Tratado de derechos reales (Tomo 2)

Colección Investigaciones

Tratado de derechos reales. Posesión y propiedad. Tomo 2

Primera edición digital: abril, 2019

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ISBN 978-9972-45-476-9

Índice

Introducción

Capítulo primero Posesión

1. Generalidades

2. Antecedentes

2.1 La posesión en la sociedad primitiva

2.2 La posesión en Roma

2.3 El sistema posesorio en el derecho germánico y la figura de la Gewere

2.4 La posesión en el derecho canónico

3. Etimología

4. Concepto

5. Denominación

6. Definición

7. Características

8. Teorías

8.1 Poder físico voluntario

8.2 Poder físico

8.3 Teoría mixta

9. Naturaleza jurídica

9.1 Hecho

9.2 Derecho

9.3 Bien jurídico tutelado

9.4 Derecho real provisional accesorio

9.5 Actitud

9.6 Derecho subjetivo

10. Importancia

11. Elementos

11.1 Sujeto

11.1.1 Formas de poseer en mérito del sujeto

11.1.2 Capacidad posesoria

11.2 Objeto

11.2.1 Bienes

11.2.2 Derechos

11.2.3 Universalidades

11.2.4 Estados civiles

11.2.5 Bienes que no pueden ser objeto de posesión

12. Fundamento de la protección posesoria

12.1 Teorías absolutas

12.2 Teorías relativas

12.3 Teorías mixtas

12.4 Otras teorías

13. Clasificación

13.1 Posesión ad usucapionem y ad interdicta

13.1.1 Posesión ad usucapionem

13.1.2 Posesión ad interdicta

13.2 Posesión legítima e ilegítima

13.2.1 Posesión legítima

13.2.2 Posesión ilegítima

13.3 Posesión de buena fe y de mala fe

13.3.1 Posesión de buena fe

13.3.2 Posesión de mala fe

13.4 Posesión mediata e inmediata

13.4.1 Mediación posesoria

13.4.2 Concurrencia de posesiones

13.5 Posesión en nombre propio y en nombre ajeno

13.5.1 Posesión en nombre propio

13.5.2 Posesión en nombre ajeno

13.6 Posesión viciosa y no viciosa

13.6.1 Posesión viciosa

13.6.2 Posesión no viciosa

13.7 Posesión continua y discontinua

13.7.1 Posesión continua

13.7.2 Posesión discontinua

13.8 Posesión precaria

13.9 Posesión exclusiva y coposesión

13.9.1 Posesión exclusiva

13.9.2 Coposesión

13.10 Posesión natural y posesión civil

13.11 Posesión causal y posesión formal

13.12 Posesión pública y posesión oculta

13.13 Posesión con justo título y sin justo título

13.14 Posesión trabajo, posesión social, posesión morada y posesión legitimada

14. Presunciones legales

14.1 Presunción de propiedad

14.1.1 Límites de la presunción

14.2 Presunción de posesión de derivados

14.2.1 De posesión de bienes accesorios

14.2.2 De posesión de bienes muebles

14.3 De buena fe del poseedor

14.4 De continuidad de la posesión

14.5 Presunciones no legisladas

14.5.1 Presunción de unidad de título

14.5.2 Presunción de no interrupción

14.5.3 Presunción de legitimidad

15. Efectos

15.1 Usucapión

15.2 Tutela posesoria

15.3 Frutos y productos

15.4 Mejoras

15.4.1 Derecho al reembolso y derecho de separación

15.4.2 Derecho de retención

15.4.3 Derecho de separación y prescripción del reembolso

15.4.4 Accesión de la posesión

15.4.5 Vicisitudes de la posesión

16. Derecho de posesión y derecho a la posesión

16.1 Derecho de posesión

16.2 Derecho a la posesión

17. Derechos del poseedor

17.1 Derechos generales

17.2 Derechos especiales

18. Obligaciones del poseedor

19. Adquisición

19.1 Adquisición derivada

19.1.1 Tradición real

19.1.2 Tradición ficta

19.2 Adquisición originaria

19.2.1 Aprehensión

19.2.2 Ocupación

19.2.3 Despojo

20. Conservación

21. Extinción

21.1 Por tradición

21.2 Por abandono

21.3 Por ejecución de resolución judicial

21.4 Destrucción total

21.5 Pérdida

21.6 Otras formas de extinción no contempladas

22. Limitación

23. Actos posesorios

24. Relaciones del sujeto con las cosas

24.1 Simple uso de las cosas

24.2 Yuxtaposición local

24.3 Servidor de la posesión

24.3.1 Antecedentes

24.3.2 Denominación

