Klausurenkurs im Öffentlichen Wirtschaftsrecht

II. Beschwerdegegenstand: Akt öffentlicher Gewalt, § 90 Abs. 1 BVerfGG

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Als Gegenstand der Verfassungsbeschwerde kann jeder Akt der öffentlichen Gewalt in Betracht kommen (§ 94 Abs. 3 BVerfGG). Vorliegend kommen also neben der in jedem Fall anzugreifenden letztinstanzlichen Entscheidung auch die Urteile der Vorinstanzen, der ursprüngliche Verwaltungsakt sowie das Gesetz in Betracht. In jedem Fall liegt nur eine Verfassungsbeschwerde vor[8].

Exkurs:

Im vorliegenden Fall bereitet dieser Prüfungspunkt keine Probleme. Anders verhält es sich bei der Frage, ob auch Akte „ausländischer Gewalt in Deutschland“ Gegenstand der bundesverfassungsgerichtlichen Kontrolle sein können, wie es in der Maastricht-Entscheidung anklingt[9]. Dies kann jedoch allenfalls mittelbar der Fall sein, wenn entweder die Zustimmungs- oder Vollzugsgesetze Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde sind. Ein Akt deutscher öffentlicher Gewalt liegt auch bei einem Gesetz vor, das der Umsetzung von Unionsrecht dient. Die Frage, ob dieses überhaupt am Maßstab der Grundrechte geprüft werden kann, ist dogmatisch am besten als Frage der Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung, also im Rahmen der Verfassungsbeschwerdebefugnis zu prüfen. Akte von Unionsorganen (insb Richtlinien und Verordnungen) können selbst genauso wenig Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde sein wie die Mitwirkungsakte deutscher Organe[10].

III. Verfassungsbeschwerdebefugnis, § 90 Abs. 1 BVerfGG

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Die Beschwerdebefugnis setzt voraus, dass der Beschwerdeführer durch den entsprechenden Akt öffentlicher Gewalt in einem seiner Grundrechte oder grundrechtsgleichen Rechte verletzt wurde, dh er geltend macht, durch den angegriffenen hoheitlichen Akt selbst, gegenwärtig und unmittelbar in seinen Rechten betroffen zu sein. S rügt eine Verletzung des Grundrechts der Berufsfreiheit gem. Art. 12 GG. Es ist nicht von vorneherein auszuschließen, dass das Urteil bzw das gesetzliche Rauchverbot in ungerechtfertigter Weise in die gem. Art. 12 GG geschützte Berufsfreiheit der S in ungerechtfertigter Weise eingreifen (sachlicher Schutzbereich). Allerdings ist fraglich, inwieweit sich S überhaupt auf Art. 12 GG berufen kann (persönlicher Schutzbereich)[11]. Wenn man bei juristischen Personen schon gezwungen ist, Art. 19 Abs. 3 GG erweiternd auszulegen (s. o.), spricht vieles dafür, auch die Deutschengrundrechte auf EU-Ausländer anzuwenden. Für die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde kann diese Frage allerdings dahinstehen, da jedenfalls eine Berufung auf Art. 2 Abs. 1 GG möglich ist und dies für die Zulässigkeit der VB genügt[12]. Auf jeden Fall kann S Verfassungsbeschwerde mit der Behauptung erheben, in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) verletzt zu sein[13]. Nicht gerügt werden können allerdings (unmittelbar) die Grundfreiheiten des AEUV.

Exkurs:

Nur bei der Rechtssatzverfassungsbeschwerde bedarf es zwingend näherer Prüfung, dass der Beschwerdeführer auch selbst, gegenwärtig und unmittelbar in seinen Grundrechten betroffen ist. Selbstverständlich ist es aber zulässig, diese Konkretisierung der Maßstäbe auch vorliegend anzusprechen: S macht geltend, in eigenen Grundrechten verletzt zu sein und ist daher selbst betroffen. Gegenwärtigkeit ist gegeben, wenn der Beschwerdeführer schon oder noch betroffen ist, dh die Beschwer weder nur zukünftig droht noch bereits wieder entfallen ist. Unmittelbarkeit liegt vor, wenn der angegriffene Akt ohne weiteren, vermittelnden Umsetzungsakt in den Rechtskreis des Beschwerdeführers einwirkt. Hinsichtlich des letztinstanzlichen Urteils ist dies ohne weiteres der Fall[14].

