Klausurenkurs im Öffentlichen Wirtschaftsrecht

III. Form

146

Formverstöße sind nicht ersichtlich. Insbesondere liegt eine Begründung für die Untersagung gemäß § 39 Abs. 1 VwVfG vor.

C. Materielle Rechtmäßigkeit
I. Einleitung eines Verfahrens gegen die MS Ltd

147

Nach § 35 Abs. 7a S. 2 GewO kann das Verfahren gegen den Betriebsleiter unabhängig vom Hauptverfahren gegen den Gewerbetreibenden fortgesetzt werden. Hieraus folgt, dass vor oder spätestens zeitgleich mit dem Verfahren nach § 35 Abs. 7a GewO ein Untersagungsverfahren gegen den Gewerbetreibenden nach § 35 Abs. 1 GewO eingeleitet werden muss[80]. Dies ist hier geschehen. Fraglich ist, ob das Verfahren nach § 35 Abs. 7a GewO darüber hinaus den – erfolgreichen – Abschluss des Verfahrens gegen die MS Ltd. voraussetzt. Dies wird teilweise angenommen und auf die Verwendung des Worts „auch“ in § 35 Abs. 7a S. 1 GewO gestützt[81]. Allerdings wird durch den Wortlaut des § 35 Abs. 7a S. 2 GewO anerkannt, dass die Verfahren gegen den Gewerbetreibenden und gegen den Betriebsleiter oder Vertretungsberechtigten einen völlig unterschiedlichen Verlauf nehmen können. Es soll gerade auch ermöglicht werden, gezielt gegen den eigentlichen Problemverursacher vorzugehen. Es reicht deshalb aus, dass ein Verfahren gegen den Gewerbetreibenden eingeleitet wurde[82]. Im Ergebnis besteht also nur eine eingeschränkte Akzessorietät der Verfahren hinsichtlich der Adressaten.

Hinweis:

Diese Anforderung kann auch als Frage der formellen Rechtmäßigkeit erörtert werden[83].

II. B als mit der Leitung des Betriebs beauftragte Person

148

B müsste richtiger Adressat einer Verfügung nach § 35 Abs. 7a GewO sein. Eine mit der Leitung des Betriebs beauftragte Person ist, wer aufgrund seiner Stellung im Betrieb, insbesondere aufgrund des Anstellungsvertrages, den Betrieb tatsächlich leitet. Entscheidend sind die tatsächlichen Verhältnisse, ob nämlich die Person im erklärten oder geduldeten Einvernehmen die Geschicke des Gewerbebetriebs bestimmt[84]. Nach dem Sachverhalt ist B der Betriebsleiter der Zweigniederlassung, der in S verantwortlich die Geschäfte für die MS Ltd. führt und auch für die steuerlichen Angelegenheiten zuständig ist. B erfüllt die Anforderungen an eine mit der Leitung des Betriebs beauftragte Person.

III. Akzessorietät hinsichtlich der untersagten Tätigkeiten

149

Fraglich ist, ob auch bei einer Untersagung nach § 35 Abs. 7a GewO die bei Gewerbetreibenden im Verhältnis zwischen § 35 Abs. 1 S. 1 und § 35 Abs. 1 S. 2 GewO bestehende strikte Akzessorietät zu beachten ist (s.a. Fall 7). In diesem Fall dürfte B vice versa nur dann die weitere Betätigung als Betriebsleiter untersagt werden, wenn ihm vorsorglich auch die künftige Tätigkeit als selbstständiger Bewachungsunternehmer untersagt wird. Da § 35 Abs. 7a S. 1 GewO mit der „Untersagung“ diejenige nach § 35 Abs. 1 S. 1 GewO meint[85] und § 35 Abs. 7a S. 3 GewO auf den restlichen § 35 Abs. 1 GewO verweist, gilt das Verhältnis dieser Vorschriften auch hier[86].

Die Stadtverwaltung hat mit der ausdrücklichen Untersagung der künftigen selbstständigen Ausübung des Bewachungsgewerbes diese Akzessorietät zwischen „Grundverfügung“ und erweiternden Untersagungen gewahrt.

