Klausurenkurs im Öffentlichen Wirtschaftsrecht

BVerfGE 105, 279, 292 ff.

S. auch

BVerwG

, NJW 1996, 3161, 3162 zur Veröffentlichung von Warentests durch eine Landwirtschaftskammer; s. auch

Schöbener

, in: Kluth, Handbuch des Kammerrechts, 2. Aufl, § 14 Rn 129; aA noch OVG Koblenz, GewArch 1994, 234, 235 f.

OVG Münster, GewArch 1990, 136;

Tettinger

, KammerR, B III 4b; Frentzel/Jäkel/Junge, IHKG, 7. Aufl, § 6 Rn 3.

Ausf und krit am Beispiel des kommunalrechtlichen Organstreitverfahrens

Schenke

, Verwaltungsprozessrecht Rn 228.

BVerwG, NVwZ 1989, 470; OVG Münster, NVwZ-RR 2002, 135.

BVerfG v. 12.7.2017 – 1 BvR 2222/12 u. 1106/13.

Allg zu den Anforderungen an die Geltendmachung der Rechtsverletzung

Schenke

, Verwaltungsprozessrecht Rn 493 ff.

Schenke

, Verwaltungsprozessrecht Rn 462.

VGH Kassel, 18.8.1999 – 8 U 2200/99.

S. OVG Münster, GewArch 2007, 113 auch zur Anwendbarkeit auf Informationsanträge von Mitgliedern der Vollversammlung, die sie zugleich als natürliche Personen stellen.

So die Lösung des OVG Münster, NVwZ 2003, 1526. Diesen Ansatz ablehnend die Revisionsentscheidung BVerwGE 120, 255.

Frentzel/Jäkel/Junge

, IHKG § 4 Rn 1.

Groß

, in: Kluth, Handbuch des Kammerrechts, 2. Aufl, § 7 Rn 23.

Zum Informationsanspruch eines Abgeordneten BVerfGE 70, 324, 335.

Groß

, in: Kluth, Handbuch des Kammerrechts, 2. Aufl, § 7 Rn 23.

BVerfGE 107, 59; daran anknüpfend für das Akteneinsichtsrecht von Mitgliedern der Vollversammlung BVerwGE 120, 255.

Dazu

Groß

, in: Kluth, Handbuch des Kammerrechts, 2. Aufl, § 7 Rn 15.

S. auch BVerwGE 120, 255.

Vgl BVerfGE 70, 324, 342 f für den Abgeordneten. Ausf

Groß

, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation S. 319 mwN.

Nicht überzeugend daher BVerwGE 120, 255, 261 f, das allein mit der einfachgesetzlichen Ausgestaltung argumentiert und Parallelen zum Kommunalverfassungsrecht ausdrücklich ablehnt und auf das Demokratieprinzip nur sehr allgemein eingeht.

Ebenso OVG Münster, NVwZ 2003, 1526;

Groß

, in: Kluth, Handbuch des Kammerrechts, 2. Aufl, § 7 Rn 101; aA BVerwGE 120, 255. Nicht ohne weiteres übertragbar die Entscheidung BGH, NJW-RR 2001, 996, 997 zur BRAO. Dort ist die erforderliche Unterrichtung und Information der Kammerversammlung zu erteilen (vgl § 73 Abs. 2 Nr. 7 BRAO).

Einen Anspruch gar aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG bejahend: OVG Lüneburg, NJW 1996, 1489, 1490; für einen Anspruch aus allgemeinen rechtsstaatlichen Gründen

Kopp/Schenke

, VwGO, § 100 Rn 2;

Lang

, in: Sodan/Ziekow, § 100 Rn 13.

Vgl § 1 Abs. 1 IFG Bund sowie etwa § 4 Abs. 1 iVm § 2 IFG NRW; vgl zu letzterem OVG Münster, GewArch 2007, 113, insbesondere auch zu der Problematik, dass dem einzelnen Mitglied über das einschlägige IFG als natürliche Person ein weiterreichender Auskunftsanspruch zukommen kann, als sich ein solcher aus der Stellung als Vollversammlungsmitglied ergibt. Zur Zulässigkeit solcher Regelungen neben dem IHKG BVerwG, GewArch 2007, 478.