IV. Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen

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Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen sind anzusprechen, bereiten aber bei einer Urteilsverfassungsbeschwerde keine Probleme. Insbesondere ist bei einer Verfassungsbeschwerde gegen ein Urteil des BVerwG der Rechtsweg ohne weiteres erschöpft, vgl § 90 Abs. 2 BVerfGG. Auf die Anhörungsrüge nach § 152a VwGO, die teilweise über den ausdrücklich geregelten Fall des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG und seine einfachgesetzlichen Konkretisierungen) auf Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG erstreckt wird[15] und dazu führen würde, dass dieser Rechtsbehelf Vorrang vor einer Verfassungsbeschwerde hat[16], war nach dem Bearbeitervermerk nicht einzugehen. Ebenfalls keiner näheren Erörterung bedarf mangels entsprechender Angaben die Frist (§ 93 BVerfGG).

Hinweis:

Obwohl in der Sache vor allem die gesetzliche Regelung angegriffen wird, ist die Jahresfrist des § 93 Abs. 3 BVerfGG nicht einschlägig, die lediglich die sog. Rechtssatzverfassungsbeschwerde (nur) gegen ein Gesetz betrifft, aber als rein prozessrechtliche Regelung selbstverständlich keine „Heilung“ der Norm herbeiführt. Für die vorliegende Konstellation wird tlw der Begriff der „mittelbaren Rechtssatzverfassungsbeschwerde“ verwendet, was aber nur klarstellt, dass im Rahmen einer Urteilsverfassungsbeschwerde zwar nur eine „inzidente Normenkontrolle“ stattfindet, über die Verwerfung einer Norm aber auf Grund der Ausnahmevorschrift des § 95 Abs. 3 Nr. 2 BVerfGG – genauso wie bei einer abstrakten Normenkontrolle – allgemeinverbindlich, dh mit Gesetzeskraft, entschieden wird (§ 31 Abs. 2 Nr. 2 BVerfGG).

B. Die Begründetheit der Verfassungsbeschwerde

Hinweis: Bei der Verfassungsbeschwerde wird die Verletzung von Grundrechten geprüft. Dogmatisch nicht überzeugend ist daher ein Aufbau, der nach formeller (insb Gesetzgebungsverfahren) und materieller Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes differenziert. Allerdings handelt es sich dabei um einen weit verbreiteten Fehler, der bei der Bewertung idR nicht allzu schwer gewichtet wird.

I. Prüfungsmaßstab

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Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, wenn die staatliche Maßnahme den Beschwerdeführer in seinen Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten verletzt. Die Prüfung beschränkt sich also auf die Verletzung spezifischen Verfassungsrechts[17]. Maßstab der verfassungsgerichtlichen Prüfung ist lediglich die Verletzung der in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG genannten Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte. Vorliegend könnte die Entscheidung insoweit auf der Verletzung spezifischen Verfassungsrechts, dh der Berufsfreiheit, beruhen, als das Gericht die Verfassungsmäßigkeit des § 7 NRSG unterstellt hat, sein Urteil also nicht auf einer verfassungsmäßigen Rechtsgrundlage beruht (dazu II). Nicht geprüft wird demgegenüber, ob das Gericht die einfachrechtliche Vorschrift des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG zutreffend ausgelegt hat. Außerdem könnte das Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt sein, Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG (dazu III).

Hinweis:

Das BVerfG prüft die Frage einer spezifischen Verfassungsrechtsverletzung typischerweise wie hier am Beginn der Begründetheitsprüfung. Lediglich dann, wenn diese offensichtlich nicht gegeben ist, wird dies schon bei der Verfassungsbeschwerdebefugnis angesprochen, da dann die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung von vornherein ausscheidet. Klausurtaktisch bietet der vorliegende Fall keinen Anlass, ausführlich auf die Beschränkung des Prüfungsumfanges des BVerfG einzugehen. Die sog. Schumannsche Formel, wonach das richterliche Urteil keine Rechtsfolge annehmen darf, die der einfache Gesetzgeber nicht als Norm erlassen dürfte, spielt im öffentlichen Recht vor allem bei solchen Sachverhalten eine Rolle, die stärker von unbestimmten Rechtsbegriffen und Ermessensspielräumen geprägt sind. Dass sich die Prüfung letztlich auf die Frage der Verfassungskonformität der einfachgesetzlichen Regelung beschränkt, wird im Folgenden bereits durch die Überschrift deutlich gemacht.

II. Vereinbarkeit des Rauchverbots mit Art. 12 GG
1. Schutzbereich der Berufsfreiheit
a) Sachlicher Schutzbereich

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Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistet als einheitliches Grundrecht die Freiheit der Berufswahl und der Berufsausübung. Die Berufsfreiheit umfasst ,,jede nicht sozialschädliche Tätigkeit, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage dient“[18]. Bei dem Betreiben einer Gaststätte handelt es sich um eine erlaubte Tätigkeit, die der Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage dient. Der Schutzbereich ist eröffnet.

b) Persönlicher Schutzbereich

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Art. 12 GG ist seinem Wesen nach ohne weiteres auf juristische Personen anwendbar[19], sodass insoweit die Voraussetzungen des Art. 19 Abs. 3 GG vorliegen. Aus den dargelegten Gründen gilt dies über den Wortlaut hinaus auch für juristische Personen aus dem EU-Ausland.