IV. Unzuverlässigkeit des B im Hinblick auf die untersagten Tätigkeiten

150

Fraglich ist, ob B unzuverlässig ist. Unzuverlässig ist ein Gewerbetreibender, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens keine Gewähr dafür bietet, sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß zu betreiben[87]. Es handelt sich dabei um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der trotz der anzustellenden Prognose gerichtlich voll überprüfbar ist[88]. Es müssten also Tatsachen vorliegen, die die Unzuverlässigkeit des B in Bezug auf die untersagten Tätigkeiten dartun. Solche Tatsachen könnten in der durch das Finanzamt mitgeteilten Nichtabführung der Lohnsteuer der Mitarbeiter in Höhe von 350 000 € liegen. Auch das Vermögen der öffentlichen Hand unterfällt dem Schutz des § 35 GewO, weshalb auch Steuerrückstände die Unzuverlässigkeit begründen können[89]. Allerdings müssen die Rückstände ein erhebliches Gewicht aufweisen. Dazu müssen sie sowohl nach ihrer absoluten Höhe als auch im Verhältnis zur steuerlichen Gesamtbelastung beträchtlich sein[90]. Steuerrückstände von 350 000 € sind in ihrer absoluten Höhe beträchtlich[91]. Auch in Relation zur steuerlichen Gesamtbelastung der Zweigniederlassung dürften sie ein erhebliches Gewicht haben. Hinzu kommt, dass es sich bei der Lohnsteuer um vom Gewerbebetrieb treuhänderisch vereinnahmte Steuern handelt, weshalb ihre Nichtabführung ein gravierendes Fehlverhalten darstellt[92]. Schließlich ist auch der Zeitraum beachtlich.

Wird dem Betriebsleiter die künftige selbstständige Ausübung des bislang nur in unselbstständiger Leitungsfunktion wahrgenommenen Bewachungsgewerbes untersagt (§ 35 Abs. 7a S. 1 GewO), kommt es darauf an, ob er zukünftig nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens ein seiner bisherigen Tätigkeit entsprechendes Gewerbe als Selbstständiger ordnungsgemäß ausüben wird[93]. In Anbetracht des Fehlverhaltens ist zu befürchten, dass B auch als selbstständiger Bewachungsunternehmer seinen Steuerpflichten nicht nachkommen wird. Da es sich bei Steuerschulden um einen branchenübergreifenden Unzuverlässigkeitsgrund handelt, erweist er sich auch als unzuverlässig für den selbstständigen Betrieb anderer Gewerbe iSv § 35 GewO (§ 35 Abs. 7a S. 3 iVm § 35 Abs. 1 S. 2 letzte Alt. GewO). Schließlich besteht eine ausreichende Wahrscheinlichkeit, dass B auch künftig nicht die für die ordnungsgemäße Leitung eines Gewerbebetriebs erforderliche Sorgfalt aufbringen wird (§ 35 Abs. 7a S. 3 iVm § 35 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GewO). Folglich ist im Ergebnis seine Unzuverlässigkeit in Bezug auf alle untersagten Tätigkeiten zu bejahen.

V. Erforderlichkeit

151

Nach § 35 Abs. 1 S. 1 GewO ist eine Untersagung der Gewerbeausübung nur rechtmäßig, sofern sie zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Dieses Tatbestandsmerkmal ist ein voll überprüfbarer Rechtsbegriff. Wie bei einer gegen den Gewerbetreibenden selbst ergehenden Untersagung muss diese auch bezogen auf den Betriebsleiter erforderlich sein.

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass B mit der selbstständigen Gewerbeausübung des Bewachungsgewerbes und anderer Gewerbe andere Tätigkeiten als die gegenwärtig wahrgenommene Beschäftigung als Betriebsleiter untersagt werden. Deshalb müssen die für die Erstreckung der Untersagung nach § 35 Abs. 1 S. 2 GewO entwickelten Wertungen zum Ansatz kommen (s. Fall 7). Es ist also zu fragen, ob ein Ausweichen des B in die Selbstständigkeit auszuschließen ist[94]. Mangels definitiver Anhaltspunkte für andere Pläne des B ist sein Ausweichen in die Selbstständigkeit nicht auszuschließen. Soweit dem B Leitungspositionen im Bewachungsgewerbe und in anderen Gewerben untersagt werden, handelt es sich jedenfalls bezüglich letzterer ebenfalls um materielle Erweiterungen. Auch bezüglich dieser erweist sich aber die Verfügung als erforderlich.

