Tratado del derecho de la prescripción y la caducidad

11. DE SUS DIFERENCIAS Y SIMILITUDES

Este punto es uno de los temas más discutidos del derecho, una de las cuestiones más controvertidas en la doctrina jurídica (Lôbo, 2009, p. 340; Stolze Gagliano y Pamplona Filho, 2020, p. 539). Es una vexata quaestio en el ámbito doctrinal, un verdadero avispero en el que algunos autores han evitado entrar (Neves Cardoso, 2019, p. 556, nota 1456). Este tema se ha tratado in extenso en la doctrina y ha desafiado a los mejores juristas (Pereira, 2004, p. 680), unos a favor y otros en contra. Para algunos, establecer las diferencias es innecesario, inútil, sin sentido trascendental, transcendental nonsense; para otros, es importante, básico, a fin de medir sus alcances. Resumimos sus particularidades en el anexo 1.

Agnelo Amorim Filho, profesor de la Universidad de Paraíba (Brasil), en su extraordinario artículo “Critério cientifico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis” (1960, p. 324), tan citado y divulgado en diversas revistas, indica que no basta para distinguir ambos institutos decir que la caducidad extingue el derecho y la prescripción la acción [rectius, la pretensión].

El tema es mucho más complejo y merece un previo estudio de ambas instituciones para llegar a entenderlas y recién poder encontrar su naturaleza y finalidad. Prescripción y caducidad comparten los mismos elementos para su configuración: inercia del sujeto para ejercer un derecho (factor subjetivo) y transcurso del tiempo fijado por la ley (factor objetivo), lo que ha generado la confusión en la doctrina (Farias y Rosenvald, 2018, p. 813). Ambos, como precisa Mello (2020), resultan de un hecho legal cuyo supuesto de hecho (fáctico) está formado por el decurso de un plazo más la omisión del titular de derecho.

Sin embargo, es importante indicar que entre una y otra las diferencias, para algunos autores, son mínimas, por lo que debería tratarse en una sola institución. Hinestrosa (2006) plantea la posibilidad de unificar las figuras a fin de darle a la prescripción el tratamiento de la caducidad y, citando a López Blanco (nota 52), detalla que es la tendencia universal la unificación de ambos conceptos, unimismar la una con la otra. Santos (2003, p. 16) se pregunta ¿por qué hay plazos de prescripción y plazos de caducidad? ¿Por qué hay acciones que conducen a la prescripción y acciones que conducen a la caducidad, cuando sería más simple unificar los conceptos y dar una sola denominación a los principales efectos de la incidencia del tiempo sobre las relaciones jurídicas? La razón es que ambos institutos, con fundamentos comunes, difieren en cuanto al objeto y sus efectos.

Santos (2003, p. 17) nos dice que la principal diferencia práctica es que la caducidad se da respecto de derechos constitutivos (crear, modificar o extinguir determinadas relaciones jurídicas), en los cuales la ley fija un plazo para su ejercicio; en cambio, la prescripción se da respecto de derechos que poseen pretensión, o sea, de derechos condenatorios (derechos a una pretensión), en la medida que constituyen el único mecanismo de protección de los derechos subjetivos conceptuales (Farias y Rosenvald, 2018, p. 771). Predomina el ejercicio del derecho (caducidad) o de un tipo de acción (prescripción) (Rizzardo et al., 2018, p. 10).

Amorim Filho (1960) propone, a lo largo [passim] de su estudio, un criterio sumamente práctico para distinguir la prescripción de la caducidad: tomar como base el tipo de acción destinada a la protección del derecho. Para la acción que contiene una pretensión condenatoria, el término previsto en la ley es prescripción, porque prescribe la pretensión a la que corresponde la acción condenatoria. Si la pretensión es ejercida mediante una acción constitutiva, con plazo de ejercicio fijado por ley, el término será caducidad, porque lo que caduca es el derecho potestativo que permite la acción constitutiva. Si la pretensión fuera ejercida mediante una acción declaratoria, no hay prescripción, porque es imprescriptible. Igualmente, pari passu, para la acción constitutiva sin plazo para ejercerla, se entiende que el plazo es de caducidad. Así tenemos que la acción condenatoria prescribe, la acción constitutiva caduca y la acción declarativa es imprescriptible. Para una ilustración más precisa y práctica, consúltese Ferreira Oliveira (2014). Veamos en un gráfico la simplicidad técnica de Amorim Filho (1960):

Lo cierto es que prescripción y caducidad son institutos muy próximos uno de otro y, muchas veces, llevan indirectamente a un mismo resultado desde el punto de vista práctico, pero ello no debe confundir la naturaleza y esencia de cada uno, y sobre todo su aplicabilidad. Es necesario reconocer, siguiendo el criterio de Ataíde (2013, pp. 228-229), que la prescripción y la caducidad son conceptos jurídicos positivos, no lógico-positivos.