24.3.3 Concepto

24.3.4 Características

24.3.5 Tutela posesoria

24.3.6 Importancia

24.3.7 Determinación de los grados de la tenencia

24.3.8 Actos que inducen una posesión

24.3.9 Base legal

25. Ámbito

26. Posesiones especiales

27. Inscripción de la posesión

28. Función social de la posesión

29. Ubicación

29.1 Primero la posesión

29.2 Primero la propiedad

30. Regulación legal

30.1 Constitución

30.2 Código Civil

31. Diferencias y semejanzas con la propiedad

Referencias

Capítulo segundo Propiedad

1. Generalidades

2. Antecedentes

2.1 Derecho romano

2.2 Derecho local

3. Etimología

4. Concepto

5. Denominación

6. Definición

7. Características

7.1 Derecho real

7.2 Exclusiva

7.3 Absoluta

7.4 Inviolable

7.5 Interés social

7.6 Perpetua

7.7 Abstracción

7.8 Elasticidad

8. Naturaleza jurídica

8.1 Derecho real

8.2 Derecho subjetivo

9. Importancia

10. Elementos

10.1 Sujeto

10.1.1 Concebido

10.1.2 Persona natural

10.1.3 Persona jurídica

10.1.4 Ente no personificado

10.1.5 Formas de determinación del sujeto

10.1.6 Formas de ser propietario en mérito del sujeto

10.1.7 Capacidad y legitimidad

10.2 Objeto

10.2.1 Bienes que no pueden ser objeto de propiedad

11. Atributos

11.1 Uso

11.2 Disfrute

11.3 Disposición

11.3.1 Ius abutendi

11.4 Reivindicación

11.5 Facultades taxativas o enunciativas

11.6 Otras facultades no tratadas expressis verbis

12. Derecho de propiedad y derecho a la propiedad

12.1 Derecho de propiedad

12.2 Derecho a la propiedad

13. Derechos

13.1 Derecho a la posesión y derecho a poseer

13.2 Derecho de cercar

13.3 Derecho de deslinde y amojonamiento

13.4 Derecho de cortar ramas y raíces invasoras del predio

14. Obligaciones

15. Adquisición

15.1 Clasificación

15.1.1 A título universal o a título singular

15.1.2 Simples y complejos

15.1.3 Acto inter vivos o mortis causa

15.1.4 Oneroso o gratuito

15.1.5 Originarios

15.1.6 Derivados

16. Extinción

16.1 Adquisición del bien por otra persona

16.2 Destrucción o pérdida total o consumo del bien

16.3 Expropiación

16.4 Abandono

16.5 Otras formas de extinción no contempladas

17. Tipos

18. Principios que consolidan la propiedad

18.1 Principio del uso de la propiedad en armonía con el interés social

18.2 Principio de garantía y defensa de la propiedad como derecho

18.3 Principio de libertad de enajenación

18.3.1 Prohibiciones legales a la libertad de enajenación

18.3.2 Limitaciones a la libertad de enajenación

18.4 Principio de extensión material de la propiedad

19. Restricciones

19.1 Restricciones legales

19.1.1 Limitaciones por razón de vecindad

19.1.2 Ius usus innocui

19.1.3 Actos de inmisión

19.1.4 Limitación por cuestiones ambientales

19.1.5 Por abuso del derecho

19.2 Restricciones convencionales

19.2.1 Pactos de restricción

19.3 Responsabilidad por razón de dominio

20. Desmembramiento de la propiedad

21. Inversión y derecho de propiedad

22. Regulación legal

22.1 Constitución

22.2 Código Civil

22.3 Normas internacionales

Referencias

Bibliografía general

Anexos

Anexo 1. Diferencias y semejanzas entre posesión y propiedad

Anexo 2. Diferencias y semejanzas entre posesión y tenencia

Introducción

No cabe duda de que en el derecho hay instituciones que a través de los años se han mostrado inalterables, sin mayor cambio, tal cual fueron planteadas in limine; una suerte de cenicientas legales que, pendientes de una reforma, se encuentran a la espera de un príncipe reformador. Se muestran encantadoras por fuera, bellas, jóvenes y lozanas, pero vetustas por dentro, deslucidas y viejas en el momento de aplicarlas a la realidad o de proyectarlas (hipotéticamente) a una situación futura. Para entenderlas tenemos, primero, que plantear una teoría propia, un desarrollo teórico que permita identificar su verdadera naturaleza, para de allí proponer algunos cambios o ajustes. En materia de posesión y propiedad podemos pecar planteando lineamientos ante litteram. Al parecer, todo se ha escrito, pero la verdad es que no todo —en nuestro medio— se ha teorizado orgánicamente ni, mucho menos, entendido en la extensión que merece. Esto es (justamente) lo que buscamos hacer: (re)escribir una teoría panorámica de los derechos reales que sirva de base para un estudio orgánico, metodológicamente planteado, que consolide la teoría del derecho civil peruano.

