Los derechos reales de garantías gozan de una preferencia respecto a las demás garantías establecidas (quirografarias). La satisfacción de los créditos garantizados se realiza antes que otros, hay una situación de privilegio. Antes que todos, antes que los demás.

Dice Gomes (2012, p. 350) que el derecho de preferencia es propio de los derechos reales de garantía y les asegura sólida superioridad en el sistema de seguridad de los créditos. Aunque, de forma especial, existen las garantías anómalas, entendidas como aquellas que no tienen derecho de preferencia (Pereira, 1996).

Permite la oposición del acreedor preferente frente al acreedor quirografario. Este, el quirografario (común, simple), es aquel que no tiene garantía real de pago, responde con su patrimonio, es un derecho de crédito precario, débil. Refiere Maisch von Humboldt (1980, p. 125) que lo normal es que todos los acreedores cobren la totalidad de sus acreencias, pero cuando no es el caso, la ley establece una prelación:

– Acreedores privilegiados, establecidos por ley.

– Acreedores preferenciales, que cuentan con un derecho real de garantía.

– Acreedores quirografarios, que no cuentan con garantía alguna, de allí que sean pagados a prorrata del saldo que resulte del pago de los dos anteriores.

V. g.,

frente a varios acreedores, Juan, Pedro y Manuel, tendrá preferencia quien cuente en su favor con una hipoteca; en este caso, Juan.

6.8 Persecución

Ius persequendi, ius pignus persequendi.

Se deriva del principio de persecutoriedad (del lat.

persecūtus

Se le conoce en la doctrina portuguesa como el

direito de seqüela (sequelae

séquela

), en Francia como

droit de suite

y en Italia como

diritti di seguito

. Esto es, perseguir el bien afectado en poder de quien se encuentre a fin de que los derechos puedan ser plenamente ejercitados (De la Mata Pizaña y Garzón Jiménez, 2014, p. 411). Seguir a la cosa para reivindicarla del poder de quien la tiene, detenta o posee.

Para Castañeda (1967, p. 9), las deudas u obligaciones pasivas del deudor no le restringen su capacidad de disponer de su patrimonio a título oneroso o gratuito. Frente a ello, el acreedor no tiene derecho de perseguir dichos bienes, lo cual sí se consigue con las garantías reales, que otorgan el derecho de persecución, que no tiene el acreedor común, sino el acreedor con un derecho real de garantía.

Transmitido el bien gravado (

inter vivos

mortis causae

), continúa afectado al cumplimiento de la obligación garantizada (

propter rem

);

i. e

., incorporada la cosa al patrimonio del adquirente, permanece el objeto en garantía hasta la solutio (Pereira, 1996, p. 226). Por la adherencia, la cosa sobre la cual incidirá el derecho real de garantía queda vinculada al cumplimiento de la obligación (Melo, 2018, p. 403). Esta característica es la que inspiró a Francesco Carnelutti a darle la naturaleza procesal a los derechos de garantía.

V. g

., Juan es deudor y su inmueble lo hipotecó en favor de Pedro. Juan vende el bien a Manuel, lo que no implica que Pedro quede desprotegido. Pedro tiene el derecho de perseguir el bien, que continúa hipotecado, contra Manuel.

Preferencia, persecución y reducción de costos

Los derechos de garantía se caracterizan por el derecho de persecución y el derecho de preferencia, como dice Gomes (2012, p. 350). Manifiestan a través de ellos su naturaleza sustantiva y real, lo que les permite ser oponibles y generar, además, una reducción de costos (Castillo Freyre y Rosas Berastain, 2017, p. 15).

6.9 De realización de valor

Así es también como se les denomina a los derechos reales de garantía: derechos reales de realización de valor, “por cuanto al proporcionarse el derecho de enajenar la cosa sobre la que recae, hace posible que con la suma de dinero a que asciende el valor, se satisfaga la obligación garantizada” (Vásquez Ríos, 1995, p. 17).

Ejecutar el bien, disponer de él, esto en la medida que el titular del derecho real (acreedor) puede proceder a la enajenación del bien si la obligación no se cumple a fin de dar por satisfecha la prestación. Frente a una obligación garantizada no cumplida, el bien gravado es ejecutado.