Hinweis:

Die Entwicklung dieses Wertungsmaßstabs ist kompliziert. Der vom BVerwG zu § 35 Abs. 1 S. 2 GewO vertretene strenge Ansatz ist aber nicht unumstritten. Es ließe sich auch vertreten, dass es positiver konkreter Anhaltspunkte für ein Ausweichen des B in die Selbstständigkeit bzw. in andere Leitungspositionen bedarf[95]. Dann würde es an der Erforderlichkeit fehlen. Auch wenn der Wortlaut des § 35 Abs. 1 S. 1 GewO als Tatbestandsmerkmal nur die Erforderlichkeit benennt, gebietet Art. 12 Abs. 1 GG, dass sich die Untersagung auch iSd Verhältnismäßigkeitsprinzips als angemessen erweist[96]. Bei einer Untersagung nach § 35 Abs. 7a GewO lässt sich dieser Gesichtspunkt aber im Ermessen berücksichtigen.

VI. Ermessen

152

Anders als die Untersagung nach § 35 Abs. 1 S. 1 GewO steht die Untersagung nach § 35 Abs. 7a GewO im Ermessen der Behörde. Es fragt sich, ob die Untersagung verhältnismäßig ist. Hier müssen Sinn und Zweck des § 35 Abs. 7a GewO berücksichtigt werden. Die Norm soll vor allem die Fälle erfassen, in denen gegen den Gewerbetreibenden wegen der Unzuverlässigkeit eines Dritten – Vertreter bzw. Betriebsleiter – eingeschritten werden soll[97]. Würde sich eine Untersagung gegenüber der MS Ltd. allein auf die Unzuverlässigkeit des mit der Leitung des Betriebs beauftragten Person iSv § 35 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GewO stützen, reduziert sich das Ermessen der Stadtverwaltung: Nur das Einschreiten gegenüber dem B stellt sicher, dass die Stadtverwaltung keine Volluntersagung, ggf. auch keine Teiluntersagung gegenüber der MS Ltd. erlassen muss[98]. Weil nur so das mildeste Mittel iSd Erforderlichkeit nach § 35 Abs. 1 S. 1 GewO gegenüber der eigentlichen Gewerbetreibenden gewahrt werden kann, ist das Ermessen der Stadtverwaltung gegenüber B auf Null reduziert[99].

D. Gesamtergebnis zum 2. Teil

153

Die auf § 35 Abs. 7a GewO gestützte Untersagung gegenüber B ist damit insgesamt rechtmäßig.

Anmerkungen

[1]

Art. 7 EGBGB gilt nur für natürliche Personen, s. Lipp, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl 2015, Art. 7 EGBGB Rn 1.

[2]

Staudinger, in: Schulze/ua, BGB, 9. Aufl 2017, Anhang II zu Art. 7 EGBGB – Int Gesellschaftsrecht, Rn 1 u 3; das autonome deutsche IPR enthält keine kodifizierten Kollisionsnormen für Gesellschaften und juristische Personen; auf der Grundlage von Vorarbeiten des Deutschen Rates für Internationales Privatrecht hatte das Bundesministerium der Justiz Anfang 2008 einen Referentenentwurf zum Internationalen Gesellschaftsrecht erarbeitet. Dieser sah die Aufnahme von Vorschriften zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen vor, sowie die Verankerung der Anwendung der Gründungstheorie im deutschen Recht. Der Entwurf wurde jedoch nicht weiterverfolgt. Mit einer Wiederaufnahme ist aktuell nicht zu rechnen. Zu einer Vereinheitlichung der mitgliedstaatlichen IPR-Vorschriften hinsichtlich des Internationalen Gesellschaftsrechts könnte die EU durch eine Harmonisierungsmaßnahme nach Art. 81 AEUV beitragen.

[3]

Staudinger, in: Schulze/u.a., BGB, Anhang II zu Art. 7 EGBGB – Int Gesellschaftsrecht, Rn 4.

[4]

EuGH, Slg 2002, I-9919 Rn 52 ff – „Überseering“; EuGH, Slg 2003, I-10155 – „Inspire Art“; EuGH, NJW 2012, 2715 Rn 34 ff – „Vale“ betr. Umwandlung; s.a. BGHZ 154, 185; 164, 148; BGH, ZIP 2005, 805; s.a. BGH, EuZW 2006, 61 betr. die Zulässigkeit der Mitnahme haftungsrechtlicher Privilegierungen nach dem Recht des Herkunftsstaates; zur allgemeinen Annäherung des deutschen Kollisionsrechts an die Gründungstheorie BGH, NZG 2011, 1114; dazu Thomale, NZG 2011, 1290.