Esta investigación se refiere al análisis de los dos principales derechos reales: la posesión y la propiedad, y es la continuación de otra, denominada Tratado de derechos reales. Teoría de los bienes, publicada por el Fondo Editorial de la Universidad de Lima con el título Tratado de derechos reales. Parte general. Tomo 1 (2017).

En la presente investigación corresponde el desarrollo de dos de las principales instituciones de los derechos reales. Así, se comienza con el análisis sociojurídico de la posesión (poder de hecho) como derecho transitorio (temporal y momentáneo), para luego ingresar al desarrollo de la propiedad (poder de derecho) como derecho definitivo (permanente y total), instituciones ambas reconocidas como situaciones jurídicas de gran trascendencia en las relaciones jurídicas patrimoniales y protegidas por la ley a través de mecanismos de defensa. El estudio se centra en un análisis dogmático y práctico, buscando interrelacionar las diversas teorías doctrinarias con el quehacer contemporáneo que estas figuras van teniendo. De esta manera, se analizan, a la luz de los nuevos principios de economía social de mercado, las normas del Código Civil y de las leyes complementarias, así como el tratamiento constitucional que en materia de derechos reales tenemos, cuidando de citar los criterios jurisprudenciales.

Acorde con la metodología utilizada en el tratado, partimos del análisis de los antecedentes, concepto, definición, características, naturaleza jurídica, elementos, clases, importancia, facultades, formas de adquisición y extinción, principios rectores, entre otros aspectos, tratando, a lo largo de la investigación, de realizar un estudio comparativo y aplicativo de la posesión y la propiedad, así como de su relación con las diversas figuras que conforman los derechos reales (usufructo, uso, habitación, servidumbre, superficie).

Los temas son tratados conforme a las transacciones contemporáneas del mercado, sin descuidar los antecedentes históricos que, desde ya, son de larga data. Se lleva a cabo un análisis legislativo, para luego confrontarlo con la doctrina nacional y extranjera moderna, así como con los más recientes planteamientos jurisprudenciales emitidos por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional peruano y con aquellos precedentes de observancia obligatoria dados por el Tribunal Registral de la Sunarp y que llegan a reconocer que la propiedad se exterioriza en la posesión.

Con esta investigación se pondrá a disposición de la comunidad jurídica, operativa y académica, una obra metodológica y técnicamente desarrollada, que analiza en forma pormenorizada la posesión y la propiedad desde la óptica del derecho privado (civil), sin descuidar el contenido de derecho público (administrativo).

Esta obra ha contado con la valiosa colaboración de mi jefe de prácticas Marco Andrei Torres Maldonado y de mi alumna Melisa Linares Paz Soldán, asistente de investigación del IDIC.

Dejo en sus manos la teoría de la posesión y la propiedad.

Enrique Varsi Rospigliosi Lima, verano del 2017

Abreviaturas

Nota

Cuando en el presente libro se haga referencia al número de un artículo o se mencione solo la palabra Código, debe entenderse que la remisión es al Código Civil peruano.

