Absprachen im Strafprozess

Anmerkungen

[1]

Exemplarisch Fezer NStZ 2010, 177, 183, nach dem ein Verständigungsgesetz nicht in das „strafprozessuale Grundsystem“ passe; ähnlich Meyer-Goßner/Schmitt StPO, § 257c Rn. 3; Murmann ZIS 2009, 526, 532 f.: „Verständigung auf der einen und Aufklärungspflicht auf der anderen Seite“ seien „schlechterdings nicht kompatibel“.

[2]

BVerfG Urt. v. 19.3.2013 – 2 BvR 2628/10 = NJW 2013, 1058 ff.

[3]

Exemplarisch Stuckenberg ZIS 2013, 212, der hofft, dass der Gesetzgeber bzw. das BVerfG dem „unwürdigen Treiben“ in oder neben deutschen Gerichtssälen bald ein Ende machen wird und damit ein Totalverbot von Absprachen meint. Ähnlich kritisch Knauer NStZ 2013, 433.

[4]

Vgl. dazu ausführlich Sauer Konsensuale Verfahrensweisen im Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 1. Aufl. 2008, S. 12 ff., 20 ff.

[5]

BGH Urt. v. 28.8.1997 – 4 StR 240/97 = BGHSt 43, 195.

[6]

Vgl. zum Streit ausführlich Sauer Konsensuale Verfahrensweisen im Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 1. Aufl. 2008, Rn. 69 ff., 80 ff.

[7]

Dreier FS Wieacker, S. 22. Dreier fügt im Bezug auf die im Text zitierte Passage zur Rechtsdogmatik an, es sei „vor allem diese dritte Dimension, die ihren Bezug zur praktischen Vernunft begründet“ (vgl. Dreier aaO).

[8]

Eine solche kann es ja geben, vgl. etwa Luhmann Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, S. 19.

[9]

Bereits vor Inkrafttreten des VerstG befürchtete Schünemann ZRP 2009, 104 im Gesetzgebungsprozess die „Zerstörung der rechtsstaatlich-liberalen Struktur des deutschen Strafverfahrens“, Deutschland würde „international in die Provinzialität zurückgeworfen“. Nach Inkrafttreten wurde das VerstG als „Mogelpackung“, dem „Geburtsfehler“ anhaften, gegeißelt (Knauer/Lickleder NStZ 2012, 366). Das VerstG – so die Kritik weiter – leide an „mehreren grundsätzlichen Mängeln“, es sei „in seiner Ausrichtung ganz und gar autoritär, in sich widersprüchlich und unwahrhaftig und unter völliger Verengung der Blickrichtung zustande gekommen“ (Fezer NStZ 2010, 277, 183). Nach Murmann ZIS 2009, 526, 534 sei ein Gesetz, das den Einklang von Verständigung einerseits und Aufklärungs- und Schuldprinzip andererseits behaupte, „schlicht eine die Wirklichkeit verfehlende Heuchelei“, eine „konsistente Interpretation des Gesetzes“ könne „nicht ernsthaft erwartet werden“, zustimmend Altenhain/Haimerl JZ 2010, 327, 329 Fn. 31. Die Kritik hält auch nach dem Urteil des BVerfG vom 19.3.2013 an, exemplarisch Stuckenberg ZIS 2013, 212, 215, nach dem das „Handlungsmuster“ des § 257c nach wie vor nur funktionieren könne, wenn man sich über das Gesetz hinwegsetze. Ähnlich Knauer NStZ 2013, 433.

[10]

In diesem Sinn etwa Fezer NStZ 2010, 177, 179, der befremdlicher Weise im Bezug auf das, was der Strafprozess hervorbringen soll, von „absoluter Wahrheit“ spricht. Eine ähnliche Position zur angeblich unüberwindlichen Vereinbarkeit der Urteilsabsprache mit dem ansonsten geltenden Strafprozessrecht vertritt bspw. Hettinger JZ 2011, 292 ff.