[5]

Zur prozessualen Parteifähigkeit der Außen-GbR grundlegend BGHZ 146, 341; zur Beteiligungsfähigkeit der GbR im Verfahren der Verfassungsbeschwerde BVerfG, NJW 2002, 3533.

[6]

Allerdings mit den entsprechenden haftungsrechtlichen Konsequenzen: BGH, NJW 2009, 289, 291; dazu Hellgard/Illmer, NZG 2009, 94; s.a. BGHZ 153, 353, 355; BayObLG, DB 2003, 819; OLG Hamburg, ZIP 2007, 1108; für gespaltenes Kollisionsrecht auch Wachter, GmbHR 2005, 1484; Horn, NJW 2004, 893, 897; für Einheit des Kollisionsrechts Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2244; Leible/Hoffmann, ZIP 2003, 925, 930.

[7]

OVG Magdeburg, BauR 2005, 1815; Czybulka, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 61 Rn 24; für die Anwendung von § 61 Nr. 2 VwGO hingegen BVerwG, NuR 2005, 177; OVG Bautzen, NJW 2002, 1361; Pache/Knauff, BayVBl. 2003, 168, 170.

[8]

Ehlers, in Ehlers/Fehling/Pünder, § 18 Rn 30.

[9]

BVerfG, WM 2011, 1874, Rn 57, 68 ff– „Le Corbusier“; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 19 Rn 23; Dreier, in: Dreier, GG Bd. I, Art. 19 Rn 83 ff.

[10]

Die Auffassung, auf Deutschengrundrechte könnten sich nur solche inländischen Vereinigungen berufen, die nicht von Ausländern beherrscht werden (so P. M. Huber, in: MKS, GG, Art. 19 Rn 299, 305 ff; Merten, in: Merten/Papier Handbuch der Grundrechte Bd. III, 2009, § 56 Rn. 99), überzeugt schon angesichts der Eigenständigkeit des Grundrechtsschutzes für juristische Personen nicht, so auch Dreier, in: Dreier, GG Bd I, Art. 19 Rn 80; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 19 Rn 56.

[11]

BVerfG-K, NJW 2016, 1436 Rn 10 ff. Ähnlich überraschend war jüngst die Atomausstiegsentscheidung des BVerfG vom 6.12.2016 (NVwZ 2017, Beilage Nr. 1, 9 Rn 184 ff). Darin hat das BVerfG gestützt auf die Europarechtsfreundlichkeit des GG und die Niederlassungsfreiheit unter Betonung der besonderen Umstände des Falles die Grundrechtsfähigkeit einer juristischen Person mit Verwaltungssitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat bejaht, die sich vollständig im Besitz der öffentlichen Hand befand; krit. Ludwigs, NVwZ 2017, Beilage Nr. 1, 3, 6; zur grds. fehlenden Grundrechtsfähigkeit von juristischen Personen der öffentlichen Hand BVerfGE 45, 63; 68, 193; 128, 226.

[12]

BVerwG, NVwZ 1993, 565, 566; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 80 Rn 462; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rn 993 f.

[13]

Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 80 Rn 460.

[14]

Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rn 992; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 32 Rn 36.

[15]

OVG Koblenz, NVwZ 1988, 748; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rn 972; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 32 Rn 16; Schoch, Jura 2001, 671, 678.

[16]

Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rn 977; für analoge Anwendung im Fall einer vom Erlass des VA getrennten Anordnung sofortiger Vollziehung Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 32 Rn 16.

[17]

Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rn 977; Pünder, in: Ehlers/Pünder, AVerwR, § 14 Rn 34.

[18]

Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 80 Rn 259; eine Anhörungspflicht folgt aus dem Rechtsstaatsprinzip aber dann, wenn die Vollziehbarkeitsanordnung einer behördlichen Überraschungsentscheidung gleichkommt.

[19]

Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rn 979; Schoch, Jura 2001, 671, 679.

[20]

Eine Heilung in analoger Anwendung von § 45 VwVfG scheidet aus, weil § 80 Abs. 3 VwGO insoweit eine abschließende Regelung enthält, so auch Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 80 Rn 261.

