Klausurenkurs im Öffentlichen Wirtschaftsrecht

Fall 6 Der Adventsmarkt

Inhaltsverzeichnis

Vorüberlegungen

Gliederung

Lösung

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Die rheinland-pfälzische kreisfreie Stadt S mit 25 000 Einwohnern veranstaltet jedes Jahr vom 1. bis zum 4. Advent einen Adventsmarkt, der zugunsten der Stadt gewerberechtlich festgesetzt wird. Die Vergabe der Standplätze erfolgt durch schriftliche Verträge, die der Oberbürgermeister mit den Schaustellern schließt. Er handelt dabei auf der Grundlage der Richtlinien, die der Festausschuss des Stadtrats im Jahr 2000 als „Adventsmarktordnung“ (AMO) beschlossen hat. Auf der Homepage der Stadt werden Interessenten aufgefordert, sich bis spätestens 1.7. eines Jahres (Ausschlussfrist) für den Adventsmarkt zu bewerben. Es wird auch auf die AMO hingewiesen, die unter anderem die folgenden Bestimmungen enthält:

§ 2 Zulassung zum Adventsmarkt

(1) Zugelassen werden bis zu

(...)

(2) Ein Bewerber kann nur zugelassen werden, wenn Art und Umfang seines Warenangebotes einem Adventsmarkt angemessen ist und den örtlichen Traditionen der Stadt S entspricht. Nicht zugelassen werden können daher insbesondere solche Bewerber, die

§ 3 Bewerbungsverfahren

(1) Bewerbungen sind bis 1. Juli des Jahres schriftlich oder in elektronischer Form bei der Stadtverwaltung einzureichen (E-Mail und Postanschrift sind angegeben). Diese Frist ist eine Ausschlussfrist; verspätete Bewerbungen können nicht berücksichtigt werden.

(2) Gehen mehr Bewerbungen ein als nach § 2 zugelassen werden können, entscheidet das Los. Die Verlosung wird spätestens 8 Wochen vor Beginn des Adventsmarktes in öffentlicher Sitzung des Gemeinderates vom Oberbürgermeister durchgeführt. Das Ergebnis der Auslosung wird sämtlichen Bewerbern schriftlich mitgeteilt.

(3) Die Zulassung der Anbieter erfolgt durch Vertrag.

Aufgabe 1:

Um einen Standplatz auf dem Adventsmarkt bewirbt sich A, der unter allen Anbietern das, auch nach Ansicht der S, attraktivste Spielwarenangebot aufzuweisen hat, allerdings auch Kriegsspielzeug anbieten möchte. Auch als ihn die Stadt auf § 2 Abs. 2 Nr. 1 AMO und die Konsequenzen hinweist, ist er nicht bereit auf das nach seinen bisherigen Erfahrungen äußerst lukrative Geschäft mit Kriegsspielzeug zu verzichten. A wird daher nicht zur Auslosung zugelassen. Nachdem ihm deren Ergebnis durch die Stadt Anfang November, also knapp 4 Wochen vor dem Beginn des Marktes, mitgeteilt wurde, bittet er umgehend seine Rechtsanwältin R, die Möglichkeit zu prüfen, im Wege vorläufigen Rechtsschutzes eine Zulassung zum Adventsmarkt zu erreichen.

A hält das Verhalten der Stadt für rechtswidrig und skandalös. Es sei nicht Aufgabe der Stadt, ihre Bürger zu Pazifisten zu erziehen, überdies finde ein solcher Ausschluss bestimmter Waren in dem § 70 Abs. 2 und Abs. 3 GewO nachgebildeten § 15 Abs. 2 und Abs. 3 LMAMG RLP keine Stütze. Damit habe man seine Bewerbung nicht einfach ignorieren können. Das gesamte Vergabeverfahren erfülle nicht die gewerberechtlichen Mindestanforderungen. Man könne eine Auswahlentscheidung nicht in dieser Weise dem Zufall überlassen. Wenn man auf materielle Kriterien abstelle, müsse man jedenfalls ihn als den unbestreitbar attraktivsten Bewerber berücksichtigen. Außerdem könne man eine solche Entscheidung doch wohl nicht dem Oberbürgermeister und dem Festausschuss überlassen. Er will aber auch wissen, ob er für den Fall, dass das Gericht seine Bedenken teilt, im vorläufigen Rechtsschutzverfahren überhaupt noch eine Chance auf Zulassung habe, nachdem bereits alle Standplätze vergeben seien.