Problematisch könnte allenfalls sein, inwieweit dies auch in Bezug auf Art. 12 Abs. 1 GG gilt, der ein Deutschengrundrecht darstellt. Würde man alleine auf den Wortlaut abstellen, schiede eine Berufung auf Art. 12 GG aus. Dem Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV ließe sich wohl auch dadurch genügen, dass man die Maßstäbe des Art. 12 Abs. 1 GG in Art. 2 Abs. 1 GG hineinliest, auf den sich S jedenfalls berufen kann. Andererseits handelte es sich nur um eine verfassungsrechtsdogmatisch fragwürdige Behelfskonstruktion. Vor allem angesichts der erweiternden Auslegung des Art. 19 Abs. 3 GG (s.o. unter A.I.) sprechen die besseren Argumente für eine Erstreckung des Art. 12 GG auf EU-Ausländer[20].

2. Eingriff

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Das in § 7 NRSG geregelte Rauchverbot stellt einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit dar[21].

3. Rechtfertigung des Eingriffs
a) Vorbehalt des Gesetzes

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Die Rechtfertigung dieses Eingriffes setzt zunächst voraus, dass dieser auf einem Gesetz beruht und das Gesetz selbst formell verfassungsgemäß zustande gekommen ist. Der Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG wird – entgegen seinem Wortlaut – auf die gesamte Berufsfreiheit erstreckt[22]. Zu prüfen ist insb die Gesetzgebungskompetenz. Grundsätzlich haben die Länder das Recht der Gesetzgebung, soweit diese nicht durch eine Bundeskompetenz verdrängt wird. Eine Gesetzgebungskompetenz fehlt nach diesem Ansatz also nur dann, wenn es eine ausschließliche oder konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes gäbe und im letzteren Fall von dieser auch abschließend Gebrauch gemacht würde. Eine Bundeskompetenz folgt jedenfalls nicht aus dem Recht der Wirtschaft, da Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG das Recht der Gaststätten ausdrücklich von der Bundeskompetenz ausnimmt. Qualifiziert man also das Rauchverbot in Gaststätten als wirtschaftsrechtliche Regelung[23], ist nunmehr das Land ausschließlich zuständig. Fraglich könnte allenfalls sein, ob das Land zu einer gaststättenrechtlichen Regelung in der Lage wäre, ohne das bisherige GastG des Bundes durch ein eigenes – wenn auch möglicherweise weitgehend gleichlautendes – Gesetz zu ersetzen. Dass eine Änderung des Bundesgesetzes durch das Land nicht möglich ist[24], steht solchen Regelungen nicht entgegen, die selbstständig neben das Bundesgesetz treten. Gegen eine Qualifikation als gaststättenrechtliche Regelung könnte angeführt werden, dass die Gefahren des Passivrauchens nicht unmittelbar vom Gastwirt ausgehen. Dies wäre jedoch eine zu enge Interpretation dieses Kompetenztitels. Auch sonst werden umweltbezogene oder gefahrenabwehrrechtliche Vorschriften unter Nr. 11 (Recht der Wirtschaft) gefasst, wenn sie der Gefahrenvorsorge in spezifischen Wirtschaftsbereichen dienen[25]. Allerdings betrifft das NRSG nicht nur solche wirtschaftsspezifischen Gefahren, so dass man möglicherweise, wie von P behauptet, auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG abstellen könnte. Diese Gesetzgebungskompetenz umfasst ua Maßnahmen gegen gemeingefährliche Krankheiten. Gemeingefährlich sind Krankheiten, die zu schwerer Gesundheitsschädigung oder zum Tod führen können und gleichzeitig weit verbreitet sind; Krebs ist damit einer der wichtigsten Fälle gemeingefährlicher Krankheiten[26]. Diese Frage kann jedoch dahinstehen. Selbst wenn man gesetzliche Rauchverbote als (präventive) Maßnahme zur Bekämpfung gemeingefährlicher Krankheiten ansehen und damit die Gesetzgebungskompetenz des Bundes bejahen wollte[27], änderte dies nichts daran, dass der Bund in seinem NRSG jedenfalls von seiner (konkurrierenden) Kompetenz keinen Gebrauch gemacht und die Regelung von Rauchverboten in Gaststätten ausdrücklich den Ländern überlassen hat[28]. Anhaltspunkte für Fehler im Gesetzgebungsverfahren sind nicht ersichtlich.