[21]

Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 80 Rn 252 f; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 981, 1000; Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 13. Aufl 2014, § 56 Rn 1568.

[22]

Zu Recht krit. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 80 Rn 183 betr. die Judikatur und Literatur, die den Verstoß zum Teil sanktionslos stellen bzw. eine Heilung analog § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG annehmen.

[23]

So etwa OVG Magdeburg, DVBl. 1994, 808; DÖV 1994, 352 mwN; VGH Kassel, NJW 1983, 2404; OVG Schleswig, NVwZ-RR 2002, 541.

[24]

So etwa VGH Mannheim, VBlBW 1996, 297; NVwZ-RR 2012, 54; OVG Münster, NWVBl 1994, 425; OVG Weimar, DÖV 1994, 1014; OVG Hamburg, NJW 1978, 2167.

[25]

Dazu Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 80 Rn 442 ff mwN.

[26]

Anders beurteilte dies das OVG Koblenz in seinem Beschluss vom 24.8.1994 – 7 B 12083/94 für den Fall, dass das Begehren des Antragsstellers auf die uneingeschränkte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ohne Möglichkeit erneuter Vollziehungsanordnung gerichtet ist. Dann dürfe sich das Gericht nicht auf die Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit beschränken, sondern habe in der Sache eine Interessenabwägung vorzunehmen; dem folgend VG Trier, Beschluss vom 11.9.2014 – 6 L 1605/14.TR; VG Neustadt (Weinstraße), GewArch 2016, 353. Da Gerichte außerhalb von Rheinland-Pfalz dieser Auffassung bislang nicht gefolgt sind, ist in der Klausur von ihr abzuraten.

[27]

Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 80 Rn 249 ff mwN; aA OVG Berlin NVwZ-RR 2008, 727; OVG Lüneburg NdsVBl 2003, 301.

[28]

Ausführlich zum Prüfungsmaßstab Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 80 Rn 372 ff.

[29]

BVerfG, NVwZ 1996, 58, 59; OVG Koblenz, NVwZ-RR 1994, 381, 383.

[30]

Zur Nichtanwendbarkeit auf juristische Personen aus EU-Staaten Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 232; Marcks, in: Landmann/Rohmer, § 15 Rn. 30 ff.

[31]

Höfling, in: Friauf, § 34a Rn 35; Marcks, in: Landmann/Rohmer, § 34a Rn 7.

[32]

OVG Koblenz, GewArch 1988, 270; OVG Lüneburg, GewArch 1999, 415, 416; Höfling, in: Friauf, § 34a Rn 31; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 34a Rn 16; Marcks, in: Landmann/Rohmer, § 34a Rn 9.

[33]

So OVG Koblenz, GewArch 1988, 270; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 34a Rn 16 f; differenzierend zwischen Haushüter und Homesitter Marcks, in: Landmann/Rohmer, § 34a Rn 13.

[34]

OVG Lüneburg, GewArch 1999, 415, 416; Höfling, in: Friauf, § 34a Rn 40; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, § 34a Rn 18; Marcks, in: Landmann/Rohmer, § 34a Rn 11; offen BVerwG, GewArch 2000, 67.

[35]

OLG Zweibrücken, NVwZ 1987, 448; Darstellung des Streitstands bei Höfling, in: Friauf, § 34a Rn 34.

[36]

EuGH, Slg 1964, 1251 Rn 91 f – „Costa/ENEL“.

[37]

EuGH, Slg 1979, 649 Rn 8 – „Cassis de Dijon“; Ehlers, in: Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn 8; Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 91.

[38]

So auch für den Zugang zum Apothekerberuf EuGH, NJW 2009, 2112 Rn 20 – „DocMorris II“.

[39]

Ehlers, in: Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn 9.

[40]

Korte, in: Calliess/Ruffert, Art. 49 Rn 29.

[41]

EuGH, Slg 1991, I-3905 Rn 20 – „Factortame“; s.a. EuGH, Slg 1995, I-4165 Rn 22 – „Gebhard“; in neueren Entscheidung variiert der Gerichtshof die Formel dergestalt, dass der Wirtschaftsteilnehmer seine Dienstleistungen “in stabiler und kontinuierlicher Weise“ anbietet, EuGH, EuZW 2011, 468 Rn 79 – „Kommission/Deutschland“.