Fall 4 Nahversorgung

Inhaltsverzeichnis

Vorüberlegungen

Gliederung

Lösung

96

H wohnt in einer landschaftlich reizvollen, aber leider etwas abgelegenen Gegend von Rheinland-Pfalz. Als der letzte Laden im Ort schließt, muss sie – wie alle anderen auch – für die Einkäufe des täglichen Bedarfs bis in die 20 km entfernte Kreisstadt im Landkreis K fahren. Sie will aber nicht nur jammern, sondern selbst etwas dafür tun, dass das Landleben wieder attraktiver wird. Sie beschließt, mit einem Stammkapital von 200 000 EUR die SOONAHE GmbH zu gründen, die sich die Förderung der kleinen Erzeuger und der Nahversorgung im ländlichen Raum zur Aufgabe machen soll. H wird Geschäftsführerin. Das Konzept sieht Regionalläden, einen Internet-Lieferservice und sogenannte „Rollende Läden“ vor, in denen vor allem regionale Produkte einschließlich der hervorragenden Weine angeboten werden sollen. Im Sortiment werden neben Lebensmitteln auch Haushaltswaren und Alltagskleidung aufgenommen.

Aufgabe 1:

Sehr schnell lassen sich Einzelhändler aus der Region von dieser Idee begeistern und firmieren als SOONAHE-Läden, denen die S GmbH gegen eine entsprechende Gebühr die Nutzung des Logos gestattet und regionale Händler vermittelt. Nichtregionale Produkte, vor allem Haushaltswaren und Kleidung, kauft die S GmbH ein und stellt sie den Händlern als Kommissionsware zur Verfügung. Außerdem leitet sie elektronisch bei dem Lieferservice eingehende Bestellungen an den jeweils nächstgelegenen Regionalladen weiter; Auslieferung und Abrechnung übernehmen die Händler in eigener Regie. Diese verpflichten sich außerdem zu einheitlichen Öffnungszeiten und dazu, ausschließlich die Produkte der S GmbH und der angeschlossenen regionalen Händler zu vertreiben. S zeigt die Tätigkeit als „Beratungsunternehmen mit den Geschäftsfeldern Gemeinschaftsmarketing, Durchführung von Qualifizierungsmaßnahmen und Beratung in einzelbetrieblichen Kalkulations- und Marketingfragen“ an. Als die lokalen Zeitungen begeistert von diesem Konzept berichten, erhält die S GmbH die freundliche, aber bestimmte Aufforderung der zuständigen Gewerbeaufsichtsbehörde, auch den Betrieb von Einzelhandelsgeschäften und Internet-Lieferservice anzuzeigen. Durch das einheitliche Logo und Geschäftsmodell sowie die Kommissionsware trüge die S GmbH das wesentliche geschäftliche Risiko und sei daher als Gewerbetreibender anzusehen. Dies gelte erst recht für den nur über die Webseite und eine App erreichbaren Lieferservice. Die Kunden würden natürlich annehmen, dass die S-GmbH selbst die Leistungen anbiete und nicht lediglich die Kontakte zu Dritten vermittle.

Ist die S zur Abgabe der angeforderten Gewerbeanzeige verpflichtet?

Aufgabe 2:

Weniger erfolgreich lassen sich zunächst die Rollenden Läden an, da sich keine Interessenten finden, die das wirtschaftliche Risiko tragen wollen. Immerhin muss man nicht nur Waren, sondern auch ein Fahrzeug kaufen. Daraufhin kauft die S GmbH selbst vier Fahrzeuge und stellt das entsprechende Verkaufspersonal ein. Bei der zuständigen Behörde beantragt sie die Erteilung einer Reisegewerbekarte „für den Betrieb Rollender Läden in der Region R“. Diese sollen nach einem festen Tourenplan bestimmte Stellen in der Region mindestens einmal wöchentlich anfahren und dort das Sortiment der S GmbH feilbieten. Den Antrag reicht S bei der örtlich zuständigen SGD Nord ein, die nach dem einschlägigen Landesrecht auch für sämtliche Angelegenheiten des Gewerberechts als einheitliche Stelle im Sinne von

§ 6b GewO

 benannt worden ist. Sie bittet zugleich darum, sie auf eventuell fehlende Unterlagen umgehend hinzuweisen. Als vier Monate ins Land gegangen waren und man weder von der SGD noch der zuständigen Behörde etwas gehört hat, schickt S ihre Fahrzeuge auf Tour.