Son derechos de realización de valor, lo que supone que solo pueden recaer sobre cosas susceptibles de ser objeto de tráfico jurídico, sobre bienes enajenables, que pueden ser materia de disposición. La esencia de la garantía real consiste en que, si el deudor no cumple, el acreedor procederá a la enajenación de la cosa sobre la que recae la garantía, para que con el dinero obtenido satisfaga su derecho de crédito (Papaño

et al

., 2011, p. 284).

Como indica Fernández (2016), los derechos reales de garantía “son derechos reales en potencia, en el sentido de que su titular no podrá ejercitarlos sino en el caso de que el deudor incumpla con su obligación” (p. 436). En la misma esencia, se pronuncia Anta (2016, p. 765). Los derechos de garantía son transitorios, como lo es la obligación a la cual acceden, y en cierta medida llevan consigo una tendencia a la enajenación: en caso de incumplimiento, se podrá proceder a la venta o la atribución de la cosa para el pago de lo debido y garantizado (Hinestrosa, 2005, p. 77).

Las garantías reales atribuyen al acreedor un derecho real a fin de que pueda realizar el valor del bien, su misión principal es el aseguramiento del crédito (Westermann, Westermann, Gursky y Eickmann, 2007, p. 1117). Naturalmente, dicha función de la garantía real de reforzar o asegurar la satisfacción de un crédito dinerario se da mediante la realización del valor del bien, que se activa en caso de incumplimiento de la obligación asegurada.

Gomes (2012, p. 351) plantea las dos tendencias existentes en la doctrina respecto del poder del acreedor de obtener, por sí mismo, la satisfacción de la deuda:

–

Teoría de la obligación real.

La pretensión del acreedor se dirige contra quien quiera que sea el propietario de la cosa en un momento dado.

–

Teoría del débito real con sujeción a la responsabilidad limitada.

Se apoya en la distinción entre el

debitum

y la

obligatio

, esclareciendo que quien fuera propietario de la cosa dada en garantía

debe

la cantidad pecuniaria que corresponde al acreedor, mas

responde

por ella solamente con la cosa gravada.

La garantía consiste en la posibilidad de realizar el contenido del crédito, forzadamente, sobre determinados bienes o conjunto de bienes; la garantía atribuye seguridad para el cumplimiento de obligaciones (Penteado, 2008, p. 518).

V. g.

, Juan, deudor hipotecario, no cumple con la obligación, lo que le permite a Pedro ejercer, vía acción, el remate del bien para con su valor pagarse la deuda.

Esta característica genera, además, inmediatividad,

ius vendendi

, pacto comisorio, pacto marciano.

– Inmediatividad

El acreedor ejercita su derecho de forma directa y no hay de por medio terceros (Nader, 2016, p. 483).

Incumplido el pago, el acreedor hace valer su derecho sobre el bien dado en garantía, gravado. Lo ejecuta, como dice Melo (2018, p. 406), sin necesidad de aguardar un título judicial (exigibilidad inmediata de la deuda con garantía real).

– Ius vedendi

También llamado

ius distrahendi

Es la facultad del acreedor para instar la venta de la cosa que garantiza la obligación no cumplida a fin de cancelarse la deuda. Es el derecho de ejecución a fin de obtener el valor pecuniario para el cumplimiento de la obligación. Como señala Penteado (2008, p. 523), la ejecución es una forma alternativa al cumplimiento espontáneo de la obligación. El deudor, o quien grave el bien, transmite al acreedor potestades de disposición en forma condicional: si no te pago, sacas el bien a la venta (Cuadros Villena, 1996, p. 51). Si el valor obtenido de la ejecución no es suficiente para pagar la deuda, el deudor continúa obligado por el resto de ella, pero sin garantía real (Lôbo, 2015, p. 276).

En los derechos reales que no conllevan aparejado el disfrute, la facultad de satisfacción del interés económico del titular es una facultad de realización (Díez-Picazo, 1986, p. 70). Esta facultad “constriñe al deudor a pagar para evitar la ejecución, y en caso de incumplimiento, con el valor obtenido pueda satisfacerse el acreedor” (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 50).