Capítulo primero
Posesión

SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Antecedentes. 2.1 La posesión en la sociedad primitiva. 2.2 La posesión en Roma. 2.3 El sistema posesorio en el derecho germánico y la figura de la Gewere. 2.4 La posesión en el derecho canónico. 3. Etimología. 4. Concepto. 5. Denominación. 6. Definición. 7. Características. 8. Teorías. 8.1 Poder físico voluntario. 8.2 Poder físico. 8.3 Teoría mixta. 9. Naturaleza jurídica. 9.1 Hecho. 9.2 Derecho. 9.3 Bien jurídico tutelado. 9.4 Derecho real provisional accesorio. 9.5 Actitud. 9.6 Derecho subjetivo. 10. Importancia. 11. Elementos. 11.1 Sujeto. 11.1.1 Formas de poseer en mérito del sujeto. 11.1.2 Capacidad posesoria. 11.2 Objeto. 11.2.1 Bienes. 11.2.2 Derechos. 11.2.3 Universalidades. 11.2.4 Estados civiles. 11.2.5 Bienes que no pueden ser objeto de posesión. 12. Fundamentos de la protección posesoria. 12.1 Teorías absolutas. 12.2 Teorías relativas. 12.3 Teorías mixtas. 12.4 Otras teorías. 13. Clasificación. 13.1 Posesión ad usucapionem y ad interdicta. 13.1.1 Posesión ad usucapionem. 13.1.2 Posesión ad interdicta. 13.2 Posesión legítima e ilegítima. 13.2.1 Posesión legítima. 13.2.2 Posesión ilegítima. 13.3 Posesión de buena fe y de mala fe. 13.3.1 Posesión de buena fe. 13.3.2 Posesión de mala fe. 13.4 Posesión mediata e inmediata. 13.4.1 Mediación posesoria. 13.4.2 Concurrencia de posesiones. 13.4.2.1 Características. 13.4.2.2 Clases. 13.5 Posesión en nombre propio y en nombre ajeno. 13.5.1 Posesión en nombre propio. 13.5.2 Posesión en nombre ajeno. 13.6 Posesión viciosa y no viciosa. 13.6.1 Posesión viciosa. 13.6.2 Posesión no viciosa. 13.7 Posesión continua y discontinua. 13.7.1 Posesión continua. 13.7.2 Posesión discontinua. 13.8 Posesión precaria. 13.9 Posesión exclusiva y coposesión. 13.9.1 Posesión exclusiva. 13.9.2 Coposesión. 13.10 Posesión natural y posesión civil. 13.11 Posesión causal y posesión formal. 13.12 Posesión pública y posesión oculta. 13.13 Posesión con justo título y sin justo título. 13.14 Posesión trabajo, posesión social, posesión morada y posesión legitimada. 14. Presunciones legales. 14.1 Presunción de propiedad. 14.1.1 Límites de la presunción. 14.2 Presunción de posesión de derivados. 14.2.1 De posesión de bienes accesorios. 14.2.2 De posesión de bienes muebles. 14.3 De buena fe del poseedor. 14.4 De continuidad de la posesión. 14.5 Presunciones no legisladas. 14.5.1 Presunción de unidad del título. 14.5.2 Presunción de interrupción. 114.5.3 Presunción de legitimidad. 15. Efectos. 15.1 Usucapión. 15.2 Tutela posesoria. 15.3 Frutos y productos. 15.4 Mejoras. 15.4.1 Derecho al reembolso y derecho de separación. 15.4.2 Derecho de retención. 15.4.3 Derecho de separación y prescripción del reembolso. 15.4.4 Accesión de la posesión. 15.4.4.1 Unión de la posesión. 15.4.4.2 Sucessio possessionis. 15.4.5 Vicisitudes de la posesión. 16. Derecho de posesión y derecho a la posesión. 16.1 Derecho de posesión. 16.2 Derecho a la posesión. 17. Derechos del poseedor. 17.1 Derechos generales. 17.2 Derechos especiales. 18. Obligaciones del poseedor. 19. Adquisición. 19.1 Adquisición derivada. 19.1.1 Tradición real. 19.1.2 Tradición ficta. 19.2 Adquisición originaria. 19.2.1 Aprehensión. 19.2.2 Ocupación. 19.2.3 Despojo. 20. Conservación. 21. Extinción. 21.1 Por tradición. 21.2 Por abandono. 21.3 Por ejecución de resolución judicial. 21.4 Destrucción total. 21.5 Pérdida. 21.6 Otras formas de extinción no contempladas. 22. Limitación. 23. Actos posesorios. 24. Relaciones del sujeto con las cosas. 24.1 Simple uso de las cosas. 24.2 Yuxtaposición local. 24.3 Servidor de la posesión. 24.3.1 Antecedentes. 24.3.2 Denominación. 24.3.3 Concepto. 24.3.4 Características. 24.3.5 Tutela posesoria. 24.3.6 Importancia. 24.3.7 Determinación de los grados de la tenencia. 24.3.8 Actos que inducen una posesión. 24.3.9 Base legal. 25. Ámbito. 26. Posesiones especiales.27. Inscripción de la posesión. 28. Función social de la posesión. 29. Ubicación. 29.1 Primero la posesión. 29.2 Primero la propiedad. 30. Regulación legal. 30.1 Constitución. 30.2 Código Civil. 31. Diferencias y semejanzas con la propiedad. Referencias.