Bei einer Verkehrskontrolle der Polizei in Mainz wird ein Fahrzeug der S-GmbH angetroffen, das von dem Angestellten A der S gefahren wurde. Es werden nicht nur erhebliche Mängel am Kfz festgestellt, sondern auch Textilien beschlagnahmt, die sich als Fälschungen hochwertiger Designerprodukte herausstellen. Daraufhin untersagt ihr die Gewerbeaufsichtsbehörde den Betrieb der Rollenden Läden, gestützt auf

§ 59 GewO

, wegen Unzuverlässigkeit. S wendet ein, dass sie von den Machenschaften des A nichts gewusst habe, der wohl sein Sortiment eigenmächtig um die gefälschte Designerware erweitert habe und arbeitsvertraglich auch für die Verkehrssicherheit des Fahrzeugs verantwortlich sei. Selbstverständlich habe man ihm sofort nach Erlass der Untersagungsverfügung fristlos gekündigt. A habe in Mainz auch kein Reisegewerbe ausgeübt, sondern lediglich an einem nach § 5 LMAMG festgesetzten Wochenmarkt teilgenommen.

Außerdem sei das Einschreiten schon deswegen rechtswidrig, weil sich die Behörde auf die falsche Rechtsgrundlage gestützt habe. Man habe einen ordnungsgemäßen Antrag gestellt, so dass sich die Behörde nicht auf ihre Untätigkeit berufen könne. Man könne daher allenfalls die Genehmigung zurücknehmen. Die Behörde entgegnet daraufhin, dass die nähere Nachprüfung ergeben habe, dass der Antrag zwar bei der SGD eingegangen sei, man ihn von dort aber nicht weitergeleitet habe. Das Fehlverhalten der SGD könne man ihr folglich nicht anlasten.

Im Übrigen sei aber schon deswegen keine Genehmigungsfiktion eingetreten, weil zum einen noch Unterlagen gefehlt hätten und zum anderen das beabsichtigte Geschäftsmodell ohnehin nicht genehmigungsbedürftig und damit auch nicht genehmigungsfähig sei. Selbst wenn man vom Vorliegen einer Genehmigung ausgehe, erfasse diese die Fahrten nach Mainz nicht. Denn beantragt habe man nur eine räumlich beschränkte Erlaubnis für die Region R, zu der Mainz ganz offensichtlich nicht gehöre. Jedenfalls berechtigte dieser Verstoß zur Rücknahme der Erlaubnis.

War die Untersagung des Betriebes Rollender Läden rechtmäßig?

Aufgabe 3:

Die S GmbH bietet mit ihren „rollenden Läden“ auf dem Mainzer Wochenmarkt nicht nur das Lebensmittelsortiment, sondern auch Suppen und andere kleinere Gerichte und Getränke aller Art, einschließlich der Weine ihres Sortiments, zum Verzehr an Ort und Stelle an. Dieser Markt ist ordnungsgemäß nach dem LMAMG festgesetzt. Über eine Reisegewerbekarte verfügt S nicht. Sie geht daher davon aus, dass man eine solche auch nicht benötigt.

Kann die Stadt Mainz die S GmbH von der Teilnahme an Wochenmärkten ausschließen, weil sie zum einen nicht über die erforderliche Reisegewerbekarte verfügt und zum anderen alkoholische Getränke angeboten hat?

Bearbeitervermerk:

Bei der Bearbeitung ist, gegebenenfalls in einem Hilfsgutachten, auf sämtliche aufgeworfenen Rechtsfragen einzugehen. Gehen Sie bei der Fallbearbeitung davon aus, dass das gesamte Sortiment der S GmbH (mit Ausnahme der Haushaltwaren und Bekleidung) zu den Lebensmitteln im Sinne der einschlägigen Vorschriften gehört.