– Pacto comisorio

Es la facultad del acreedor de adjudicarse el bien dado en garantía en caso de que el deudor no cumpla con la obligación.

Originariamente en Roma, de acuerdo con la

lex commissoria

, este pacto estuvo permitido en los contratos de garantía (Digesto 20, 1, 16, 9)

. El acreedor aplicaba el comiso (incautación), apropiándose de forma directa e inmediata del bien dado en garantía. Constantino, mediante un edicto del año 320 d. C., lo prohíbe

encontrando “su fundamento en una idea de justicia, la cual se plasma en la defensa de la parte generalmente más débil de la relación crediticia, cual es el deudor” (Wegmann Stockebrand, 2009, p. 96).

Esta prohibición fue recogida por la tradición jurídica medieval. Prueba de ello es que el emperador Carlomagno, mediante la

Admonitio generalis

del año 789 y la Capitular de Nimega del 806, trató de extender la prohibición del Concilio de Nicea (del 325, que prohibió la usura a los clérigos) a los laicos, mediante el establecimiento de multas. Posteriormente, la prohibición del pacto comisorio fue confirmada por el papa Inocencio III en el año 1198, en su decisión

Significante R. cive pisano

. Por su parte, en 1569, el papa Pío V, mediante bula promulgada

motu proprio

, insiste en condenar, entre otras cláusulas convencionales, el pacto comisorio (Wegmann Stockebrand, 2009, p. 99).

Monteiro (2015, p. 484) esboza dos razones para su prohibición:

–

Orden moral.

Se trata de proteger al deudor, resguardar al flaco del fuerte. Apremiado por la necesidad y ante la imposibilidad de cumplir con la obligación, el deudor fácilmente puede pactar esta cláusula, lo cual debe evitarse. Podemos decir que es una forma de evitar la posición de domino y el abuso del derecho. Son consideraciones éticas.

–

Orden técnico.

Se da ante la ausencia de precios en el mercado; el acreedor, al no existir un control, puede alegar que el objeto ofrecido en garantía no vale la suma adeudada. Se trata de consideraciones prácticas.

Considera Pereira (1996, p. 228) que el otorgamiento de garantía genera dos efectos:

–

Positivo

(de libertad), que permite la apertura del crédito sobre el valor de un bien.

–

Negativo

(de abuso), que propicia maquinaciones usurarias contra el deudor.

Así pues, la prohibición de este pacto, como instituto jurídico, resguarda el derecho de propiedad, evita el enriquecimiento sin causa y el abuso del derecho por parte del acreedor cuando su crédito no ha sido satisfecho, impidiendo las prácticas usurarias, que van en contra de la moral y las buenas costumbres. Esta se consideraba como una regla de equidad de orden público. Así, “la prohibición del pacto comisorio encuentra su fundamento en una idea de justicia que se plasma en la defensa de la parte más débil: el deudor. Esta protección al débil nace de la conciencia religiosa y moral que imperaba en el momento” (Tudela Chordá, 2015, p. 516).

Quedarse con el bien no es lo correcto, de allí que ante el incumplimiento de la obligación la venta del bien sea lo ideal. En todo caso, las financieras, al cabo de cierto tiempo, perderían su capital de giro y se podrían transformar en tiendas de cosas usadas (Nader, 2016, p. 477), en grandes almacenes o depósitos, incluso pasar de empresas de financiamiento a inmobiliarias. Penteado (2008, p. 527) menciona que, a fin de preservar la función de la garantía, el artículo 1428 del Código Civil brasileño conmina la nulidad de la cláusula que determina la posibilidad de que el acreedor se torne propietario del objeto en la hipótesis de que la deuda no sea pagada a su vencimiento;

a contrario sensu

, se estaría dando una protección excesiva al acreedor, desvirtuándose el sentido de la garantía. No obstante ello, cabe la posibilidad de que el acreedor reciba por medio de dación en pago el bien dado en garantía, para lo cual se requiere acuerdo expreso. Esta dación en pago (

datio in solutum

) con el bien garantizado no implica forma alguna de pacto comisorio.