Erstatten Sie das erbetene Gutachten!

Aufgabe 2:

Ebenfalls beworben hatte sich, allerdings erst im September, der Italiener I. Dieser wollte einen Glühwein nach traditionellem deutschem Rezept anbieten, diesen allerdings aus dem von ihm in Sizilien produzierten Rotwein herstellen. I wurde daher bei der Auslosung wegen § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMO nicht berücksichtigt. Nachdem ihm das Ergebnis der Auslosung mitgeteilt worden war, wandte er sich an die Stadt und verlangte eine Erklärung. In seiner Antwort begründet dies der Oberbürgermeister zum einen mit der fehlenden Ortsansässigkeit, hilfsweise aber auch mit der verspäteten Bewerbung. Das Ortsansässigkeitskriterium sei nicht nur mit der Gemeindeordnung zu rechtfertigen, sondern auch unionsrechtlich schon deswegen unbedenklich, weil ausländische Anbieter angesichts des zu erwartenden Gewinns von höchstens 5000 € pro Glühweinstand typischerweise kein Interesse an einer Teilnahme hätten. I wendet ein, er exportiere sowieso den Großteil seines Weines nach Deutschland und sehe die Teilnahme vor allem als Marketingmaßnahme. Die späte Bewerbung sei darauf zurückzuführen, dass er überhaupt nur durch Zufall von dem Adventsmarkt erfahren habe, seine Bewerbung dann aber unverzüglich abgegeben habe. Sein Ausschluss verstoße gegen die Grundfreiheiten. Dies gelte sowohl für die generelle Nichtberücksichtigung ausländischer Angebote wie für das Auswahlverfahren. Außerdem hätte die Durchführung des Marktes europaweit ausgeschrieben werden müssen, damit sich ausländische Anbieter auch informieren könnten. Ohne eine solche Ausschreibung dürfe auch keine Frist gesetzt werden. Jedenfalls hätte man seine vor der Verlosung eingegangene Bewerbung noch berücksichtigen müssen.

War die Nichtberücksichtigung des I rechtmäßig?

Bearbeitervermerk:

Bei der Lösung ist davon auszugehen, dass weder das deutsche noch das europäische Vergaberecht einschlägig sind. Die unionsrechtliche Prüfung ist auf die Grundfreiheiten zu beschränken.

Fall 6 Der Adventsmarkt › Vorüberlegungen

Vorüberlegungen

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Der – insgesamt als mittelschwer einzustufende – Fall behandelt eine aktuelle Variante eines gewerberechtlichen Klassikers. Die Standplatzvergabe im Marktgewerbe und damit zusammenhängend der Rechtsschutz in Konkurrenzsituationen gehören zu den Standardproblemen des öffentlichen Wirtschaftsrechts[1]. Die besondere und häufig von Studierenden unterschätzte Schwierigkeit solcher – vermeintlich bekannter – Klassiker liegt in ihrer Vielgestaltigkeit begründet. Die entscheidende Weichenstellung kann nur dann gelingen, wenn man die rechtliche Gestaltung im konkreten Fall einer genauen Prüfung unterzieht. Der vorliegende Sachverhalt behandelt weder die Standplatzvergabe durch VA noch bietet das gewählte Verfahren Ansatzpunkte für die Anwendung der Zweistufentheorie[2].