Marktordnung der Stadt K – Auszug

§ 4 Wochenmärkte

…

(3) Das Sortiment zulässiger Waren umfasst neben den sich aus § 5 Abs. 1 LMAMG ergebenden Waren und Lebensmitteln auch Haushaltswaren und Alltagskleidung.

Fall 4 Nahversorgung

 › Vorüberlegungen

Vorüberlegungen

97

Es handelt sich um einen mittelschweren Fall aus dem Gewerberecht, der in seinen drei Teilen klausurrelevante Standardkonstellationen aller drei Gewerbeformen abdeckt: Aufgabe 1 behandelt den Gewerbebegriff und die Aufforderung zur Gewerbeanzeige nach

§ 14 GewO

, Aufgabe 2 befasst sich mit dem Einschreiten gegen das Reisegewerbe und der (Un-)Zuverlässigkeit. In der komplexeren Aufgabe 3 greifen dann Reise- und Marktgewerbe- sowie Gaststättenrecht ineinander. Der Fall konzentriert sich insgesamt auf die gewerberechtlichen Grundfragen, lässt sich aber prozessual und auch hinsichtlich allgemeiner verwaltungsrechtlicher Fragen leicht ausbauen. Aufgabe 2 behandelt die Anforderungen an die Begründung von Ermessensverwaltungsakten, insbes die Konsequenzen aus der Wahl einer falschen Rechtsgrundlage.

Fall 4 Nahversorgung

 › Gliederung

Gliederung

98

Aufgabe 1:

Aufforderung zur Abgabe einer Gewerbeanzeige

            1.

            Anzeigepflicht des Gewerbetreibenden

            a)

            Gewerbetreibender hinsichtlich der SOONAHE-Läden

            b)

            Gewerbetreibender hinsichtlich des Lieferservices

            2.

            Ergebnis

Aufgabe 2:

Die Unterlassung des Betriebs der Rollenden Läden

            1.

            Die gewählte Rechtsgrundlage

            a)

            Genehmigungsfiktion (§ 6a GewO)

            b)

            Irrelevanz der Wahl der falschen Rechtsgrundlage bei vergleichbaren Ermessenserwägungen

            c)

            Reisegewerbekartenfreiheit der Tätigkeit

            d)

            Zwischenergebnis

            2.

            Unzuverlässigkeit

            3.

            Ergebnis

Aufgabe 3:

Ausschluss von der Teilnahme am Wochenmarkt

            1.

            Rechtmäßigkeit des Ausschlusses von der Teilnahme am Markt (§ 70a GewO)

            a)

            Keine Reisegewerbekartenpflicht für die Teilnahme am Wochenmarkt

            b)

            Besonderheiten bei Alkoholausschank

            2.

            Ergebnis

Fall 4 Nahversorgung

 › Lösung

Lösung

Aufgabe 1 Aufforderung zur Abgabe einer Gewerbeanzeige

1. Anzeigepflicht des Gewerbetreibenden

99

Die Pflicht zur Abgabe einer Gewerbeanzeige setzt voraus, dass derjenige, der sie abgeben soll, (selbst) ein Gewerbe betreibt. Gewerbetreibender kann auch eine juristische Person sein, im vorliegenden Fall also die S GmbH. Gewerbe ist jede erlaubte, auf Gewinnerzielung gerichtete, selbstständige und auf Dauer angelegte Tätigkeit, die nicht Urproduktion, freier Beruf oder die Verwaltung eigenen Vermögens ist. Ohne weiteres handelt es sich beim Betrieb eines Einzelhandelsgeschäftes um eine erlaubte und auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit, es stellt sich jedoch die Frage, ob dieses von der S betrieben wird oder nicht doch die jeweiligen Inhaber der einzelnen Läden selbständige Gewerbetreibende sind, so dass sie zur Anzeige nach

§ 14 GewO

 verpflichtet wären.