[42]

EuGH, Slg 1995, I-4165 Rn 27 – „Gebhard“; s.a. VGH Mannheim, NVwZ 2000, 1070, 1073: Auch die nächteweise Abrechnung eines gemieteten Bordellzimmers durch eine ausländische Prostituierte steht dem Merkmal der Dauerhaftigkeit nicht entgegen, wenn diese beabsichtigt, unbegrenzt in Deutschland zu bleiben. Andererseits kann die aktive Dienstleistungsfreiheit noch einschlägig sein, wenn Dienstleistungen für einen Zeitraum von mehr als einem Jahr in einem anderen Mitgliedstaat erbracht werden, so EuGH, GewArch 2004, 333 Rn 27 – „Kommission/Portugal“.

[43]

EuGH, Slg 1974, 631 Rn 44 f – „Reyners“; dazu, dass deutsche Notare nicht in diesem Sinne öffentliche Gewalt ausüben, EuGH, EuZW 2011, 468 – „Kommission/Deutschland“.

[44]

EuGH, Slg 2001, I-4363 Rn 20 – „Kommission/Italien“; EuGH, GewArch 2006, 117 Rn 28 – „Kommission/Spanien“.

[45]

Umstritten ist, ob die Union an die Grundfreiheiten gebunden ist; dazu Korte, in: Calliess/Ruffert, Art. 49 Rn 40 ff.

[46]

Zur Entwicklung der Beeinträchtigungsformen Korte, in: Calliess/Ruffert, Art. 49 Rn 43 ff.

[47]

EuGH, Slg 1974, 837 Rn 5 – „Dassonville“; zum Verständnis der Niederlassungsfreiheit als Beschränkungsverbot EuGH, Slg 2007, I-11091, Rn 17 – „Kommission/Italien“.

[48]

EuGH, Slg 1995, I-4165 Rn 37 – „Gebhard“.

[49]

EuGH, NJW 2009, 2112 Rn 23 – „DocMorris II“; EuGH, EuZW 2009, 298 Rn 34 ff – „Hartlauer“.

[50]

EuGH, Slg 1993, I-6097Rn 16 – „Keck und Mithouard“.

[51]

Walter, in: Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 1 Rn 49.

[52]

So Ehlers, in: Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn 104; vgl. für die Arbeitnehmerfreizügigkeit: EuGH, Slg 1995, I-4921, Rn 102 f – „Bosman“; für die Niederlassungsfreiheit: EuGH, Slg 2009, I-3491, Rn 62 ff (allerdings ohne ausdrückliche Erwähnung der Keck-Formel); für die Kapitalverkehrsfreiheit: EuGH, Slg 2010, I-6817, Rn 65 ff – „Kommission/Portugal“; für die Dienstleistungsfreiheit: EuGH, Slg 1995, I-1141, Rn 33 ff – „Alpine Investments“.

[53]

Für eine Übertragung der Keck-Rechtsprechung auf die Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften Eidenmüller, JZ 2004, 24, 27; Hatje, Jura 2003, 160, 166; sehr krit Tietje, in: Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 10 Rn 55.

[54]

Ausf Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 36 Rn 50 ff; Epiney, NVwZ 2012, 930, 934.

[55]

Zur primär ausländerrechtlichen Zielrichtung der Norm Tietje, in: Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 10 Rn 59 f.

[56]

EuGH, Slg 1995, I-4165 Rn 35 ff – „Gebhard“.

[57]

EuGH, GewArch 2004, 473 Rn 29 – „Omega GmbH“; s.a. EuGH, EuZW 2003, 687 Rn 131 – „Inspire Art“.

[58]

EuGH, Slg 1995, I-4165 Rn 36 – „Gebhard“.

[59]

Ausdrücklich EuGH, GewArch 2006, 117 Rn 57 – „Kommission/Spanien“.

[60]

EuGH, GewArch 2006, 117 Rn 31 – „Kommission/Spanien“; EuGH, Slg 2004, I-5645 Rn 41 f – „Kommission/Portugal“.

[61]

EuGH, GewArch 2006, 117 Rn 36, 42 f – „Kommission/Spanien“; EuGH, Slg 2004, I-5645 Rn 53 ff – „Kommission/Portugal“.

[62]

EuGH, Slg 1988, 111 Rn 29 – „Gullung“ betr. Zulassungsvoraussetzungen für Anwälte.