12. DERECHO TRANSITORIO

Se refiere al ámbito temporal, y se regula con base en el principio in favor praescriptionis. Dice el artículo 2122:

La prescripción iniciada antes de la vigencia de este Código se rige por las leyes anteriores. Empero, si desde que entra en vigencia transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción, esta surte su efecto, aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor. La misma regla se aplica a la caducidad.

Trata sobre el derecho transitorio en la prescripción y la caducidad.

— Retroactividad. El tenor del artículo 2122 implica la puesta en marcha de cierta retroactividad, en grado mínimo, pues la nueva ley se aplica a los derechos nacidos bajo el imperio de la antigua ley (Díez-Picazo, 2003, p. 50).

— Derecho o poder jurídico adquirido.

Santos (2003, p. 144) establece que la nueva ley no altera los plazos y requisitos de prescripción en curso. Iniciado el curso del plazo prescriptorio, se adquiere un poder jurídico; comenzada la prescripción, tiene el prescribiente un derecho adquirido a que ella sea regida por la ley con la cual comenzó y, por tanto, la nueva ley no puede retrotraerse, alcanzando a la prescripción ya comenzada. En cambio, Albaladejo García (2004) dice:

[…] si desde la legislación nueva, que se dictó estando ya la prescripción en curso, ha transcurrido todo el plazo que esa legislación nueva marca para la prescripción, esta se da por consumada, aunque la legislación bajo la que comenzó estableciera un plazo prescriptivo mayor, que aún no se hubiera alcanzado. (p. 334)

Para Albaladejo García (2004, p. 335), la excepción de no regirse por la ley originaria solo se aplica respecto del plazo, no respecto de lo demás, v. g., requisitos, interrupción, los que se rigen por la ley anterior. Precisa Díez-Picazo (2003): “El momento decisivo no es, pues, como acaso podría parecer lógico, el momento de nacimiento del derecho, sino el momento del comienzo de la prescripción” (p. 49).

13. INSTITUCIONES AFINES

Hay instituciones jurídicas que tienen cierta semejanza con la prescripción y la caducidad.

13.1 Rebeldía

Quien es notificado para cumplir con un acto procesal y no lo hace dentro del plazo legal conferido asume la calidad de rebelde. El artículo 458 del CPC indica: “Si transcurrido el plazo para contestar la demanda, el demandado a quien se le ha notificado válidamente esta no lo hace, se le declarará rebelde”. La rebeldía implica inacción, es un “no hacer” del demandado en un plazo determinado.

En esta situación, se suma la conducta omisiva y el transcurrir del tiempo. Frente a un acto procesal, no lo cumplo en el plazo legal.

13.2 Preclusión

Es la pérdida del derecho para realizar un acto procesal.

Para el Diccionario de la lengua española (RAE, 2020), preclusión (del lat. praeclusio, -ōnis ‘acción de cerrar’, ‘obstrucción’) significa: “1. f. Der. Carácter del proceso, según el cual el juicio se divide en etapas, cada una de las cuales clausura la anterior sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella”.

La preclusión es “el efecto que produce, respecto de los actos procesales, el transcurso de los plazos de carácter perentorio o improrrogable consistente en un hacer imposible la ulterior realización del acto procesal de que se trata” (Díez-Picazo, 2003, pp. 92-93).

Está ligada a los términos plazo preclusivo o perentorio, que debe realizarse dentro del plazo conferido, so pena de perderse la oportunidad de llevar a cabo el acto procesal.