a) Gewerbetreibender hinsichtlich der SOONAHE-Läden

100

Selbstständiger Gewerbetreibender ist derjenige, der weder Stellvertreter für Rechnung und im Namen einer anderen Person, noch als unselbstständiger Arbeitnehmer tätig ist. Jenseits der schwierigen und hier nicht einschlägigen Abgrenzung von der Scheinselbstständigkeit ist Selbstständigkeit dadurch geprägt, dass der Gewerbetreibende unternehmerische Chancen wahrnimmt und zugleich das Risiko trägt, indem er Warensortiment und Preise bestimmt, Öffnungszeiten festlegt und Arbeitnehmer einstellt. Demnach ist etwa der klassische Pächter selbst Gewerbetreibender. Er nimmt die unternehmerischen Chancen wahr und trägt das unternehmerische Risiko, indem er das Warensortiment und damit dessen Qualität bestimmt, die Preise kalkuliert, die Öffnungszeiten festlegt, Personal nach eigenen Bedürfnissen einstellt usw. Dem entsprechen vorliegend die Tätigkeitsfelder der einzelnen Ladeninhaber. Dies spricht im vorliegenden Fall dafür, die S GmbH nicht als Gewerbetreibenden anzusehen, sondern als eine Art „Franchisegeber“.

Anders wäre zu entscheiden, wenn der „Geschäftsführer“ in eine fremde Arbeitsorganisation, zB in einen „Kettenladen“ durch einen Agenturvertrag eingegliedert ist, ihm das Geschäftslokal verpachtet wird, Richtlinien für den Vertrieb, eine Festlegung der Ladenöffnungszeiten und des Urlaubs sowie eine Eingliederung in die Absatzorganisation des Vertragspartners bezüglich Buchführung, Warenvertriebssystem und Preisgestaltung vorgegeben werden. An derartigen konkreten Vorgaben fehlt es aber im vorliegenden Fall.

b) Gewerbetreibender hinsichtlich des Lieferservices

101

Auch bezüglich des Lieferservices werden die Geschäfte auf Rechnung und wohl auch im Namen der einzelnen Unternehmen abgeschlossen. Hier ist die S daher erst recht nicht die Gewerbetreibende, sondern allenfalls die Stellvertreterin oder Botin im Zusammenhang mit den abgegebenen Erläuterungen. Allerdings erschließt sich dieses Vertretungsverhältnis den Nutzern der Website bzw der App nicht ohne weiteres. Diese machen sich jedoch wahrscheinlich auch wenig Gedanken zum Geschäftspartner („Geschäft für den es angeht“), so dass es keinen Anlass gibt, auf einen möglichen Rechtsschein einzugehen bzw. gewerbeaufsichtliche Maßnahmen gegenüber S in Betracht zu ziehen. Es werden insbes nicht die wahren Verhältnisse verschleiert.

2. Ergebnis

102

Damit betreibt die S GmbH nicht die entsprechenden Gewerbe und ist daher auch nicht zur Gewerbeanzeige verpflichtet. Die von ihr angebotenen Beratungs- und Serviceleistungen sind von der bereits bestehenden Gewerbeanzeige gedeckt. S ist damit nicht zur Abgabe der angeforderten Gewerbeanzeige verpflichtet.

Exkurs:

Gefragt war nur nach der Verpflichtung zur Abgabe einer Gewerbeanzeige. In der gewerberechtlichen Praxis erfolgt die Aufforderung zur Abgabe der Gewerbeanzeige durch Verwaltungsakt, der dann auch mittels Zwangsgeldern vollstreckt wird, die neben eventuell verhängte Bußgelder treten. Die Nichtanzeige begründet im Übrigen nicht die Unzuverlässigkeit, so dass eine Gewerbeuntersagung nach

§ 35 GewO

 nicht in Betracht käme.

Aufgabe 2: Die Unterlassung des Betriebs der Rollenden Läden

1. Die gewählte Rechtsgrundlage

103

Die Behörde hat den Betrieb der Rollenden Läden untersagt und sich daher für ein

Einschreiten nach

§ 59

 iVm

§ 57 GewO

 entschieden. Dies setzt allerdings voraus, dass das Gewerbe ohne die erforderliche Reisegewerbekarte betrieben wurde.

a) Genehmigungsfiktion (

§ 6a GewO

)

104

Zwar wurde keine Reisegewerbekarte ausdrücklich erteilt, es kommt aber eine Genehmigungsfiktion nach <a href="#ulink_06ff4cde-16be-595e-