[11]

So wohl bspw. Meyer-Goßner/Schmitt StPO, Einl. Rn. 119k f. sowie Meyer-Goßner NStZ 2007, 425, 431 und ders. ZRP 2009, 107. Auch Fezer NStZ 2010, 177, 184 f. plädiert für die Einführung eines „neuen Verfahrensmodell[s], das auf der „Einigung der Parteien“ beruht und in einem „adversatorischen Strafverfahren“ gefunden werden könnte.

[12]

Äußerungen, wonach § 257c die Normadressaten in „große Versuchung“ und „fast zwangsläufig zum Normbruch“ verleite (so Stuckenberg ZIS 2013, 212, 218), leisten dem Ansatz, Gesetzesverstöße zu rechtfertigen oder zumindest zu verharmlosen, Vorschub.

[13]

Exemplarisch Murmann ZIS 2009, 526, 534, nach dem eine „konsistente Interpretation des Gesetzes … nicht ernsthaft erwartet werden“ könne.

[14]

So Meyer-Goßner/Schmitt § 257c Rn. 3 m. w. N.

[15]

Knauer/Lickleder NStZ 2012, 366.

[16]

Ähnliches gilt für Bemerkungen, wie sie sich bspw. bei Niemöller in Niemöller/Schlothauer/Weider § 257c Rn. 73 f. wiedergegeben finden, wonach beispielsweise gegen die Rechtsgeltung des Aufklärungsgebots die „Konsensmaxime“ ausgerufen werden soll, die die gesetzliche Anordnung in § 257c Abs. 1 Satz 2 offenbar aushebeln soll. Abzulehnen ist auch der Vorschlag, dass die Verfahrensbeteiligten im Rahmen der Absprache darüber disponieren können, welche Tatsachen im Sinne von § 244 Abs. 2 für die gerichtliche Entscheidung (noch) von Bedeutung sind.

[17]

Hierfür offenbar Stuckenberg ZIS 2013, 212, 215.

[18]

So Fezer NStZ 2010, 177, 179.

[19]

Diesen Begriff verwendet bspw. Niemöller in Schlothauer/Walter/Niemöller, § 257c Rn. 8.

[20]

So ausdrücklich Meyer-Goßner/Schmitt § 257c Rn. 3.

[21]

So beispielsweise Murmann ZIS 2009, 526, 534.

[22]

Braun AnwBl. 2000, 222 ff., 223. Nach Eser ZStW 104 (1992), 361 ff., 395 f. sind aus dem Wegfall der „ursprünglichen rechtsphilosophischen Fundierung“ in der Strafzwecklehre „längst Konsequenzen gezogen“ worden, nicht aber im Bereich der Prozessmaximen.

[23]

Vgl. auch Schroeder Strafprozessrecht Rn. 396 a. E.: Verständigung fördert Resozialisierung.

[24]

Näher zu dieser Vorschrift unter Rn. 166.

[25]

Zutreffend Braun AnwBl. 2000, 222. Auf den Täter-Opfer-Ausgleich und §§ 155a, 155b wird in Teil 4 (Rn. 456 ff.) nochmals zurückzukommen sein.

[26]

Gieg in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 3. Aufl. 2007, 24. Kapitel Rn. 166 spricht davon, der Gesetzgeber habe hier „eine weitere gewaltige Schleuse hin zu Verankerung des Konsensualgedankens im Strafrecht“ geöffnet.

[27]

Es spricht manches dafür, die heutige, deutlich weniger auf Vergeltung denn auf Funktionalität bezogene Sicht des Strafrechts in den größeren Zusammenhang einer seit einiger Zeit stattfindenden Neuausrichtung des Verhältnisses zwischen Staat und Bürger zu stellen. Stichworte sind dann etwa: Abwendung vom autoritären Staat, Hinwendung zum Staat als Problemlöser und Dienstleister oder Zurückdrängen hierarchischer Entscheidungsstrukturen zugunsten kooperativer Modelle unter Beteiligung aller Betroffenen; vgl. z. B. Herrmann JuS 1999, 1162 ff., 1166 f.; LR-Rieß Einl. Abschn. G Rn. 58 ff. Ein näheres Eingehen hierauf würde indes den Rahmen dieser Darstellung sprengen.