13.3 Contumacia

Cuando el acusado injustificadamente no asiste al inicio del juicio, se declara contumaz o reo ausente. El artículo 79, inciso 1, del CPP indica:

El juez, a requerimiento del fiscal o de las demás partes, previa constatación, declarará contumaz al imputado cuando: (a) de lo actuado aparezca evidente que, no obstante tener conocimiento de que es requerido, no se presenta voluntariamente a las actuaciones procesales; (b) fugue del establecimiento o lugar en donde está detenido o preso; (c) no obedezca, pese a tener conocimiento de su emisión, una orden de detención o prisión; y (d) se ausente, sin autorización del fiscal o del juez, del lugar de su residencia o del asignado para residir.

La contumacia implica inacción, es un “no hacer” del imputado en un plazo conferido para presentarse en el proceso penal.

14. REGULACIÓN LEGAL

La norma jurídica que regula la prescripción y caducidad es el Código Civil.

14.1 Código Civil

El Código Civil es la norma auténtica que regula la prescripción y la caducidad, instituciones que forman parte del derecho material y sustantivo (derecho civil). Ya advierte Ponte de Miranda, citado por Santos (2003, p. 59), que graves podrían ser los riesgos si las colocamos en el derecho adjetivo (derecho procesal); no obstante, Tartuce (2016, p. 101), con un criterio más amplio, nos dice que la prescripción es un instituto híbrido y bifronte, de derecho material y procesal.

Su tratamiento no es uniforme en la legislación comparada y a nivel local ha tenido variantes en su regulación. Por eso es importante estudiar la mens legis (voluntad del legislador).

14.1.1 Antecedentes y sedes materiae

El Código Civil de 1852 siguió un tratamiento unitario, en la línea del Code, conjunto, tanto de la prescripción adquisitiva como extintiva en el Libro Segundo: De las cosas: del modo de adquirirlas y de los derechos que las personas tienen sobre ellas, Sección Tercera: Del modo de adquirir el dominio por prescripción, enajenación y donación, Título I: De la prescripción (tanto adquisitiva como extintiva) del artículo 526 al 535 y del 556 al 570, con un total de 25 artículos.

El Código Civil de 1936 siguió un tratamiento binario, en la línea del BGB, diferencial. La prescripción extintiva la trató en el Libro Quinto: Del derecho de las obligaciones, Sección Primera: De los actos jurídicos, Título X: De la prescripción extintiva del artículo 1150 al 1170, con un total de 20 artículos. La prescripción adquisitiva la reguló en el Libro de reales, Libro Cuarto (artículos 871 a 876, con un total de 6 artículos), aunque el artículo 876¹⁴ las vincula de forma radical a través de una norma de remisión, lo que Castañeda (1958, p. 242) identifica y califica como un artículo ilógico e incongruente.

La caducidad no es tratada de manera uniforme, está dispersa a lo largo del texto normativo¹⁵. Ninguno de los artículos del Código de 1984 referidos a la caducidad tiene como precedente el Código de 1936 (Revoredo de DeBakey, 1985, p. 709).

14.1.2 Actualidad

El tratamiento de la prescripción y la caducidad constituye una innovación (Vidal Ramírez, 1992, p. 129) en el Código de 1984; diríamos, en todo caso, que ha merecido un mejor tratamiento, más ordenado, metodológicamente desarrollado, diferenciando la trascendencia del tiempo tanto en la adquisición como en la extinción de derechos, conforme hemos apreciado en los Códigos nacionales anteriores.

Como medio extintivo de derechos, nuestro Código de 1984, siguiendo la tendencia germana del Código de 1936, pero haciendo una mayor precisión, trata la prescripción y la caducidad en un libro especial, según la propuesta presentada por Vidal Ramírez (2011, pp. 71-72), independiente y autónomo¹⁶: Libro VIII: Prescripción y caducidad. Este libro está conformado por dos títulos: Título I: Prescripción y Título II: Caducidad, que tratan el tema a lo largo de 19 artículos (del 1989 al 2007). Como dice Ariano Deho (2019), esta es una solución bastante original, pero, como veremos más adelante, no es única en el mundo.

El Libro VIII es el más pequeño del Código, pues representa tan solo el 1 % (19 artículos), lo que se manifiesta como una suerte de hipertrofia en el tratamiento institucional del Código frente al Libro VII: Fuentes de las obligaciones que ocupa el 30 %, con 638 artículos.

Figura 2. Distribución porcentual del Código Civil

Elaboración propia

El Libro VIII está compuesto por dos capítulos y su tratamiento lo tenemos en los siguientes porcentajes:

Figura 3. Distribución porcentual de la prescripción y caducidad en el Código civil

Elaboración propia

La prescripción se regula en 14 artículos y la caducidad en 5.