La regla es que, una vez vencida la obligación garantizada y no satisfecha, debe procederse a la realización de la garantía a través de los procedimientos legales (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 483). La secuencia es, entonces, la siguiente:

La prohibición del pacto comisorio se sustenta en evitar abusos en perjuicio del deudor y de los demás acreedores (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 483). En cuanto al deudor, porque se quedaría sin el bien, y en lo que respecta a los demás acreedores, porque perderían la garantía de su crédito frente al deudor.

El bien gravado puede tener un valor mayor al de la deuda garantizada, situación que es común. Es difícil aceptar que se garantice una obligación con un bien cuyo valor, frente a la deuda, sea diminuto, de allí que Díez-Picazo (1986) considere que “es inmoral que el acreedor se lo apropie en su totalidad en pago de la misma, y que se estime válido tal pacto aceptado por el deudor cuando se halla en la necesidad de pedir un crédito” (p. 483).

En tal sentido, “el deudor no manifestaría un consentimiento válido al aceptar el pacto, puesto que la situación de necesidad o menesterosidad en que se hallaba coartaría su libertad, de manera que ese consentimiento, por forzado, no sería jurídicamente válido” (Wegmann Stockebrand, 2009, p. 110). No obstante, la tesis de que el deudor no manifestaría un consentimiento válido al aceptar el pacto ostenta algunas debilidades por los siguientes motivos (Wegmann Stockebrand, 2009, p. 111):

a. El ordenamiento jurídico establece una presunción en favor de la libertad de los contratantes, no de su ausencia. Lo que se presume en todo contrato es la validez del consentimiento, que ha sido prestado libre y espontáneamente, sin coacción, y no lo contrario.

b. De admitirse que el deudor actuó coaccionado para aceptar el pacto comisorio, no se logra comprender por qué esta coacción no se considera extendida a toda la relación jurídica, que abarca tanto el negocio de garantía como el principal, y al interior del de garantía, todo el programa contractual que lo conforma, y no —únicamente— la cláusula que contiene el pacto comisorio.

Se debe tener en cuenta que, de existir una cláusula comisoria, la nulidad se aplica a esta, no afecta al contrato, el cual mantiene su plena eficacia. La nulidad del pacto comisorio no afecta a la garantía constituida:

utile per inutile non vitiatur

(Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 484), es decir, lo útil no se vicia por lo inútil, no afecta la validez de la garantía (Serrano y Serrano Gómez, 2005, p. 284). Es una cláusula nula, nula

per se

, puede ser declarada de oficio por el juez (Lôbo, 2015, p. 276). Esta nulidad persiste aun cuando esté enmascarada por la simulación de otro acto jurídico y es nula aquella que consta en el instrumento constitutivo del título, como en un instrumento aparte (Venosa, 2018, p. 595).

De acuerdo con la

praxis

, el pacto comisorio puede celebrarse:

–

Ex ante

, previo a la celebración.

–

In tempus

, al momento de constituirse la prenda.

–

A posteriori

, luego de celebrado, conocido como el

pacto ex intervallo

Sin embargo, y este es justo motivo de los cambios en el mercado crediticio, este pacto está permitido desde el 2006 (Ley 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria,

DOEP

, 1 de marzo del 2006)

en los créditos mobiliarios, y se mantiene en la misma línea en el nuevo Régimen de Garantía Mobiliaria (Decreto Legislativo 1400,

DOEP

, 10 de septiembre del 2018):

Artículo 58. Adjudicación del bien por el acreedor garantizado

58.1 Las partes pueden acordar que el acreedor garantizado se adjudique la propiedad del bien afectado en garantía mobiliaria. Para tal efecto, se sigue el procedimiento y se otorga el poder a que se refiere el párrafo 58.8.