[63]

Wegen bekannt gewordener Übergriffe von Bewachungspersonal auf Flüchtlinge in Unterkünften wird der nunmehr geforderte Sachkundenachweis auch vom Leitungspersonal verlangt (§ 5a Abs. 2 BewachVO), zudem unter den Voraussetzungen des § 34a Abs. 1a GewO auch von sonstigen Bewachungspersonal, s. BT-Drucks 18/8558.

[64]

Dies hatte der Gerichtshof vor Verabschiedung der Richtlinie schon aus dem Gebot verhältnismäßiger Beschränkung gefolgert, EuGH, Slg 2004, I-5645 Rn 65 – „Kommission/Portugal“; s.a. EuGH, NJW 1991, 2073Rn 15 f – „Vlassopoulou“; EuGH, Slg 1995, I-4165 Rn 38 – „Gebhard“.

[65]

Schoch, Jura 2004, 462, 466 rechnet die grundrechtlichen Grenzen und das Verhältnismäßigkeitsgebot nicht dem Ermessensfehlgebrauch, sondern der Ermessensüberschreitung zu.

[66]

Nach dem überwiegend vertretenen Ansatz muss eine ausreichende Wahrscheinlichkeit bestehen, dass die Voraussetzungen für die Erlaubniserteilung vorliegen, VGH Mannheim, GewArch 1987, 134; VGH München, GewArch 1987, 386; VGH Kassel, GewArch 1997, 76; s.a. Marcks, in: Landmann/Rohmer, § 15 Rn 15 mwN; nach einer strengeren Ansicht muss Genehmigungsfähigkeit offensichtlich gegeben sein, Kischel, DVBl. 1996, 185.

[67]

BVerwG, NVwZ 2005, 961, 963; Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 318.

[68]

BVerfG, NVwZ 2007, 946 Rn 30; NJW 2010, 2268 Rn 17; VGH Mannheim, VBlBW 1997, 390 Rn 3; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 80 Rn 374, 387; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 80 Rn 159; aA OVG Weimar, ThürVBl 2004, 212 Rn 29; ThürVBl 2007, 81 Rn 24.

[69]

BVerfG, NVwZ 1996, 58 Rn 42 ff; NVwZ 2005, 1053 Rn 21; NVwZ 2007, 946 Rn 29; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2008, 228 Rn 16; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 80 Rn 387.

[70]

Vgl. zum besonderen öffentlichen Interesse bei Gewerbeuntersagungen VGH Mannheim, GewArch 1993, 291; NVwZ-RR 2006, 395; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 80 Rn 210.

[71]

VGH Kassel, GewArch 1998, 289, 290; VGH Mannheim, GewArch 1994, 420; VG Gießen, GewArch 2011, 439, 440; Marcks, in: Landmann/Rohmer, § 35 Rn 193.

[72]

VGH Mannheim, GewArch 1994, 240; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 35 Rn 246 f.

[73]

Ganz überwiegende Meinung, s. BVerwG, GewArch 1982, 299, 301; Marcks, in: Landmann/Rohmer, § 35 Rn 19, 197; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 35 Rn 253 f; s.a. BT-Drucks 10/1125, 17 zu § 35 Abs. 8 GewO.

[74]

Marcks, in: Landmann/Rohmer, § 35 Rn 197, 90; VG Gießen, GewArch 2011, 439, 440.

[75]

Wohl nur von Beyer, GewArch 1983, 152, 153.

[76]

BVerwG, GewArch 1982, 299, 301.

[77]

BVerwGE 54, 276; 66, 111, 114 f; 66, 184, 189 f.

[78]

Pünder, in: Ehlers/Pünder, AVerwR, § 14 Rn 81; aA Kopp/Ramsauer, § 45 Rn 43.

[79]

Für eine Befugnis der Widerspruchsbehörde der 1. Senat, BVerwGE 66, 111, 114 f; BVerwG, NVwZ 1984, 578, 579; Schoch, Jura 2007, 28 (30); für die Zuständigkeit der Ausgangsbehörde der 3. Senat, BVerwGE 27, 295; 37, 307, 311; 66, 184, 188 f; Pünder, in: Ehlers/Pünder, AVerwR, § 14 Rn 81.