Es handelt sich vielmehr in Aufgabe 1 um eine Vergabe durch öffentlichrechtlichen Vertrag auf der Grundlage von durch einen Gemeinderatsausschuss formulierten Vergabebedingungen. Ausführungen zu Zweistufentheorie und anderen Standardproblemen des Marktrechts sind daher verfehlt. Auch in materieller Hinsicht ergeben sich Unterschiede daraus, dass statt der „bekannten und bewährten“ Vergabekriterien ein Losverfahren eingesetzt wurde[3]. Neben der Zulassungsentscheidung ist auch die an § 15 LMAMG RLP (§ 70 GewO) zu messende Zulässigkeit des Ausschlusses von Kriegsspielzeug zu überprüfen, bei der im Ergebnis selbstverständlich beide Auffassungen vertretbar sind. Prozessual ist Aufgabe 1 gut in den Griff zu bekommen, sofern man sich am konkreten Sachverhalt und der Fragestellung orientiert. Zu prüfen war nur der vorläufige Rechtsschutz. Da ein Verwaltungsakt nicht im Raum steht, handelt es sich jedenfalls um einen Fall eines Antrags nach § 123 VwGO, dessen Zulässigkeit auch sonst unproblematisch ist und daher in der gebotenen Kürze behandelt werden sollte[4]. Erst bei einem vorschnellen Rekurs auf vermeintlich Bekanntes wird auch der Rechtsschutz problematisch. Würde man nämlich unterstellen, dass die Standplatzzuteilung durch VA erfolgt (den man in der Mitteilung des Ergebnisses der Auslosung sehen müsste), wäre auf die Abgrenzung von § 80 VwGO einzugehen. Komplizierter würde die Lage, wenn man dann auch noch bei der Konkurrentenklage neben dem Verpflichtungsantrag eine Anfechtung der Drittbegünstigung verlangt[5]. In der Begründetheit muss vor allem der Verzicht auf materielle Auswahlkriterien an Art. 12 GG gemessen werden. Gefragt war außerdem nach der Reichweite der gerichtlichen Entscheidungskompetenzen im vorläufigen Rechtsschutz. Diese sind auch dann, wenn man dem Antrag keine Aussicht auf Erfolg gibt, jedenfalls hilfsgutachtlich zu behandeln.

Aufgabe 2 behandelt die gewerbe- und vor allem unionsrechtliche Zulässigkeit einer Beschränkung der Zulassung auf regionale Anbieter. Die wesentlichen Rechtsfragen sind im Sachverhalt bereits aufgeworfen. Ihre Lösung ist umstritten, was maßgeblich darauf zurückzuführen ist, dass eine „kommunalspezifische Fassung der Gesetzesvorbehaltslehre“ bislang noch nicht entwickelt wurde[6]. Es war außerdem zu erkennen, dass sich aus den Grundfreiheiten Anforderungen an Transparenz und Diskriminierungsfreiheit öffentlichrechtlicher „Vergabeverfahren“ ergeben. Insbesondere die – keineswegs auf das Vergaberecht ieS beschränkte – Frage einer möglichen Ausschreibung war Gegenstand mehrerer EuGH-Entscheidungen und gehört zu den wirtschaftsrechtlichen Standardproblemen. In einer Klausur wird keine Detailkenntnis erwartet, sehr wohl aber können gute Bearbeiter hier Wissen aus den vergleichbaren vergaberechtlichen Konstellationen transferieren.