[28]

Schmidt Lehrkommentar I, Rn. 325 ff., 327.

[29]

Zutreffend zum Zusammenhang zwischen Absprachenpraxis und Inflation der Straftatbestände im Wirtschaftsstrafrecht Wehnert StV 2002, 219 ff., 220. Zu den notorischen Kriminalisierungstendenzen in der neueren Gesetzgebung kritisch und treffend auch Kempf NJW 1997, 1729 ff.

[30]

Wer Nachweise für die im Text aufgestellten Behauptungen vermisst, möge beispielsweise nach einer Konkretisierung des „eigenständigen Unrechtsgehalts“ (BGH NJW 1997, 3322) des § 261 StGB Ausschau halten, eine Juris-Recherche nach Gerichtsentscheidungen zu § 201a StGB durchführen, sich die Frage stellen, was unter „Verwenden“ i. S. d. § 38 Abs. 1 WpHG zu verstehen ist oder nachzuzeichnen versuchen, wie es kommt, dass die ursprünglich gefeierte Hereinnahme des Umweltstrafrechts in das StGB in der Praxis in nachgerade verblüffender Weise verpufft ist (vgl. dazu treffend Fischer StGB, Vor § 324 Rn. 5).

[31]

Ein typisches Beispiel stellt der Tatbestand der Untreue dar. So hat der BGH vor einigen Jahren mir nichts, dir nichts aus § 12 Abs. 1 SGB V abgeleitet, Kassenärzte befänden sich im Verhältnis zum Vermögen der Kassen in einer im Interesse der Kassen bestehenden, nach Maßgabe des Innenverhältnisses wesentlichen, fremdnützigen Pflichtenstellung, seien also taugliche Täter der Untreue, § 266 StGB (BGHSt 49, 17; NStZ 2004, 568 = wistra 2004, 422). Ein weiteres Beispiel stellt die Rechtsprechung zur so genannten Bankenuntreue dar, bei der in höchst unklarer und unscharfer Weise die Grenze zwischen unternehmerischer Fehlentscheidung und Straftat verwischt wird; kritisch hierzu Keller/Sauer wistra 2002, 365.

[32]

Der BGH schreckt dabei auch nicht davor zurück, zur Begründung einer empfundenen Strafbedürftigkeit zugleich tangierte Primärrechtsordnungen „fortzuentwickeln“. Dies war etwa am Beispiel des Umsatzsteuerstrafrechts in den letzten Jahren gut zu sehen, wo der BGH sub specie § 370 AO auf dem Gebiet der (Versagung der) Umsatzsteuerfreiheit innergemeinschaftlicher Lieferungen gleichsam steuerrechtliche „Pionierarbeit“ leistete (vgl. BGH Beschl. v. 20.11.2008 – 1 StR 354/08 = BGHSt 53, 45 und Beschl. v. 19.2.2009 – 1 StR 633/08) und sich erst nach Widerspruch durch die Finanzgerichte (vgl. FG Baden-Württemberg Beschl. v. 11.3.2009 – 1 V 4305/08) zu einer Vorlage der relevanten Fragen im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens vor dem EuGH (Rs. R, Az.: C-285/09 = Slg. 2010, I-12605) genötigt sah (vgl. BGH Beschl. v. 7.7.2009 – 1 StR 41/09).

[33]

Ausnahmen gibt es immer.

[34]

Zutreffend Wehnert StV 2002, 219.

[35]

Insoweit zutreffend Weigend NStZ 1999, 57 ff., 58. Richtig ist auch, dass § 153a nicht am „zwangfreien Zustandekommen des Schuldspruchs“ und auch nicht an Instruktionsmaxime und Unschuldsvermutung rührt. Dass Weigend in diesem Zusammenhang das Strafbefehlsverfahren, das insoweit deutlich problematischer ist, nicht erwähnt und nicht darlegt, warum dieses aus Sicht der absprachenkritischen Literatur anscheinend weit erträglicher ist als die Praxis der Urteilsabsprachen, ist indes nicht recht verständlich.