Siguiendo esa línea, mediante el Decreto Legislativo 1400 se ha modificado el tratamiento del pacto comisorio en relación con el derecho de retención:

Artículo 1130. Nulidad de pacto comisorio

Aunque no se cumpla la obligación, el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto contrario,

con excepción de los casos de adjudicación del bien al acreedor pactados bajo el Decreto Legislativo que aprueba el Régimen de Garantía Mobiliaria

Por otro lado, en nuestro medio, respecto al pacto comisorio en la garantía real de hipoteca, tenemos que según el artículo 1111 del Código Civil: “Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario”. El antecedente de la mencionada disposición se encuentra en lo previsto en el artículo 1024 del Código de 1936 que establecía: “Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca y es nulo el pacto que se celebre contra esta prohibición”.

En el derecho comparado, el artículo 1859 del Código Civil español establece: “El acreedor no puede apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas”. En ese mismo sentido, el artículo 2774 del

Codice Civile

regula:

Es nulo el pacto por el cual se conviene que, faltando el pago del crédito en el término fijado, la propiedad de la cosa hipotecada o entregada en prenda pase al acreedor. El pacto es nulo, aunque sea posterior a la constitución de la hipoteca o de la prenda.

Por su parte, el Código Civil francés, en su versión originaria, dispuso la ineficacia (nulidad) del pacto comisorio en el contrato de prenda. En efecto, el artículo 2078 del

Code

establece lo siguiente: “Toda cláusula que faculte al acreedor para apropiarse de la prenda o para disponer de ella sin las formalidades legales es nula”.

El sistema francés, mediante la Ordenanza 2006-346, del 23 de marzo del 2006, entre otras reformas introducidas al derecho de garantías en Francia, suprimió la prohibición del pacto comisorio tanto para la prenda como para la hipoteca, permitiendo a las partes convenir, ya sea al momento de la constitución de la garantía, o con posterioridad a esta, que en caso de incumplimiento de la obligación principal, el acreedor se convierta en dueño de la cosa dada en seguridad

– Pacto marciano

Debe su nombre al jurisconsulto Marciano: Flavius Marcianus Augustus. Implica el acuerdo en virtud del cual el acreedor puede apropiarse de la cosa a cambio de un justo precio.

Este pacto está permitido desde el 2006 (Ley 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria,

DOEP

, 1 de marzo del 2006)

en los créditos mobiliarios, y se mantiene en la misma línea en el nuevo Régimen de Garantía Mobiliaria (Decreto Legislativo 1400,

DOEP

, 10 de septiembre del 2018):

58.5 Si el valor del bien afectado en garantía mobiliaria fuera mayor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado debe devolver la diferencia al representante a que se refiere el párrafo 58.8, dentro de un plazo de diez (10) días de recibida por el deudor garante la comunicación referida en el párrafo 58.3. Vencido este plazo sin pagarse la diferencia, el deudor garante puede exigir, en la vía del proceso de ejecución, el pago de una penalidad equivalente a cinco (5) veces la diferencia, más gastos e intereses. Todo pacto que fije un monto inferior es nulo. Para la ejecución basta con presentar al juez el valor pactado o la metodología del cálculo aplicable para el bien y una liquidación del monto de la obligación. El acreedor garantizado o, en su caso, el representante solo puede objetar estos valores sobre la base de la metodología de cálculo pactada. En caso de gravámenes posteriores, el representante debe poner a disposición esta diferencia a los acreedores garantizados para la satisfacción de su crédito según ordene la prelación.

En lo que se refiere a este pacto, Jara Palomino (2015) sostiene:

Podemos decir que el pacto marciano es una modalidad del pacto comisorio, al estar inserto incluso ya en el

Digesto

y lo podemos entender como aquel pacto consistente en la posibilidad de que el deudor y el acreedor convengan que si al llegar el momento del vencimiento el primero no pagara, la propiedad de la cosa pasará al acreedor previa justa estimación.

7. Naturaleza jurídica

Entre las diversas teorías que analizan la naturaleza jurídica de los derechos reales de garantía tenemos las siguientes:

– Es un derecho real

La garantía es un derecho real que permite asegurar una obligación.

