seguida por Ihering.

La posesión de un derecho es un fenómeno similar, mas no idéntico, al de la posesión de las cosas materiales, de forma que se presenta como el ejercicio efectivo de hecho de un derecho (un hecho jurídico) (Cano Martínez de Velasco, 1992, p. 101).

Los derechos personalísimos (vida, integridad, libertad, honor, intimidad, entre otros), al ser inalienables, imprescriptibles e inembargables, no son susceptibles de posesión (Tapia Ramírez, 2012, p. 417). Sin embargo, el derecho de autor, el nombre, la imagen y la voz, al ser cedibles, sí pueden ser materia de posesión.

En el Código no contamos con una norma que trate sobre la cuasi posesión.

Debe indicarse, como dice Cano Martínez de Velasco (1992, p. 13), que el término cuasi posesión ha sido superado; hoy día, la posesión es la misma para las cosas y para los derechos.