Figura 4. Número de artículos de prescripción y caducidad en el Código civil

Elaboración propia

Pero debemos tener en cuenta que ambas instituciones no solo se regulan en el Código Civil, sino también en la jurisprudencia, que ha ido dictando nuevos precedentes. Su tratamiento responde, entonces, a un contexto codificado en un libro especial (el Libro VIII) y, además, en los diversos libros del Código; por otro lado, la jurisprudencia ha ido marcando un camino para un mejor tratamiento.

Tabla 5

Tratamiento de las instituciones

Elaboración propia

15. TRATAMIENTO DE LA PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD EN EL DERECHO COMPARADO

El derecho comparado no es ajeno a las instituciones de la prescripción y la caducidad, pero diverso es su tratamiento. Este se divide en unitario, dual y disperso.

15.1 Tratamiento unitario

Fue el tratamiento tradicional, como lo vemos en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano.

De forma unitaria se regula la prescripción en general, tanto la adquisitiva como la prescriptiva en una sola parte (capítulo o título) del Código Civil, acorde con la tendencia de la doctrina medieval. Así lo hacen Bélgica, Colombia, Ecuador, España, Francia, Holanda, Japón, México, Puerto Rico, Rusia, Qatar, Uruguay y Venezuela.

Esta sistematización y localización unitaria, en la que se norma en conjunto a ambas, a decir de Hinestrosa (2006, p. 31), es anómala.

15.2 Tratamiento dual

De forma independiente, la prescripción extintiva y la caducidad se regulan de manera autónoma, dejando la prescripción adquisitiva en otra área (libro de derechos reales). Por ejemplo, Alemania, Argentina (aunque regula la parte general para ambas), Bolivia, Brasil¹⁷, Colombia, Cuba, Chile, Italia, Paraguay, Portugal, Quintana Roo (México), Rumanía y Suiza.

Perú, así como Quebec y Rumanía, tienen en sus Códigos Civiles un libro especial.

15.3 Tratamiento disperso

Las disposiciones de la prescripción y la caducidad son tratadas de manera dispersa, diseminada, esparcida a lo largo del Código; en todo caso, centralizadas en cada institución que las requiera, sea la adquisitiva o la extintiva. A la fecha, no hemos encontrado un Código con este tratamiento.

La siguiente tabla resume el tratamiento de la prescripción y la caducidad:

Tabla 6

Tratamiento de la prescripción y la caducidad

Elaboración propia

Leyenda:

15.4 Tratamiento en el derecho comparado

En cuanto a su topología, ubicación de su tratamiento, en la respectiva parte del Código Civil, la prescripción extintiva y sus variantes, la prescripción y la caducidad, son tratadas en el derecho comparado de la siguiente manera:

Tabla 7

Tratamiento de la prescripción y la caducidad en el derecho comprado

Elaboración propia

En la siguiente tabla podemos agrupar, según la tendencia, la norma-ción del tiempo en la extinción de los derechos y su tratamiento en los Códigos Civiles:

Tabla 8

Tratamiento de la prescripción y la caducidad en el derecho comparado

Elaboración propia

Los Códigos que terminan con estas instituciones son el argentino (junto con el tema del derecho internacional privado), el belga, el chileno (antes del título final), el ecuatoriano y el español.

La verdad de las cosas es que el nuestro también termina con estos temas; decimos esto porque los libros IX y X son prestados, no son propios del sistema civil; aparecieron normados, incorporados al Código, dado que en ese momento carecían de una regulación especial y uniforme. Es más, el último artículo del Código, el 2122, trata sobre el derecho transitorio en la prescripción y la caducidad, una forma de conocer la aplicación del Código en razón de la trascendencia del tiempo. Así, el siguiente gráfico representa en porcentajes el tratamiento de la prescripción en el derecho comparado:

Figura 5. Tratamiento de la prescripción y la caducidad en el derecho comprado

Elaboración propia

Figura 6. Tratamiento de la prescripción y la caducidad en el derecho comprado

Elaboración propia

Este estudio demuestra la diversidad de criterios que ha tenido y tiene el derecho civil local y comparado en el tratamiento de la prescripción y la caducidad. La riqueza de estas instituciones reside en la dimensión de su regulación en los Códigos Civiles.

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