Anmerkungen

[1]

Vgl Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 378 ff und zum Rechtsschutz Rn 385 ff. Überblick bei Braun, NVwZ 2009, 747; Donhauser, NVwZ 2010, 931; Hilderscheid, GewArch 2011, 391. Der Fall spielt in Rheinland-Pfalz, weswegen das rheinland-pfälzische Landesgesetz über Messen, Ausstellungen und Märkte (LMAMG RLP) vom 3.4.2014 (GVBl. 2014, 40) anzuwenden ist. Das Land hat damit von der Gesetzgebungskompetenz aus Art. 70 Abs. 1, 2 iVm Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 aE GG Gebrauch gemacht. Die für die Bearbeitung entscheidenden Vorschriften entsprechen allerdings inhaltlich denen der GewO, sodass für Bearbeiter aus einem anderen Bundesland nach wie vor eine Bearbeitung nach Bundesrecht möglich ist.

[2]

Vgl Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 385 f mwN.

[3]

Für Zulässigkeit des Losverfahrens OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2006, 177 und als Revisionsinstanz BVerwG, NVwZ-RR 2006, 786; ablehnend Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 382 mwN.

[4]

Zum Aufbau Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rn 1025 ff sowie das Prüfungsschema Rn 1041a.

[5]

Näher zur Konkurrentenklage (im Hauptsacherechtsschutz) Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 388; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rn 272 ff. Aus der Rechtsprechung OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2010, 208 m. Aufs. Schabel, GRUR-Prax 2010, 19.

[6]

Vgl Storr, in: Pielow, GewO, § 70 Rn 4 mwN.

Fall 6 Der Adventsmarkt › Gliederung

Gliederung

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Fall 6 Der Adventsmarkt › Lösung

Lösung
Aufgabe 1: Der vorläufige Rechtsschutz des A
A. Zulässigkeit
I. Verwaltungsrechtsweg

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A möchte im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes Zulassung zum Adventsmarkt. Zunächst müsste der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Streitentscheidende Norm ist § 15 LMAMG RLP (§ 70 GewO); diese richtet sich aber an jeden, also auch einen privaten Veranstalter und macht nach zutreffender Ansicht auch bei einer privatrechtlichen Ausgestaltung des Verhältnisses durch eine Gemeinde den Rechtsstreit gerade nicht zu einem öffentlichrechtlichen[1]. Es kommt also darauf an, ob der geltend gemachte Anspruch auf Zulassung zum Adventsmarkt im konkreten Fall als öffentlichrechtlicher ausgestaltet ist. Die Entscheidung erfolgt nach § 3 Abs. 3 AMO durch Vertrag. Allerdings macht die AMO keine Angaben zu dessen Rechtsnatur. Da der Markt von einer Gemeinde veranstaltet wird, ist nach allgemeinen Grundsätzen davon auszugehen, dass sich diese im Zweifel des öffentlichen Rechts bedient, es sei denn sie hätte die Rechtsbeziehungen ausdrücklich privatrechtlich ausgestaltet[2]. Da dies nicht der Fall ist, handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art.

Hinweis:

Ausführungen zur Zweistufentheorie wären hier in zweierlei Hinsicht verfehlt. Der Sachverhalt spricht für eine einstufige Ausgestaltung, selbst wenn man aber in der Mitteilung des Auslosungsergebnisses eine Entscheidung über das „Ob“ sehen wollte, so erfolgt jedenfalls die eigentliche Zulassung nicht auf dieser Stufe, sondern ausdrücklich durch den Vertrag. Nach dem Sachverhalt bestehen keine Zweifel, dass die Kommune hier selbst Veranstalter ist. Dies bedarf aber immer einer genaueren Prüfung; dass der Markt auf einem kommunalen Grundstück stattfindet, ist hierfür nicht ausschlaggebend[3].