1. Generalidades

La posesión es una riquísima figura jurídica.

De todas y entre todas las instituciones doctrinarias en el mundo jurídico, es la que más controversias ha suscitado. Dice Musto (2007) que, desde su concepto, etimología, origen, elementos constitutivos, naturaleza, fundamentos de protección y hasta sus efectos, todo ha sido materia de discusión entre autores, lo que ha generado una minuciosa lucubración teórica (p. 139).

La naturaleza y elementos de la posesión, como dice Borda (2008), constituyen una de las clásicas controversias en el derecho civil (p. 25), que ha llegado, incluso, hasta la esencia misma de su concepto, con implicancias y consecuencias que van más allá de las puramente jurídicas y han abarcado aspectos de naturaleza económica, sociológica y política (Peñailillo Arévalo, 2014, p. 324); se trata, pues, de una materia llena de dificultades para estudiarla doctrinariamente (Arce y Cervantes, 2012, p. 25). Estas situaciones determinan su enorme complejidad y el hecho de ser un punto incómodo en los juicios (punctum pruriens judicii).

La posesión es una realidad preexistente, una institución práctica que se da en la vida de relación del sujeto, presentándose como el vínculo común entre el ser y los bienes que el derecho ha debido normar; a decir de Valencia Zea (2012), es la relación material con las cosas (p. 53). Es una institución compleja, atrayente y de variados contornos que no se limitan al campo jurídico. A través de ella se regula el nexo del sujeto con el bien.

La posesión corresponde a la situación que ocurre en el ejercicio fáctico de poderes sobre las cosas, el cual es objeto de protección por parte del derecho, independientemente de la averiguación sobre su titularidad (Teles de Menezes, 2012, p. 103). La exteriorización del derecho sobre la cosa —y no su titularidad— es lo que busca tutelar la posesión.

Ya Von Ihering (1926) consideró en su momento:

No hay materia del Derecho que sea tan atractiva como la posesión, dada sobre todo la índole de su espíritu, ya que ninguna otra deja al teórico tan gran amplitud. La posesión es la institución molusco, no opone a las ideas que se quieren introducir en ella la misma resistencia enérgica que las instituciones vaciadas en moldes de formas rígidas, como la propiedad y la obligación. De la posesión puede hacerse todo cuanto es posible; podría creerse que ha sido creada para dar la más completa satisfacción al individualismo de las opiniones personales. A quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrécele la posesión el lugar de depósito más cómodo para sus ideas malsanas. Podríamos llamarla el juguete que el hada del Derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarle a descansar, divertido de su ruda labor; es una figura de caucho, a la cual puede darse las formas que se quieran. (p. 485)

La posesión es compleja pero práctica, discutible pero recurrida. Ya Serrano Alonso y Serrano Gómez (2005) dijeron que “la institución de la posesión es una de las más discutidas y confusas del Derecho Civil en general y de los derechos reales en particular” (p. 167). Es la propia realidad que el derecho trata en el esquema de los derechos reales. Su uso ha generado fortalezas que han desplazado sus debilidades al ser reconocida por el derecho como un típico derecho real, quizá el primero de todos en cuanto al momento de su configuración.