[36]

BVerfG Urt. v. 19.3.2013 – 2 BvR 2628/10 = NJW 2013, 1058 ff.

[37]

Der Große Senat für Strafsachen setzte sich in der Entscheidung BGHSt 50, 40 zwar ausführlich auch mit der verfassungsrechtlichen Problematik auseinander. Dabei scheinen auch Zweifel durch (kritisch dazu zu Recht Meyer-Goßner NStZ 2007, 425 ff., 427). Indes wird man dem Gericht kaum unterstellen können, dass es seine eigene Rechtsprechung (oder gar die inzwischen erfolgte Umsetzung durch den Gesetzgeber) für verfassungswidrig hält. Ohne weiteres konsistent sind die diesbezüglichen Passagen, wenn man den Hinweis in der Entscheidung ernst nimmt, die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung seien mit dieser Rechtsprechung erreicht (also nicht überschritten). Dass der BGH sich der damals beinahe allgemeinen Meinung anschloss, gesetzliche Regelungen seien aus verfassungsrechtlichen Gründen zwar nicht erforderlich, aber doch wünschenswert, war legitim, stellte aber für sich genommen eine rechtspolitische und keine rechtsdogmatische Aussage dar.

[38]

Also beispielsweise das Strafbefehlsverfahren, die Einstellung nach §§ 153, 153a sowie die Diversion im Jugendstrafverfahren.

[39]

Der Titel eines Beitrags von Schünemann aus dem Jahre 2004 (StraFo 2004, 293), in dem es u. a. auch um die Urteilsabsprache geht, lautet: „Ein Linsengericht zum Tausch für den Strafprozess von 1877?“.

[40]

Hieran haben auch die neu eingeführten §§ 160b, 202a, 212 und 257b nichts geändert; vgl. in Teil 2 Rn. 90 ff.

[41]

Harms FS Nehm S. 288 ff., 289.

[42]

Dass die Verteidiger von allen Beteiligten in der schwierigsten Lage sind, wird nicht immer erkannt; erfreulich deswegen der Hinweis von Fischer NStZ 2007, 433 in diesem Kontext auf die Notwendigkeit der Wahrung der Mandanteninteressen.

[43]

Zurückhaltender Satzger Handbuch des Fachanwalts Strafrecht, Teil H, Kap. 3 Rn. 66 ff.; Ignor/Matt/Weider in MAH Strafverteidigung, Teil C, § 13 Rn. 86 unter Berufung u. a. auf Schünemann: Den Amtsträgern seien (Haupt-)Taten nach §§ 339 oder 258a StGB kaum einmal nachzuweisen. Bei den im Text geschilderten Beispielen dürfte das nicht so klar sein.

[44]

Vgl. insbesondere Teil 3 (Rn. 417 ff.).

[45]

Um nicht zu sagen: technokratische.

[46]

Das klingt bei manchen Autoren in der Tat an, so z.B bei Fischer NStZ 2007, 433 oder Weßlau StV 2006, 357 ff., 358 f. Bedenken kommen demgegenüber bezeichnenderweise in vielen Veröffentlichungen von Strafverteidigern zum Ausdruck, vgl. z. B. Gatzweiler NJW 1989, 1903 ff.; ders. StraFo 2001, 187 ff.; Weider StraFo 2003, 406 ff., 409, letzterer u. a. mit dem völlig zutreffenden Hinweis, dass für Verteidiger eine große Versuchung etwa darin bestehen kann, Absprachen durchzuführen, um die eigenen Nerven und Ressourcen zu schonen; vgl. zur Verantwortung des Verteidigers auch Widmaier StV 1986, 357 ff.

[47]

Zutreffend Meyer-Goßner StraFo 2001, 73. Das sachgerechte Verhalten im konkreten Fall wird im Schrifttum relativ selten näher eigens thematisiert, wirft aber zahlreiche Probleme und Zweifelsfragen auf, auf die im Text noch vielfach zurückzukommen sein wird.