Für diese ist nach § 40 VwGO der Verwaltungsrechtsweg gegeben, sofern nicht eine abdrängende Sonderzuweisung eingreift. Eine solche besteht mit §§ 171 Abs. 1, 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB für Dienstleistungskonzessionen[4], allerdings enthält der Sachverhalt keine Hinweise, dass die hierfür vorgesehenen Schwellenwerte überschritten wären[5]. Damit ist nicht der Vergaberechtsweg[6], sondern der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Für eine Vertiefung der vergaberechtlichen Problematik besteht, jedenfalls ohne entsprechende Hinweise im Sachverhalt, kein Anlass. Außer der Frage der Schwellenwerte wäre dann zu klären, ob es sich bei der Zulassung durch den Veranstalter überhaupt um eine Dienstleistungskonzession iSv § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB handelt[7]. Eine Konzession sieht im Unterschied zum öffentlichen Auftrag als primäre Gegenleistung kein Entgelt, sondern das Recht zur Nutzung der durch die Erlaubnis (Konzession) eingeräumten Position vor. Nach Erwägungsgrund 14 der RL 2014/23/EU soll die „Erteilung von Genehmigungen oder Lizenzen, durch die der Mitgliedstaat oder eine seiner Behörden die Bedingungen für die Ausübung einer Wirtschaftstätigkeit festlegt – einschließlich der Bedingung der Durchführung einer bestimmten Tätigkeit –, die üblicherweise auf Antrag des Wirtschaftsteilnehmers und nicht vom öffentlichen Auftraggeber oder vom Auftraggeber erteilt wird und bei der der Wirtschaftsteilnehmer das Recht hat, sich von der Erbringung von Bau- oder Dienstleistungen zurückzuziehen“ nicht vom Konzessionsbegriff erfasst werden. Anderes soll danach gelten, wenn „wechselseitig bindende Verpflichtungen“ festgelegt werden[8]. Dies spricht eher gegen die Anwendung des GWB-Vergaberechts, genauso wie die Tatsache, dass die Anforderungen des § 70 GewO gleichermaßen für private Veranstalter gelten[9]. Nicht relevant wäre demgegenüber der Umstand, dass die Zulassung (in anderen Fällen) durch Verwaltungsakt erfolgt[10].

II. Statthaftigkeit des Antrags
1. Statthaftigkeit der Verfahrensart

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In Betracht kommt eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO, sofern diese nicht nach § 123 Abs. 5 VwGO von den § 80, 80a VwGO verdrängt wird. A macht einen Anspruch auf Abschluss eines öffentlichrechtlichen Vertrages geltend[11]. Für sämtliche Verpflichtungskonstellationen ist § 123 VwGO einschlägig; Vorrang hätte der Rechtsschutz nach § 80 VwGO nur im Fall einer Anfechtungsklage. Bei einem – in der Hauptsache mit einer allgemeinen Leistungsklage zu verfolgenden – Anspruch auf Abschluss eines öffentlichrechtlichen Vertrages, wie er von A geltend gemacht wird, ist daher eine einstweilige Anordnung genauso statthaft, wie dann, wenn man eine vorangestellte, selbstständige Entscheidung über das „Ob“ durch Verwaltungsakt verlangt, für den in der Hauptsache die Verpflichtungsklage einschlägig wäre.

Hinweis:

Als Verwaltungsakt könnte man allenfalls die Mitteilung über die eigene Nichtberücksichtigung qualifizieren[12]. Nach dem Sachverhalt deutet jedoch nichts darauf hin, dass die Behörde einen Verwaltungsakt erlassen wollte. Insbesondere hat sie die Mitteilung weder als VA bezeichnet noch eine Rechtsmittelbelehrung beigefügt. Sofern aber die Zulassung zum Markt nicht durch Verwaltungsakt erfolgt, besteht kein Anlass, hierfür einen Verwaltungsakt zu fordern, der die Rechtsschutzsituation jedenfalls in der Hauptsache durch das unvermeidliche Nebeneinander von Anfechtungs- und allg. Leistungsklage deutlich verkompliziert. Für die Zulässigkeit der einstweiligen Anordnung spielt dies nur insofern eine Rolle, als dann jedenfalls die Ablehnungsentscheidung noch nicht bestandskräftig geworden sein dürfte. Da aber jedenfalls keine Rechtsmittelbelehrung erfolgte, würde allenfalls eine Jahresfrist laufen[13].