Si bien en este caso existen dos relaciones jurídicas: una personal (la obligación) y una real (la garantía), es esta última la que se categoriza como derecho real, al permitir el cumplimiento de la obligación garantizándola. Las relaciones de garantía excluyen la prestación del propietario del bien, no se necesita interferencia de este, se trata en sí de una relación jurídico-real (Gomes, 2012, p. 351), pero se requiere de su colaboración antes de la ejecución. Para Melo (2018, p. 402), los derechos de garantía son derechos subjetivos constituidos por el deudor o un tercero a favor del acreedor, mediante la afectación de un bien, cuyo valor representativo, en el momento de la ejecución, garantizará el cumplimiento de la obligación.

Como derecho real, la relación jurídica de garantía pertenece al derecho sustantivo (civil). Como tal, implica un gravamen.

– Es un derecho personal

Son accesorios a una relación obligacional.

José Tavares, citado por Teles de Menezes Leitão (2012, p. 96), recusa que las garantías reales puedan calificarse como derechos reales en sentido propio, ya que constituyen meros accesorios del derecho de crédito.

Además, no pueden ser derechos reales sobre cosa ajena, pues estos transfieren el uso y el goce, las garantías no. Es más, transfieren al acreedor la capacidad de disponer; en este sentido, como dice Henry de Page citado por Nader (2016, p. 463), los derechos reales de garantía se presentan como

derechos de segunda zona

– Derecho mixto

Los derechos de garantía son derechos mixtos, derechos de doble anclaje, al participar, en un mismo momento, derecho de naturaleza obligacional (prestación) y derechos de naturaleza real (garantía).

En los derechos reales hay un

poder

, en los derechos personales hay una

tensión

en el cumplimiento de la obligación. En los derechos reales de garantía hay un

poder

y una

tensión

(Gomes, 2012, p. 353). Se verifica este doble contenido.

– Derecho procesal

Las garantías son derechos procesales, se realizan a través de su fase ejecutiva.

El acreedor de una deuda con garantía real goza de la facultad de contar con el pago de manera preferencial, pues tiene privilegio sobre la cosa vendida. No hay necesidad alguna de derecho real para explicar el derecho de excusión (Gomes, 2012, p. 351). Los efectos que generan las garantías son de orden procesal.

Al ser operativos, solo en caso de incumplimiento, y siendo estos realizados en la vía judicial, las garantías se presentan como institutos procesales (adjetivos). No son parte del derecho material (sustantivos), son parte del derecho procesal (Carnelutti).

Los críticos a esta teoría sostienen que los efectos procesales se producen

a posteriori

, es decir, en un momento ulterior. No son originarios, son derivados, de forma que en su esencia no son adjetivos (de proceder), sino sustantivos (de establecer). Si la obligación se cumple, no hay efecto procesal, solo hay un efecto real, al cumplir la garantía su finalidad sin haber sido realizada.

Díez-Picazo (1986), exponiendo esta teoría, manifiesta que se ha señalado que no confieren al acreedor nada especial que no tuviera por su propia condición (responsabilidad patrimonial), teniendo derecho a dirigirse contra los bienes, presentes y futuros, del deudor. Así, estos derechos solo tienen un contenido procesal, son una forma de embargo anticipado “que concedería al acreedor sobre el bien afectado prioridad con respecto de los demás acreedores” (p. 70); además —indica— que si se buscase una semejanza procesal, las garantías serían,

grosso modo

, un embargo anticipado de bienes (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 482).

A los derechos de garantía les faltan los caracteres de los derechos reales

Gomes (2012, p. 350) con un análisis técnico plantea la siguiente distinción entre derechos reales y derecho de garantía:

– El derecho de preferencia atribuido a los derechos reales de garantía es la característica de su realidad; por ello, solo pueden ser opuestos a los titulares de los derechos de garantía y no a todo o cualquier individuo.

– El acreedor no ejerce derecho alguno de cosa propia; el derecho que tiene el acreedor sobre el bien es a su valor, tanto así que el derecho de preferencia se ejerce sobre el precio de venta judicial.

– En los derechos de garantía, no se concreta el derecho de oposición

erga omnes

; estos derechos solo pueden ser opuestos a determinadas personas.

– El acreedor no ejerce derecho alguno sobre la cosa que implique un desmembramiento de propiedad.

Sin embargo, a pesar de estas distinciones, si bien los derechos de garantía se distinguen de los otros de