[48]

Die Alternative zur aus Sicht des Verteidigers unvertretbaren Absprache besteht nicht darin, zum Schaden des Mandanten entsprechende Angebote auszuschlagen, sondern den Mandanten umfassend zu informieren und, strebt dieser den „Deal“ trotzdem an, das Mandatsverhältnis zu beenden sowie ihm ggf. einen weniger skrupulösen Kollegen zu empfehlen. Das wird merkwürdigerweise oft übersehen. Möglicherweise halten manche Autoren es für unrealistisch, dass Verteidiger diese Konsequenz tatsächlich ziehen. An sich handelt es sich aber um einen wirtschaftlich im Einzelfall zwar zuweilen schmerzhaften, aber dennoch unspektakulären Vorgang, der in anderen Konstellationen, in denen die Fortführung des Mandats rechtliche Probleme aufwirft, gang und gäbe ist; so z. B. beim Auftreten von (auch kanzleiweiten) Interessenkollisionen.

[49]

Eine solche findet sich beispielsweise bei Rückel NStZ 1987, 297 ff. Zumindest in der Tendenz potentiell missverständlich insoweit auch Satzger Handbuch des Fachanwalts Strafrecht, Teil H, Kap. 3 Rn. 3, wo sich eine tabellarische Übersicht über „mögliche Abspracheinhalte und Beteiligte“ findet, die beispielsweise den Rechtsmittelverzicht oder die „Zusage einer konkreten Strafhöhe“ beinhaltet. Im weiteren Text wird zwar deutlich, dass Satzger die rechtliche Problematik solcher Inhalte sieht. Es ist aber zu befürchten, dass zumindest der oberflächliche Leser bei der Übersicht zu den „möglichen“ Gesprächsinhalten stehen bleibt. Auch dies soll durch die hier gewählte Form vermieden werden.

[50]

Manche meinen allerdings, auch die Vereinbarung einer Verfahrenserledigung per Strafbefehl sei anrüchig. So sprach Fischer in der 6. Auflage des Karlsruher Kommentars zur Strafprozessordnung (§ 407 Rn. 8b) davon, dies schade „dem Ansehen des Rechtsstaats mehr, als ein geringfügiger Entlastungseffekt positiv bewirken kann“. Das wird allerdings explizit nur auf Freiheitsstrafen bezogen und vor allem damit begründet, die für die Bewährungsaussetzung notwendigen Prognoseentscheidungen passten schlecht zu dem summarischen Charakter des Strafbefehlsverfahrens. Diese Position überzeugt nicht: Erstens stellt der Hinweis auf das „Ansehen des Rechtsstaats“ kein rechtliches Argument dar. Zweitens hat der Gesetzgeber die als problematisch angesehene Rechtsfolge für das Strafbefehlsverfahren vorgesehen, nicht die Rechtspraxis. Drittens besteht der Vorteil nicht nur in der Verfahrensbeschleunigung, sondern u. a. auch in der Schaffung von Rechtsfrieden und der Vermeidung für viele Beschuldigte äußerst belastender öffentlicher Verfahren. Viertens und letztens ist das Konsenselement der Sache nach im Gesetz angelegt und trägt – bei realistischer Betrachtung – zumindest mit zur materiellen Rechtfertigung des Schuldspruchs bei. In der Neuauflage des Karlsruher Kommentars findet sich in der Kommentierung von Maur die vorstehend zitierte Passage nicht wieder.

[51]

Vgl. dazu auch Altenhain/Haimerl JZ 2010, 327, 332 f.

[52]

Dass der „Erhalt einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege“ zunächst einmal eine „Staatspflicht“ ist (so Landau NStZ 2007, 121 ff., 128) trifft natürlich zu und wird zu selten betont, steht zu der im Text aufgestellten Behauptung aber nicht notwendig im Widerspruch.

[53]

Vgl. dazu Teil 3 (Rn. 239 ff.).