b) Materielle Verfassungsmäßigkeit

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Des Weiteren müsste § 7 NRSG auch materiell mit Art. 12 GG in Einklang stehen. Reine Berufsausübungsregelungen als mildeste Form des Eingriffes lassen sich durch ,,vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls“ legitimieren[29]. Der Gesetzgeber darf dabei Zweckmäßigkeitserwägungen anstellen und hat vor allem bei der Festlegung arbeits-, sozial- und wirtschaftspolitischer Ziele einen weiten Gestaltungsspielraum[30]. Der Eingriff durch § 7 NRSG ist daher gerechtfertigt, wenn § 7 NRSG einem legitimen Zweck dient, geeignet und erforderlich ist, diesen Zweck zu verfolgen und sich insgesamt als angemessen darstellt.

aa) Die grundsätzliche Zulässigkeit eines Rauchverbots in Gaststätten

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Legitim ist der Zweck, wenn er auf das Wohl der Allgemeinheit gerichtet ist bzw wenn für den Zweck ein staatlicher Schutzauftrag besteht. Hierbei steht dem Gesetzgeber ein weiter, gerichtlicher Prüfung nur eingeschränkt zugänglicher, Prognosespielraum zu. Der Zweck ist daher erst dann verfehlt, wenn die Erwägungen des Gesetzgebers vernünftigerweise keine Grundlage für gesetzgeberische Maßnahmen abgeben können[31]. Der Lebens- und Gesundheitsschutz der Nichtraucher stellt einen legitimen Zweck dar. Mit dem Nichtraucherschutzgesetz hat sich der rheinland-pfälzische Gesetzgeber, gestützt auf wissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse über die gesundheitlichen Risiken und Gefährdungen durch aktives als auch passives Rauchen, von einem Schutzkonzept zugunsten der nichtrauchenden Besucher und Bediensteten von Schank- und Speisewirtschaften leiten lassen, was in der gesetzlichen Zweckbestimmung des § 1 Abs. 1 NRSG unmittelbar zum Ausdruck kommt. Für die Eignung reicht es aus, wenn durch die Berufsausübungsregelung der gewünschte Erfolg zumindest gefördert werden kann. Dies ist zu bejahen, weil ein Rauchverbot in Gaststätten das Ausmaß des Passivrauchens sowie die mit ihm verbundenen Gesundheitsrisiken jedenfalls reduziert. § 7 NRSG müsste auch erforderlich sein. Erforderlich ist ein Gesetz, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschneidendes Mittel hätte wählen können. Als milderes Mittel kämen zB die Förderung von Selbstbeschränkungsabkommen, aber auch präventive Maßnahmen wie Werbeverbote in Betracht. Bei der Beurteilung der Erforderlichkeit sowie bei der in diesem Zusammenhang vorzunehmenden Einschätzung und Prognose der dem Einzelnen oder der Allgemeinheit drohenden Gefahren steht dem Gesetzgeber jedoch eine Einschätzungs- und Entscheidungsprärogative zu. Die bisherigen Erfahrungen lassen sogar an der Eignung dieser Alternativmaßnahmen zweifeln, stellen aber jedenfalls die Erforderlichkeit des Rauchverbots nicht in Frage.

Das Rauchverbot müsste auch angemessen sein. Das wäre der Fall, wenn das mit ihm verfolgte Ziel in seiner Wertigkeit gegenüber der Intensität des Eingriffs nicht unverhältnismäßig ist. Hierbei muss eine Abwägung zwischen der Intensität des Eingriffs in das grundrechtlich geschützte Rechtsgut und der Wertigkeit des verfolgten Zwecks des Gesetzes stattfinden. Dem könnte entgegenstehen, dass die Gastwirte erhebliche Umsatzeinbußen geltend machen, da sie fürchten, dass das Rauchverbot den Aufenthalt in ihren Einrichtungen für Raucher unattraktiv macht: Selbst wenn man diese bisher nicht statistisch bestätigte Behauptung als zutreffend unterstellt, ist zu berücksichtigen, dass Nichtraucher gerade in Gaststätten besonderen Belastungen ausgesetzt sind[32]. Im Ergebnis ist ein Rauchverbot also grundsätzlich verhältnismäßig[33]. Dies gilt selbst dann, wenn ein solches für einzelne existenzgefährdende Auswirkungen hat[34]. Ein generelles Rauchverbot wäre daher nicht zu beanstanden[35], selbst wenn es die gerade auf Rauchen angelegte „Themengastronomie“ einschließt[36].

bb) Die Systemgerechtigkeit der Ausnahmeregelung

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