[80]

Grundlegend BVerwGE 100, 187, 191 f; s.a. VGH Kassel, GewArch 1998, 289, 290; OVG Münster, GewArch 1993, 161; VG Gießen, GewArch 2011, 439, 440; demgegenüber zu streng Marcks, in: Landmann/Rohmer, § 35 Rn 192, der eine gleichzeitige Einleitung beider Verfahren verlangt; hingegen zu locker OVG Münster, GewArch 1998, 113, wonach es genügen soll, dass im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung im Verfahren nach Abs. 7a ein Verfahren nach Abs. 1 eingeleitet wird.

[81]

VGH Mannheim, GewArch 1994, 373, 374; VGH Kassel, GewArch 1993, 159, 160; Marcks, in: Landmann/Rohmer, § 35 Rn 192.

[82]

BVerwGE 100, 187, 192; Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 300.

[83]

So wohl VG Gießen, GewArch 2011, 439, 440.

[84]

OVG Münster, GewArch 1992, 143; OLG Düsseldorf, GewArch 1994, 24.

[85]

Siehe schon oben bei Fn 71.

[86]

Marcks, in: Landmann/Rohmer, § 35 Rn 193; VGH Mannheim, GewArch 1994, 420; VGH Kassel, GewArch 1998, 289, 290; BVerwGE 100, 187, 191 gestattet aber, dass durch eine Untersagung aller selbstständigen Gewerbe konkludent das konkrete Gewerbe mit in Bezug genommen wird; aA Laubinger, VerwArch 89 (1998), 145, 179 f.

[87]

BVerwGE 65, 1 – st Rspr.

[88]

Marcks, in: Landmann/Rohmer, § 35 Rn 29; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 35 Rn 27; aA Kienzle, GewArch 1974, 253.

[89]

Grundlegend BVerwGE 65, 1, 2; s.a. VGH Kassel, GewArch 1994, 238; Marcks, in: Landmann/Rohmer, § 35 Rn 49 mwN.

[90]

Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 35 Rn 54 mwN.

[91]

Umstritten ist, ob es feste Mindestgrenzen für die Unzuverlässigkeit begründende Steuerschulden gibt, so Heß in: Friauf, GewO, § 35 Rn 63: mindestens EUR 5000.–; zu Recht abl. Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 35 Rn 54.

[92]

BVerwG, GewArch 1982, 299, 301; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 35 Rn 52.

[93]

BVerwGE 100, 187, 197; VGH Kassel, GewArch 1998, 289, 290; VG Gießen, GewArch 2011, 439, 440.

[94]

BVerwGE 100, 187; VG Arnsberg, GewArch 2003, 298, 299 f; VG Trier, GewArch 2010, 453, 456; zum Wertungsmaßstab bei § 35 Abs. 1 S. 2 GewO s. BVerwGE 65, 9, 12.

[95]

Marcks, in: Landmann/Rohmer, § 35 Rn 92.

[96]

BVerwG, GewArch 1993, 155, 156; BVerwG, GewArch 1995, 115, 116; Marcks, in: Landmann/Rohmer, § 35 Rn 79; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 35 Rn 117, 122.

[97]

Die Unzuverlässigkeit des gesetzlichen Vertreters wird der juristischen Person als eigene Unzuverlässigkeit zugerechnet, VGH München, GewArch 2013, 449; Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn 65 f.; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 35 Rn 95. Im Fall des nicht vertretungsberechtigten, tatsächlichen Betriebsleiters iSv § 35 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GewO wird dessen Unzuverlässigkeit dem Gewerbetreibenden bloß „angelastet“, begründet also keinen eigenständigen Unzuverlässigkeitsvorwurf an die gewerbetreibende juristische Person, Marcks, in: Landmann/Rohmer, § 35 Rn 66.

[98]

Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 35 Rn 248. In Fällen der Zurechnung fremder Unzuverlässigkeit nach § 35 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GewO kommt idR nur eine Teiluntersagung, gerichtet auf die Abberufung des unzuverlässigen Betriebsleiters, in Betracht, Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 35 Rn 238; auch diese ist nicht erforderlich, wenn der Gewerbetreibende bei einer sofort vollziehbaren Untersagung gegenüber dem Betriebsleiter oder Geschäftsführer diesen unverzüglich abberuft, VGH Kassel, GewArch 1998, 289, 291.

[99]

Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 35 Rn 248; s.a. VGH Kassel, GewArch 1998, 289, 291.