[54]

Treffend Weider StraFo 2003, 406 ff., 407: „Die Form ist der natürliche Feind der Willkür!“

[55]

Im weitesten und untechnischen Sinne verstanden und also beispielsweise auch die Reduktion der eigenen Arbeitsbelastung oder die Aufbesserung der Erledigungsstatistik umfassend.

[56]

Die Begriffe sind von Schünemann NJW 1989, 1895 entlehnt.

[57]

Wenn der Mandant es nicht ausdrücklich wünscht. Das ist aber bei vernünftiger Beratung selten der Fall. Wenn doch, stellt sich die Frage, ob der Verteidiger das ihm angesonnene Vorgehen vertreten kann.

[58]

Schünemann StraFo 2003, 293.

[59]

Zutr. Gatzweiler NStZ 1989, 1903 ff., 1905.

Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache

Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache

Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache › A. Vorbemerkungen zur Stärkung des dialogischen Elements in der StPO: §§ 160b, 202a, 212, 257b

A. Vorbemerkungen zur Stärkung des dialogischen Elements in der StPO: §§ 160b, 202a, 212, 257b

Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache › A › I. Übersicht

I. Übersicht

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Wie bereits oben[1] betont, befasst sich die gesetzliche Regelung der Verständigung im Strafprozess zentral mit der Urteilsabsprache. Die bereits früher bestehenden und praktisch enorm bedeutsamen Möglichkeiten konsensualer Verfahrensbeendigung, namentlich die §§ 153 ff., die Diversion im Jugendstrafverfahren und auch das Strafbefehlsverfahren, das zumindest der Sache nach Wahrheitsfindung durch Unterwerfung des Beschuldigten ersetzt, sind davon im Grundsatz nicht berührt.

91

Allerdings hat der Gesetzgeber es für richtig gehalten, noch zusätzliche Vorschriften in die StPO aufzunehmen, die die Urteilsabsprache nicht unmittelbar betreffen und durch die die Möglichkeit konsensualer Verfahrensweisen im deutschen Strafprozessrecht nunmehr ausdrücklich vorgesehen wird.

92

Der Regelungsgehalt ist allerdings sehr begrenzt:

Regelungsgehalt der §§ 160b, 212, 257b

93

Analysiert man die Vorschriften genauer, so zeigt sich, dass sie im Wesentlichen deklaratorischen Charakter haben: Dass man miteinander sprechen darf, hatte noch nie jemand bezweifelt, und dass niemand dies tun wird, wenn es aus seiner Sicht nicht „geeignet erscheint, das Verfahren zu fördern“, liegt auf der Hand. Auch die Einschränkung in § 202a, eine Erörterung dürfe nur stattfinden, sofern das Gericht „erwägt“, das Hauptverfahren zu eröffnen, ist keine: Zum einen kann das Gericht nach wie vor Kontakt mit der Staatsanwaltschaft aufnehmen, um eine Nachbesserung der Anklageschrift anzuregen.[2] Zum anderen wird diese Vorschrift nie praktisch werden, weil das Gericht dann, wenn es ohnehin schon sicher weiß, wie es sich verhalten will, kaum Gespräche mit den anderen Verfahrensbeteiligten als förderlich ansehen wird. Dementsprechend entspricht es der h.M., dass das Gericht jedenfalls dann i.S.d. § 202a die Eröffnung erwägt, wenn es auch die Nichteröffnung erwägt.[3]

94

Auch wenn die hier in Rede stehenden Vorschriften also wenig Neues und noch weniger Bedeutendes enthalten, so ist es natürlich erforderlich, das Wenige, was man dazu im Detail wissen kann, auch tatsächlich zu wissen. Deswegen im Folgenden ein näheres Hinsehen. Ob man im Übrigen nun die Auffassung vertritt, der Gesetzgeber habe gut daran getan, das dialogische Element in der StPO in dieser Weise ausdrücklich zu stärken, oder ob man die Vorschriften für verzichtbar hält, dürfte bei der Auslegung und Anwendung der Vorschrift keine große Rolle spielen.[4]

Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache › A › II. Einzelheiten